駕駛證被暫扣期間醉駕應否從重處罰

●高蘊嶙/文

一、基本案情

2018年5月1日，犯罪嫌疑人陳某因駕駛機動車嚴重超速，被公安交通管理部門依法采取暫扣機動車駕駛證3個月的行政強制措施。2018年6月13日22時許，陳某飲酒后駕駛牌照為渝AQL???小轎車，自重慶市巴南區惠民街道出發前往重慶市南岸區，當車行駛至南岸區渝建路廣福村路段時被公安交通管理部門當場查獲，公安機關依據《道路交通安全法》之規定認定陳某系無證駕駛。后經重慶市公安局物證鑒定中心鑒定，陳某駕車時靜脈血中的乙醇含量為：132.7mg/100ml。

二、分歧意見

本案爭議的焦點在于陳某的機動車駕駛證被暫扣期間，陳某醉酒駕駛機動車的行為能否認定為刑法意義上的無證駕駛，并從重處罰，主要存在兩種意見：

第一種意見認為，應當認定陳某具有無證駕駛機動車的從重處罰情節。理由是：《道路交通安全法》第19條規定：“駕駛人應當按照駕駛證載明的準駕車型駕駛機動車；駕駛機動車時，應當隨身攜帶機動車駕駛證。”第99條規定：“有下列行為之一的，由公安交通管理部門處200元以上2000元以下罰款：（一）未取得機動車駕駛證、機動車駕駛證被吊銷或者機動車駕駛證被暫扣期間駕駛機動車的……”，可見，立法者將機動車駕駛證“被暫扣的”與“未取得的”以及“被吊銷的”并列使用，說明立法者將三種情形等同視之，都是一種無合法駕駛資格的情形。因此，陳某在機動車駕駛證被暫扣期間，系無合法駕駛資格的情形，其醉酒駕駛機動車的，成立無證駕駛機動車的危險駕駛罪，應從重處罰。

第二種意見認為，不應當認定陳某具有刑法意義上無證駕駛機動車的從重處罰情節。理由是：《道路交通安全法》的認定規則不能直接援引到刑法中使用，本案中陳某的機動車駕駛證被暫扣，處于無法隨身攜帶駕駛證的狀態，但是陳某駕駛機動車的駕駛能力并未因此而喪失，從刑法意義的角度來講，駕駛證被暫扣期間駕駛機動車（有合格的駕駛能力）與未取得機動車駕駛證駕駛機動車（無合格的駕駛能力）有著本質區別，因此，陳某雖然成立危險駕駛罪，但是不能認定其具有無證駕駛機動車的從重處罰情節。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見。具體理由如下：

（一）《道路交通安全法》上無證駕駛的認定依據是行政權

根據《道路交通安全法》以及公安部關于《機動車駕駛證管理辦法》的相關規定，《道路交通安全法》意義上的無證駕駛情形主要包含以下十種：（1）沒有駕駛證的；（2）未經考試，非法取得駕駛證的；（3）駕駛證被注銷、吊銷的；（4）駕駛證被暫扣的；（5）不符合駕駛條件(年齡和健康狀況)，非法取得駕駛證的；（6）駕駛證已超過有效期的；（7）持軍隊、武裝警察部隊駕駛證駕駛民用機動車的；（8）持境外機動車駕駛證在中國駕駛的；（9）駕駛車輛超過最高準駕車型的；（10）未隨身攜帶駕駛證的。

《道路交通安全法》雖然由全國人大常委會頒布，但是《道路交通安全法》在本質上仍屬于行政法的范疇，因為《道路交通安全法》是一部主要涉及政府行政管理事項的法律，其目的不僅在于約束行政權力，也在于通過立法的方式來有效地規范和約束駕駛人員的行為，制止其危害他人利益和社會公共利益的違法行為發生，從而建立和維護社會秩序與行政管理秩序，以確保公安交通管理部門能充分、有效地實施行政管理。因此，公安交通管理部門依據《道路交通安全法》認定的十種無證駕駛情形屬于行政認定，不僅有從無駕駛證件上進行的認定（如沒有隨身攜帶駕駛證的情形），也有從無駕駛能力上進行的認定（如未經考試，非法取得駕駛證的情形）。但是不管哪種類型的無證駕駛，都系違背政府管理意愿的行為，公安交通管理部門基于便于管理和效率的原則，上述十類情形皆被認定為行政違法行為。可見，公安交通管理部門對無證駕駛行為的認定表現出的是一種行政權，而行政權追求的首要原則是效率原則，并主張主動行政，反對不作為和不完全作為，強調在法定期限內盡早結案，它與司法權所遵循的價值取向有著重大的區別。

（二）刑法中犯罪情節的認定應遵循司法權的基本原則

違背刑法的法律后果，輕則剝奪財產 ，重則攸關人身自由乃至生命， 因此刑法必須將公正作為其首要原則，對犯罪行為性質、情節輕重的認定，只能由司法機關依據刑法進行。因此，認定危險駕駛罪中的無證駕駛情節的依據只能是刑法。

危險駕駛罪作為一種行政犯，所謂行政犯是指行為自身不必然具有罪惡性，而是由于刑法的規定，才成立的犯罪，相對于刑事犯的自體之惡而言，它則屬于禁止之惡。它是伴隨著福利國家理念的日益深入、行政權的日漸擴張、行政法律法規的不斷增加而逐步出現的犯罪類型。如果司法機關簡單地以《道路交通安全法》作出的無證駕駛的行政認定作為刑事定案的依據，難免有無視以公正為首要原則的嫌疑， 不利于保障人權，也將違背司法權設置的初衷。

當然也不是說行政認定與刑事定案毫無關聯。刑法作為其他法律的最后保障法，但并不是對違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據特定目的評價、判斷對某種行為是否需要給予刑事制裁。如果說，行政認定屬于首次認定， 那么刑事定案則屬于再次確認。首次認定是再次確認的邏輯前提 ，再次確認雖依賴于首次認定，但首次認定不必然得出再次確認的結論，而再次確認則必然推出首次認定，并且在再次確認中，司法機關徑可直接依據行政法律法規作認定而無需行政機關的事先認定。也就是說，即便行政機關作出了首次認定，但最終取舍與否仍由司法機關依據公正的原則決定。

（三）駕駛證被暫扣而駕駛機動車并未增加危險駕駛罪所侵害法益的威脅

雖然公安交通管理部門依據《道路交通安全法》之規定將陳某在駕駛證被暫扣期間再次駕車的情形認定為無證駕駛，但這只是一種行政認定，尚不能直接作為刑法關于危險駕駛罪從重處罰情節的依據，司法機關應當根據公正的原則進行再次確認。司法實踐中，未隨身攜帶駕駛證件的，在《道路交通安全法》上仍系無證駕駛，但是未隨身攜帶駕駛證件而醉酒駕駛機動車的，并不會被認定為刑法上的無證駕駛，是因為未隨身攜帶駕駛證件的行為人，其實際駕駛能力并不會因未隨身攜帶駕駛證件而喪失，當然也不會因此而增加對危險駕駛罪所保護法益的威脅。因此，刑法上的無證駕駛，只能是指不具有合格駕駛能力的無證駕駛，只有無合格駕駛能力者駕駛機動車才會增加對危險駕駛罪所保護法益的威脅，才值得刑法從重處罰。未取得駕駛證者，則當然推出其無合格駕駛能力；而駕駛證被暫扣者，公安交通管理部門并未否認其實際駕駛能力，其實際駕駛能力也未因此而喪失，因此也不會因駕駛證件被暫扣而增加對危險駕駛罪所保護法益的威脅，當然也就無法為從重處罰提供正當性。

綜上所述，陳某在機動車駕駛證被暫扣期間，因其實際的駕駛能力并未因此喪失或遭到否認，也就不會因此而增加危險駕駛罪所保護法益的威脅，故而不應當認定陳某具有刑法意義上無證駕駛機動車的從重處罰情節。