我國提存制度的完善

(清華大學法學院， 北京 100084)

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱：《合同法》)第101條至第104條規定了提存制度，過于簡要，存在法律漏洞，適用時確有困難。《中華人民共和國民法典·合同編(草案)(二次審議稿)》(以下簡稱：《合同編(草案)(二次審議稿)》)第360條至第364條對此有所改進，但仍有提升的空間。筆者于本文中擬結合這兩個法律文本以及司法部出臺的《提存公證規則》，討論提存制度完善的問題，就教于大家。

一、提存的法律性質之辨

關于提存的法律性質或法律理論構成，意見極為分歧。雖然清償提存無疑是清償的代用制度，但是提存部門大多系公共機構，由此便產生了提存是公法關系還是私法關系的問題。另外，清償提存何以與清償一樣成為債務消滅的原因，債權人因提存而處于何種地位，以及在允許取回已經提存的提存物場合，提存的效力是否處于不確定狀態、取回是否為解除條件、取回權的消滅是否為停止條件，等等，產生各種各樣的疑問。在德國，提存成立的要件、提存的法律效力由《德國民法典》調整，如何提存則由德國《提存法》規制。根據德國《提存法》，提存被設定為公法關系。有管轄權者為初級法院和(在金錢情形為)司法金庫(德國《提存法》第1條)。(1)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第200頁。日本民法通說認為，清償提存為第三人(債權人)的寄托(中國法稱之為保管)制度。清償提存并非單純的預約清償提供代用制度，而是清償本身的代用制度，但在形式上則與為第三人的寄托形式相同。所謂為第三人的寄托只是形式而已，清償提存的實質應該是清償。只是在債權人、擔保義務人、債務人中，以哪一方的利益為保護重點，以及提存物受取權的性質、效力的構成原因等問題上意見不一。(2)參見 [日]於保不二雄：《日本民法債權總論》，莊勝榮校訂，五南圖書出版有限公司1998年版(臺北)，第382頁。

我國臺灣地區的通說主張，提存系私法上的寄托合同，并具有第三人利益合同的性質。(3)參見洪文瀾：《民法債編通則釋義》，上海法學編譯社1948年版，第411頁；胡長清：《中國民法債篇總論》(下冊)，商務印書館1947年版，第564頁；戴修瓚：《民法債編總論(下冊)》，三民書局1978年版(臺北)，第500頁；王伯琦：《民法債編總論》，正中書局1962年版，第287頁；史尚寬：《債法總論》，榮泰印書館股份有限公司1978年版(臺北)，第792頁；鄭玉波《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第501頁。換句話說，提存為清償人以給付物交付提存部門，經提存部門允為保管而成立的寄托合同。還有，因清償人為提存后，債權人即可直接向提存部門請求給付，所以，提存有為第三人利益的寄托合同的性質。(4)參見孫森焱：《民法債編總論》(下冊)，法律出版社2006年版，第888頁。然而，與此不同的是，提存制度原非僅為債務人消滅債務為目的而設，尚有擔保提存以及“政府機關”為發放征收土地的補償款等辦理的提存類型，可見提存制度具有各種不同的機能。因此，探究提存部門與提存人之間的關系，不宜局限于由債務人所為清償提存的類型和性質。如果從提存制度的整體觀察，毋寧認為提存實質上具有公法上的關系，因為提存所受領提存物系基于公法上的義務，如果未向提存部門合法辦理手續，就不發生應有的提存效果。雖然債權人因清償人的提存可以隨時受取提存物，但申請領取的程序確是公法設置的，不得認為債權人有請求發還提存物的私法上的請求權，即不得以之為訴訟標的，對于提存所提起民事訴訟。(5)參見上注，孫森焱書，第888～889頁。

在我國法上，既有為消滅債務為目的而設置的提存(《合同法》第101條至104條)，也有擔保提存(我國《物權法》第191條第1款前段，我國《擔保法》第49條第3款)。關于前者，有學說認為，提存涉及三方當事人，即提存人(債務人)、提存部門和債權人，因而發生提存人與提存部門、提存部門與債權人、提存人與債權人的三方法律關系。提存人與債權人之間的關系為私法上的法律關系，且提存的目的也在于消滅既存于債務人與債權人之間的債的關系，因而提存具有私法關系的因素。然而，提存部門為國家所設機關，接受提存標的物并為保管以及將提存物發還債權人，系公法上的義務，而且債權人與提存人之間的法律關系，系以提存部門的行為為中介，始生消滅效果，故提存又具有公法上的法律關系的因素。這兩種法律關系在提存中因當事人之間的不同關系而分別存在，提存人與債權人的關系為私法關系，他們與提存部門的關系為公法關系。(6)參見王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第208～209頁。此處所謂私法上的法律關系，再具體些說，就是私法上的保管合同，并具有第三人利益合同的性質。提存人相當于寄存人，提存部門為保管人，債權人為享受該合同上利益的第三人。不過，提存畢竟由三方關系緊密結合而成，因公法關系的存在使得私法關系有所變形，此處所謂保管合同項下的權利義務有別于典型的保管合同關系，如提存一經完成，提存人便退出法律關系，合同義務消失。由此決定，提存制度中的私法規則為特別法，合同法保管合同規則和第三人利益合同規則系一般法，提存關系中的私法關系首先適用提存規則，提存制度就保管關系和第三人利益關系尚未規定的才適用關于保管合同(如《合同法》第365條以下)、第三人利益合同(如《合同法》第64條)的法律規定。

二、關于提存原因的含義澄清與類型完善

關于提存的原因，我國《合同法》規定有債權人無正當理由拒絕受領、債權人下落不明、債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監護人三大類，外加“其他情形”這個“兜底性原因”(第101條)。《合同編(草案)(二次審議稿)》基本如此，只是第三項原因多出“債權人死亡未確定……遺產管理人”這個因素(第360條第1款)。其中第一項原因“債權人無正當理由拒絕受領”需要三項構成要件，一是債務內容的實現以債權人的受領或其他協助為必要，二是債務人依債務本旨提供了履行，三是債權人受領拒絕或受領不能。

(一)債權人無正當理由拒絕受領的構成與意義

1.債務內容的實現以債權人的受領或其他協助為必要

債務的履行，因作為債務內容的給付的性質不同，有時可以毋須債權人的協助配合，僅債務人單方即可以完成，例如，不作為債務。此類債務的履行基本上不發生債權人遲延，因而提存制度大多派不上用場。不過，這種情形占比不大，更多的情形則是需要債權人的積極配合，債務人才能夠完成債務的履行。例如，某居室裝潢合同約定，債權人(被裝潢居室的主人)提供裝潢材料，債務人(承攬人)的義務是實施裝潢作業。如此，在居室裝潢作業期間，債權人應容許債務人進入其居室。又如，在診療合同的場合，患者應配合醫生的醫療檢查并按醫生的指示行為。再如，依買賣或承攬合同，債務人交付標的物或完成作業時，買受人或定作人應予受領。在債務的履行需要債權人協助或配合而債權人不予協助或配合時，債務人的履行就未能終結，因此如果債務人仍受債務約束、承擔由遲延履行產生的責任以及損失，則顯然是不公正的。(7)參見前注②，於保不二雄書，第111頁。于此場合，應為債務人提供某種債務解放的途徑，使得債務人免去遲延履行所發生的負擔或不利益，于是提存制度應運而生。提存構成的要件之一便是債權人無正當理由拒絕受領。

2.債務人依債務本旨提供履行

債務人依債務本旨提供履行，這既可以表現為債務人現實地提出了給付，在個別情況下也可以表現為以言詞提出給付。如果債務人未提出給付，則不構成提存原因。

有的理論認為，提出給付含有標的物被實際提出的意思，也包括以言詞方式提出給付的類型。所謂以言詞提出給付，應當伴有經證明的實現給付的現實能力，較為適當。不然，債務人本無履行能力也不擬實際履行，卻“裝模作樣”地告知債權人將于某日實際履行，以達阻卻遲延履行之目的。這是背離誠信原則的。為了不讓背信的債務人逃脫遲延履行的責任，有必要嚴格言詞提出給付的構成要件。在這方面，美國《合同法重述》(第2版)的評注解釋是，當事人無須實際提出其應當交付的東西，只要“以言詞方式提出給付……并且伴有經證明的實現給付的現實能力”，那就足夠了(第238條的評注第b條)。(8)[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版，第557頁。當事人可以用什么樣的言詞來提出，要取決于具體情況。對此，美國《統一商法典》第2-503條的評注第1條的解釋是，在此背景下，“‘適當的提出’(due tender)……指的是言詞提出(offer)，加上提出實現其所負擔的全部條件的現實能力”。(9)同上注，E·艾倫·范斯沃思書，第557頁。美國《統一商法典》第2-503條第1款規定要求出賣人“將符合合同要求的貨物置于可供買受人處置的狀態，并且以合理和必要的方式通知買受人以使其可以受領貨物”，但買受人可能享有在付款之前進行檢驗的權利。(10)同前注⑧，E·艾倫·范斯沃思書，第557頁。

提出給付的后果雖然從給付提出之時起免除因不履行的一切責任(《日本民法典》第492條)，但這不外乎是針對債權人可主張的遲延責任(《日本民法典》第413條)。與此不同的意見是，由于給付提出，從提出之時起，因不履行而產生的損害賠償、遲延利息或違約金的請求或強制履行等，均告失效，(11)參見1904、12、25大民判(民錄11輯1842頁)。轉引自前注②，於保不二雄書，第362頁。并且也不實行擔保權。進行給付提出后債權人如不受領，從給付提出之時起債權人負遲延責任，因此減輕債務人的注意義務，所增加的費用也由債權人負擔，風險亦轉歸債權人。

另外，債務人雖然可以進行提存，但提存并非一定要以給付提出為前提。雙務合同的當事人一方已經進行提供時，另一方不得提出同時履行的抗辯。(12)同前注②，於保不二雄書，第362～363頁。

3.債權人無理由地拒絕受領

所謂債權人無理由地拒絕受領，顧名思義，就是債權人有義務也有能力受領債務人已經提供的給付，卻有意識地予以拒絕。單就這一點來說，該項構成要件暗含著可歸責于債權人。不過，若從提存制度設置的初衷以及債權人與債務人之間的利益衡平角度著眼，則債權人無正當理由拒絕受領作為提存的原因之一，實無必要以可歸責于債權人為要件。

債權人無正當理由拒絕受領，使債務人無法履行，為保護其合法權益，盡早擺脫不合理的拘束，《合同法》允許債務人提存(第101條第1款第1項)。因此，筆者不贊同某些日本民法學者關于“提存原因與受領遲延沒有任何關系”、“沒有必要將提存作為受領遲延的后果”的看法，《合同編(草案)(二次審議稿)》沿用《合同法》第101條第1款第1項的規定(第360條第1款第1項)，是適當的，應予堅持。

(二)債權人下落不明的含義澄清與類型劃分

《合同法》第101條第1款第1項規定的第二種提存原因是債權人下落不明，《合同編(草案)(二次審議稿)》予以沿用(第360條第1款第2項)。這有其道理，有必要堅持，因為債權人下落不明使債務人無法履行，即使履行也達不到合同目的，故允許債務人提存，以保護其合法權益。當然，對此項提存原因，仍有工作要做：一是需要澄清其含義；二是明確其類型；三是通過比較法的分析找準完善的方向。本文第二部分結尾處論述。

債權人下落不明包括債權人不清、地址不詳，債權人失蹤又無代管人等情況。其情形之一是，債權人下落不明可歸責于債權人，如債權人故意藏匿，使得債務人乃至眾多之人均不知曉債權人之所在(類型Ⅰ)。其情形之二是債權人下落不明不可歸責于債權人，如債權人于家中熟睡之際被他人綁架(類型Ⅱ)。這是以有無可歸責于債權人的事由為標準所作的分類，其中的類型Ⅰ屬于債權人無正當理由拒絕受領。

如果把債權人下落不明與債務清償聯系起來觀察，債權人下落不明可分為如下兩種類型：一是債權人下落不明致使債務人暫時無法履行，按照債務不履行類型歸類可叫作債權人下落不明致使債權人暫時不能受領(類型Ⅲ)；二是債權人下落不明致使債務人終局性地無法履行，按照債務不履行類型歸類可叫作債權人下落不明致使債權人終局性地不能受領(類型Ⅳ)。類型Ⅲ是否為提存原因，必須結合履行期才能確定。如果此種暫時不能受領的狀態持續至履行期屆滿，就構成提存原因；如果尚未持續至履行期屆滿，因為于此階段債務人不為清償并不構成違約，那么，它就不構成提存原因。類型Ⅳ屬于德國、日本、民法上的所謂受領不能，至于其可歸責于債權人與否，在所不問。

如果以債務人是否知曉債權人的音訊為標準，則有如下分類：債權人下落不明分為債權人音訊皆無，債務人不能履行(類型Ⅴ)；債務人雖知債權人的一些音訊但難為給付，如債務人知曉債權人生活在與中國無外交關系的區域或無司法協助的區域，難以向債權人實際清償(類型Ⅵ)。類型Ⅵ只可作為提存的原因，但不可作為宣告失蹤、宣告死亡的原因。因為宣告失蹤導致被宣告失蹤者的財產要由他人代管(我國《民法通則》第20條，我國《民法總則》第42條)，被宣告死亡者的婚姻關系消滅、財產由他人繼承(我國《民法通則》第23條，我國《民法總則》第51條前段，我國《繼承法》第2條等)，這些均利害攸關，非同小可，故必須嚴格其要件。至于提存，對債權人無實質傷害，重在解脫債務人的法鎖拘束，故其構成要件可適當放寬。

(三)債權人死亡未確定繼承人、遺產管理人或者喪失行為能力未確定監護人

《合同法》第101條第1款第3項規定的第三項提存原因為“債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監護人”，《合同編(草案)(二次審議稿)》對此有所完善，改用“債權人死亡未確定繼承人、遺產管理人或者喪失民事行為能力未確定監護人”的表述。顯然，“債權人死亡未確定……遺產管理人”的確使得債務人履行其債務時失去給付受領人，形成受領不能的狀態，故《合同編(草案)(二次審議稿)》增補“債權人死亡未確定……遺產管理人”，確有道理，應予肯定。在債權人死亡或喪失行為能力，又未確定繼承人或監護人的情況下，債務人失去給付受領人，或者即使履行也達不到合同目的，法律有必要設置相應的制度，以便債務人可從這一困境中解脫出來，于是提存制度應運而生(《合同法》第101條第1款第3項)。

(四)法律規定的其他情形

我國《擔保法》第49條第3款規定，抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或向與抵押權人約定的第三人提存。我國《物權法》第191條第1款前段承繼了該種規定。《提存公證規則》第5條第2項規定，債權人不在債務履行地又不能到履行地受領，債務人可以申請提存。

當然，這是為實現擔保目的所為的提存，即擔保提存，與清償提存即直接為清償債務而實施的提存不同。

(五)比較法上的分析與結論

《德國民法典》規定的提存原因有三類：債權人遲延(第293條以下、第372條前段)；債權人自身的不安定性使得債務人不能履行或不能有把握地履行其債務；債務人非因過失而無法確知誰是債權人致使不能履行或不能有把握地履行其債務(第372條后段)。其中的債權人遲延包括債權人拒絕受領和受領不能。其中的債權人自身的不安定性，包括債權人的居所不明、債權人下落不明、債權人系無行為能力人或限制行為能力人又無法定代理人。其中的債務人非因過失而無法確知誰是債權人包括債權多次讓與、債權人死亡后誰為繼承人存有爭議或繼承順序不確定等，使得債務人不能履行或不能有把握地履行其債務。(13)參見 [德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論(第7版)》，沈小軍、張金海譯，沈小軍校，中國人民大學出版社2014年版，第152頁；前注①，迪特爾·梅迪庫斯書，第202頁。《日本民法典》規定的提存原因有兩大類，即債權人遲延(第494條前段)和清償人無過失但不能確知債權人(第494條后段)。對于清償人無過失但不能確知債權人，日本判例承認的例證包括：對于有繼承或債權讓與、(14)參見1925、4、30大民判(民集4卷209頁，關于禁止讓與特約而債權人善意、惡意不明的扣押、轉付命令)。轉引自前注②，於保不二雄書，第384頁。是否有效等等有法律上或事實上的疑問，或有多位自稱是債權人的人，(15)對于以妻子名義的銀行存款，于離婚后，夫婦一方持有印鑒，另一方持有證書，皆主張自己為存款人的問題，目前仍有不同意見(1965、5、27民事甲1069號民事局長答復)。轉引自前注②，於保不二雄書，第384頁。等等。判例解釋上有禁止讓與無特約的債權在受轉付命令時也符合此項原因。(16)1925、4、30大民判(民集4卷209頁)。轉引自前注②，於保不二雄書，第384頁。我國臺灣地區學說上認為債務人不能確知孰為債權人而難為給付包括如下類型。(1)因債權人死亡而開始繼承時，繼承人之有無不明的，依遺產管理人選定以前，債務人難為給付。(2)依當事人的特約，不得讓與的債權經讓與第三人的，該第三人是否為善意于債務人不能確知以前，即屬難為給付。(3)債權的受讓人將債權讓與通知債務人的，若事實上債權并未讓與，債權人仍得對債務人行使債權。因此，債務人對于受讓人的通知是否真實，如有疑義，自可提存其給付。(4)債務人因善意對債權的準占有人為清償的，固可發生清償的效力，若稍有疑虞，當可提存其給付，以消滅其債務。(17)參見前注④，孫森焱書，第890頁；邱聰智：《新訂民法債編通則》(下)，中國人民大學出版社2004年版，第463～464頁。

德國、日本民法上的債權人遲延，包含兩種類型，一是拒絕受領，二是受領不能。所謂拒絕受領，相當于中國法上的“債權人無正當理由拒絕受領”。所謂受領不能，是指債權人不能為給付完成所必需的協助的事實，包括受領行為不能以及受領行為以外的協助行為不能，系屬債權人不為受領或協助的消極狀態，是否基于債權人的意思，在所不問。例如，債權人于給付提出時不在家或出外旅行或者患病以及無行為能力人因欠缺法定代理人不能受領，縱令債權人于其他時刻或在其他條件下得受領該給付，仍不失為受領不能。單就客觀情形而言，此處受領不能相當于中國法上的“債權人下落不明”和“債權人死亡未確定繼承人、遺產管理人或者喪失行為能力未確定監護人”以及其他有關情形。然而，若主觀狀態予以納入，則不宜籠而統之地說“債權人下落不明”、“是否基于債權人的意思，在所不問”。

債權人遲延是否需要可歸責于債權人為要件，如只有在債權人故意或過失地拒絕受領時構成作為提存要件的拒絕受領？日本學說認為，債權人遲延(債權人拒絕受領或受領不能)是基于誠信原則的法定責任，因此無須有債權人的過失、故意或其他可歸責于債權人的事由。因可歸責于債權人的事由導致給付不能時，其風險由債權人承擔(《日本民法典》第536條第2項)。(18)參見前注②，於保不二雄書，第114頁。《合同法》的表述是債權人無正當理由拒絕受領，這是否意味著它以可歸責于債權人為必要？在筆者看來，法律設置提存制度的目的，并不在于懲戒債權人，而重在把愿意清償債務卻非因自己原因而無法給付的債務人于履行期屆滿時(或屆滿后)解脫出來，使其免于承擔債務不履行責任和標的物毀損滅失的風險。從制度實施的結果方面觀察，提存，只不過使債權人受領給付的場所有所改變，增加了履行輔助人，似無不利于債權人之處；在不損害債權人權益的前提下，提存使得債務人適時地卸掉債務，免去標的物毀損滅失的風險，輕裝上陣從事新交易。這就決定了提存原因無必要以可歸責于債權人為條件。

有必要指出，如果債務人履行不能導致債權人受領不能，則不應作為受領不能，債務人不得以債權人受領不能為由予以提存。如何區分債務人履行不能與債權人受領不能？德國民法的多數說為“領域學說”(Sph rentheorie)，將區分標準確定為，履行障礙的原因或結果系在債務人和債權人哪一方的企業范圍或影響范圍內(Betriebs-od. Eintflussreich)產生，若在債務人一方時即為履行不能，在債權人一方時則為受領不能。(19)[日]八木：《受領不能與給付不能》，載《勞動契約的研究》，第173頁以下。轉引自前注②，於保不二雄書，第113頁。例如，因債務人生病、交通堵塞而未能實施履行，就視為履行不能；因債權人生病、工廠失火致使未能實施履行，則視為受領不能。(20)參見前注，迪爾克·羅歇爾德斯書，第273頁；前注②，於保不二雄書，第113頁。日本民法學說也支持“領域學說”。(21)參見前注②，於保不二雄書，第113頁。該說符合實際，也衡平了債務人和債權人之間的利益關系，中國民法及理論可以借鑒。

對于拒絕受領(中國法上的債權人無正當理由拒絕受領)作為提存的原因之一，日本判例主張當債權人預先拒絕受領時，債務人合法提供(給付提出)后，如不進行提存就不得免除債務。(22)參見1908、5、20大民判(民錄13輯576頁)，1921、4、20大民判(民錄21輯832頁)。轉引自前注②，於保不二雄書，第383頁。而在債權人明確表示即使債務人提供清償(給付提出)仍不予受領的情況下，債務人可以不提供(提出)而直接提存。(23)參見1912、7、3大民判(民錄18輯684頁)；1922、10、25大民判(民集1卷616頁)。轉引自前注②，於保不二雄書，第383頁。不過，日本學說對此持有異議：在債權人預先拒絕受領時，債務人可以不經口頭提供而直接提存。因此，在債權人預先拒絕受領時，債務人可以選擇以口頭提供形成債權人遲延，還是以提存免除清償。其主要原因是，提存原因與受領遲延沒有任何關系，并且提存不同于放棄，并不使債權人處在不當及不利的地位，所以，沒有必要將提存作為受領遲延的后果。(24)參見前注②，於保不二雄書，第383頁。筆者認為，既然債權人已經明確表示即使債務人提出給付也不予受領，那么，債務人提出給付只是徒增環節甚至成本，并無積極價值，到頭來還得走向提存一條路，與其迂回曲折，不如徑直提存。中國民法宜免去此種情形中的提出給付這個環節，直接賦權債務人提存。

相對于《合同法》第101條第1款第2項承認的提存原因而言，日本判例的要求更為嚴苛，“債權人下落不明”可能屬于“清償人確知債權人”，因而債務人不得提存。可是，于此場合允許提存更為恰當，因為雖知債權人但因其下落不明債務人便難以清償，不許提存就導致債務人仍然承受債務負擔，這不利于繼續交易，唯有允許提存才可改變尷尬局面。

中國法規定的提存原因，尚不包括“債權多次讓與使得債務人不能履行或不能有把握地履行其債務”以及“債務人因善意對債權的準占有人為清償的，固可發生清償的效力，若稍有疑虞，當可提存其給付，以消滅其債務”等情形，而此類情形確實使得債務人難為給付，故應為提存原因，中國法應予承認，《合同編(草案)(二次審議稿)》未予反映，需要補充。

三、應完善提存物取回的規則

(一)提存人與提存部門之間關系的視角

提存是以保護清償人為目的的制度，只要對于債權人或第三人沒有不合適、不利益，就允許提存人取回提存物。(25)參見前注②，於保不二雄書，第389頁。提存物的取回僅能適用于對債權人或第三人沒有不當的情形。在以提存消滅質權或抵押權的情況下，自始就不允許取回。另外，在債權人受領提存時，或判決確立提存有效時，也不允許取回。(26)參見1965、11、25最高民判民集19卷2040頁；前注②，於保不二雄書，第389頁。一般認為，在提存人放棄取回權時也不得再取回。在對提存部門的關系上，取回具有保管合同解除的性質。(27)參見前注②，於保不二雄書，第389頁。提存人可以憑法院生效的判決、裁定或提存之債已經清償的公證證明取回提存物。提存受領人以書面形式向公證處表示拋棄提存受領權的，提存人得取回提存物。提存人取回提存物的，視為未提存。因此產生的費用由提存人承擔。提存人未支付提存費用前，提存部門有權留置價值相當的提存標的(《提存公證規則》第26條)。

所謂提存人取回提存物的，視為未提存，意味著債務視為未消滅。于此場合，共同債務人或保證人的債務有何變化？《法國民法典》規定共同債務人或保證人不能免責(第1261條)，日本民法僅僅在消滅質權或抵押權的情況下不允許取回，由于共同債務人或保證人應與債務人共負其責，所以，因提存物的取回既不能免責，也不能說受到不正當或不利益。(28)參見前注②，於保不二雄書，第390頁。在中國法上，共同債務人與清償人共負其責，保證債務從屬于債務人的債務，既然取回提存物意味著債務未消滅，那么，就該債務共負其責的共同債務人不應免責，從屬于該債務的保證債務亦無消滅的理由，除非具備了自己消滅的原因。

此外，提存物可因另外的原因而取回。(1)提存因出于錯誤而為提存的，應提出確鑿的證據，申請返還提存物。(2)提存原因已經消滅，可申請返還提存物。例如，提存人于提存后，合同解除，使得提存原因消滅。(3)受取權人同意返還的，提存人可以取回提存物。例如，債權人于提存后與債務人成立和解，同意由債務人申請返還提存物。(29)參見前注④，孫森焱書，第894頁。所有這些，都符合事理，值得重視。

(二)提存人與提存受領人之間關系的視角

提存的后果與清償同樣消滅債務，但是，因為提存后仍允許取回提存物，提存自身尚非終局性的，所以，在取回權存續期間，提存的效力實質上處于不確定的狀態。對此，德國普通法一般持解除條件說，而《德國民法典》采用停止條件說：提存物的取回被排除的，債務人因提存而免除其債務，恰如其在提存時已向債權人履行給付一樣(第378條)。(30)參見前注②，於保不二雄書，第387頁。在這個意義上，提存是一種履行替代。(31)參見前注，迪爾克·羅歇爾德斯書，第153頁。提存物的取回未被排除的，債務人可以提醒債權人從提存物中受清償(第379條第1項)；債務人取回提存物的，提存視為未發生(第379條第3項)。在對提存受領人的關系上，取回是有關第三人約款的特殊撤銷方式。在日本，解除條件說為通說，近年來停止條件說則較為流行。(32)參見前注②，於保不二雄書，第389頁，387頁。

比較而言，《提存公證規則》第17條后段關于“提存之債從提存之日即告清償”的規定，采取提存一經實施就確定地消滅債務的模式，這忽略了提存人取回權及其可能行使的因素，不夠妥當，應借鑒提存物取回被排除時提存始消滅債務的規則。不過，一經提存，提存受領人就無權請求提存人另行清償，倒有其道理。

四、應明確提存物所有權轉移的規則

提存物交由提存部門保管，該物的所有權歸屬于誰？《合同法》及《提存公證規則》語焉不詳，需要澄清和確定，因其事關各方切身的利益。

提存金錢或其他消費物時，由消費保管或不規則保管和提存物的性質決定，提存物的所有權即歸屬于提存部門，提存受領人從提存所受與之同種類、同等級、同數量的物件時，提存受領人即取得該物的所有權。提存特定物時則與之相反，提存部門并不取得標的物的所有權，提存物的所有權由提存人直接轉移于提存受領人。(33)參見前注②，於保不二雄書，第388頁，387頁；前注④，孫森焱書，第897頁。于此場合，可把提存部門看作提存受領人的履行輔助人，提存物為動產時，依我國《物權法》第23條關于交付為所有權轉移的生效要件的規定，提存物所有權轉移的時間為提存部門占有該物之時。

有疑問的是，提存物所有權轉移是否需要提存受領人有受取的意思？一種觀點認為，提存場合提存人與提存受領人之間存在提存物所有權轉移的合意，提存受領人因此而取得間接占有。如提存受領人對于提存未預先表示承諾的意思，則于請求交付提存物之時，其所有權始行轉移。(34)參見前注③，史尚寬書，第800頁；前注③，鄭玉波書，第508頁。相反的意見則認為，提存是在提存受領人未受清償的情況下代替受領的措施，不必表示提存受領人受益的意思。(35)參見前注②，於保不二雄書，第388頁，387頁；前注④，孫森焱書，第897頁。中國現行法未承認物權行為理論，未將受領標的物視為存有物權合意，而是把履行作為事實行為，而事實行為不以意思表示為成立要件，故依邏輯和法理不要求債權人受領給付時須有意思，加上將提存部門看作提存受領人的履行輔助人，因此，應該堅持無需提存受領人有受取的意思這種立場。

對于有瑕疵的提存，提存受領人可拒絕受取提存物，債的關系不因提存而消滅。提存受領人若不主張瑕疵，則提存的瑕疵已被補正，提存物受領權應當溯及于提存時發生，提存物所有權也溯及于提存時轉移于提存受領人。(36)參見前注④，孫森焱書，第897頁。這種觀點與《合同法》第158條及第111條的精神相符，中國民法應予確認。

提存受領人同意返還提存物時，提存物的所有權于該同意之時因指示交付而轉移于提存人。(37)參見前注④，孫森焱書，第898頁。這與我國《物權法》第26條的規定相合，也不悖民法理論，中國民法亦應確認。

五、債務人未予提存的法律后果

實務中常見這樣的情形：債權人無正當理由拒絕受領，債務人據此不再作為，包括不予提存，甚至僅僅專注于追究債權人遲延的責任。其實，嚴格說來，債權人無正當理由拒絕受領固然錯誤，但這并非債務人免負一切義務的事由。德國學者認為：“債權人遲延原則上不影響債務人的給付義務。也就是說，它既不導致給付義務的自動喪失也不產生債務人解除合同的權利。如果債務人想使自己免于債務，在給付標的為動產時他可以提存給付標的(第372條)或者拍賣所得(第383條)。在不動產時，第303條賦予債務人以放棄占有的權利。”(38)同前注，迪爾克·羅歇爾德斯書，第273～274頁。循此路徑，本應提存卻未予提存，債務人并不因此承擔債務不履行責任，也不喪失已經具備解除權行使條件的解除合同的權利。但是，其債務負擔繼續存在，面臨著標的物毀損滅失的風險。單就這方面而言，提存，即使作為一項義務，也只是不真正義務。

問題是，研究者是止步于此，還是繼續探究債務人不予提存也違反真正義務？首先，《合同法》第60條第2款關于“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”的規定，于提存場合有無適用的余地？筆者認為，至少在若干情況下應持肯定見解。例如，受領標的物對于債權人特別重要，僅僅由于履行期屆滿前債權人身陷囹圄，卻無代理人、履行輔助人可尋，才導致受領不能，在這種情況下，債務人應當予以提存，以備債權人回復受領能力時便可自提存部門受領給付。債務人于此場合不予提存，就害及了債權人的債權及時實現，違反了《合同法》第60條第2款規定的附隨義務。其次，如果債務人不予提存、不做繼續履行的準備，恰遇不可抗力或通常事變致使標的物毀損滅失，于此場合，《合同法》第117條第1款后段關于“當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任”的規定有適用空間。于此場合，不予提存就是違反了真正義務，產生了違約責任。再其次，至于債務人以債權人無正當理由拒絕受領為由擅自將標的物出賣或將權利轉讓，就更是構成違約，債權人有權援用《合同法》第107條等規定，請求債務人承擔違約責任。當然，于此期間，發生《合同法》第110條第3項規定的“債權人在合理期限內未要求履行”的情形，則又應適用《合同法》第101條關于提存的規定，并不宜免除債務人所負《合同法》第60條第2款規定的附隨義務。其實，這顯示出提存的必要性。最后，即使未遇不可抗力、通常事變，亦未出賣標的物或轉讓權利，但標的物受損或權利新生瑕疵，只要債務人不予提存，債務人仍對標的物受損或權利新生瑕疵等后果負責任。