論我國民法典中侵害知識產權懲罰性賠償的規則*

2019-01-26 21:06:32

政治與法律 2019年8期

關鍵詞：規則

(中國人民大學，北京 100872)

所謂懲罰性損害賠償，也稱示范性的賠償(exemplary damages)或報復性的賠償(vindictive damages)，是指由法院所作出的超出實際損害數額的賠償。(1)Note, “Exemplary Damages in the Law of Torts”, 70 Harv. L. Rev,517,517 (1957),and Huckle v. Money, 95 Eng. Rep. 768(K. B. 1763).它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。我國民事立法長期以來都認可在特殊情形下適用懲罰性賠償規則，在知識產權領域的相關立法就規定了侵害知識產權懲罰性賠償規則，目前，對我國正在制定的民法典侵權責任編是否有必要規定侵害知識產權懲罰性賠償的一般規則，如果引入這一規則，如何確定其適用條件、是否應規定侵害知識產權懲罰性賠償的限額等，仍然存在爭議。筆者擬不揣淺陋，于本文對此作出分析和回應。

一、民法典侵權責任編有必要確立侵害知識產權懲罰性賠償的一般規則

侵害知識產權的懲罰性賠償制度源遠流長，據學者考證，在西塞羅時期，裁判官創造了一個訴因，即收買奴隸之訴(actio serzi corrupti)，禁止第三人通過買通或脅迫等方式，使奴隸泄露其主人的商業秘密信息，按照裁判官法，第三人應承擔奴隸主因秘密泄露而遭受損失額兩倍的賠償責任。(2)D.11.3.1.2 and 11.3.5 pr. Also see Schiller, A. Arthur. Trade Secrets and the Roman Law; The Actio Servi Corrupti. Columbia Law Review, Vol. 30, Issue 6 (June 1930), p.839.該訴因通過超出實際損失的賠償責任對泄露秘密的行為進行規制，體現了懲罰性賠償的理念。然而，侵害知識產權的懲罰性賠償制度主要還是近代以來，隨著知識產權制度的發展以及懲罰性賠償制度的產生而在普通法系國家中逐步形成和發展的。從美國知識產權法的立法史來看，懲罰性賠償最初在一些案例中采用，而后被成文立法所正式采納。(3)參見《美國專利法》第284條第2款、1946年《美國商標法》第35條(a)。《美國專利法》和1946年《美國商標法》的具體內容可參見朱丹：《知識產權懲罰性賠償制度研究》，法律出版社2016年版。美國侵害知識產權的懲罰性賠償制度對其他普通法系國家如英國、加拿大等國的立法和判例也產生了重大影響。(4)參見上注，朱丹書，第67～75頁。然而在大陸法系國家和地區，因為歷史傳統等原因，普遍不認可懲罰性賠償。《歐洲侵權法原則》第10:101條明確將損害賠償限于補償性的目的，因而排斥懲罰性賠償。德國法認為損害賠償的目的在于恢復原狀，堅持完全賠償原則，而不承認懲罰性賠償，德國聯邦法院甚至認為，在物質性賠償與非物質性賠償之外概括性地采納懲罰性賠償的做法違反了公序良俗原則，因此，德國國內原則上不執行美國有關懲罰性賠償的判決。(5)BGHZ 118， 312.德國著名學者彼得林斯基(Bydlinski)曾提出了“雙向主體正當性理論(beidseitige Rechtfertigung)”來解釋拒絕采納懲罰性賠償的理由。他認為，懲罰性賠償只是解釋了對加害人予以懲罰的正當性，但是沒有解釋受害人獲得高額賠償的正當性。(6)F. Bydlinski, System und Prinzipien 92 ff.

從比較法上來看，兩大法系尚未就懲罰性賠償能否成為一般的原則取得共識。我國高度重視對知識產權的保護，為達到強化保護知識產權的目的而采納了懲罰性賠償制度。2013年8月30日，我國《商標法》第三次修正獲得通過，該法第63條第1款規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”依據該條規定，在行為人惡意侵害商標權且情節嚴重的情形下，受害人有權請求行為人承擔懲罰性賠償責任。我國《商標法》的規定為我國民法典確立侵害知識產權懲罰性賠償的一般規則提供了有益的可借鑒經驗。然而，有關民法典侵權責任編是否應當規定侵害知識產權懲罰性賠償的一般條款，仍然存在不同的看法。

應當看到，在知識產權侵權的情形下，懲罰性賠償的適用具有比其他領域更為充分的理由。第一，知識產權具有無形性，很難確定實際損害。(7)參見 [奧]庫齊奧：《侵權責任法的基本問題(第一卷)：德語國家的視角》，朱巖譯，北京大學出版社2017年版，第51頁。特別是因為，知識產權的客體具有無形性，行為人侵害他人知識產權，通常并不會影響權利人對其知識產權的利用，這就很難確定權利人是否遭受了現實的損害。例如，行為人未經商標權人許可在相同或類似的商品類別上使用了與他人注冊商標相同或近似的商標，通常并不會影響權利人對其商標的使用，權利人甚至不知道行為人侵權的事實。第二，知識產權一旦遭受侵害，將難以恢復原狀，有必要通過懲罰性賠償救濟受害人，并懲罰行為人。例如，就商標權侵權而言，商標具有標識商品或者服務來源的作用，指向特定的商品或者服務，在行為人未經許可將該商標用于其商品或者服務時，即便可以通過損害賠償的方式彌補受害人減少的利潤，但難以重建該商標與受害人產品或者服務之間的關聯性，難以復原該商標承載的商譽，這也使得商標權的價值難以回歸，所造成的損害也難以恢復原狀。第三，懲罰性賠償可以激勵當事人通過許可使用的方式行使知識產權，鼓勵創新。(8)參見胡海容、雷云：《知識產權侵權適用懲罰性賠償的是與非——從法經濟學角度解讀》，《知識產權》2011年第2期。許多研究已經證明，從經濟分析的角度來看，懲罰性賠償可以通過預防未經授權的使用對社會公眾產生正向激勵，促進知識產權的授權使用，有效驅動對于知識產權授權的協商行為。(9)Lemley, Mark A. Property, Intellectual Property, and Free Riding, Texas Law Review, Vol. 83, Issue 4 (March 2005), pp. 1046.因此，在知識產權領域采納懲罰性賠償確實具有一定的合理性。尤其應當看到，我國知識產權領域存在著守法成本高、違法成本低的現象，通過運用懲罰性賠償制度，可以大幅提高被告的違法成本，從而逐步培育守法成本低于違法成本的觀念，(10)Kilgore, R. Collins, Sneering at the Law: An Argument for Punitive Damages in Copyright, Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, Vol. 15, Issue 3 (Spring 2013), p 656.并通過加重責任對行為人的行為進行處罰，以防止將來重犯。(11)參見李攀等：《保護知識產權點亮創新“火種”》，《浙江日報》2018年3月12日。2018年11月8日，習近平在首屆中國國際進口博覽會開幕式明確提出，要“引入懲罰性賠償制度，顯著提高違法成本”，這彰顯了我國對于知識產權保護的高度重視。因此，確立侵害知識產權懲罰性賠償的一般規則，使行為人負擔超出其所造成的實際損害的賠償責任，可以加大對行為人的懲罰，從而起到損害預防作用，尤其是可以預防故意或惡意的侵權行為。(12)Kilgore, R. Collins, Sneering at the Law: An Argument for Punitive Damages in Copyright, Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, Vol. 15, Issue 3 (Spring 2013), pp. 637.

既然我國《商標法》已經對惡意侵害商標權的懲罰性賠償規則作出了規定，那么，民法典是否有必要規定侵害知識產權懲罰性賠償的一般規則？筆者認為，民法典有必要規定侵害知識產權懲罰性賠償的一般規則。

第一，有利于協調商標法、專利法、著作權法之間的關系，建立統一的侵害知識產權懲罰性賠償的法律規則。雖然我國《商標法》已經明確規定了懲罰性賠償規則，但現行我國《著作權法》和我國《專利法》并未規定這一規則，這三部法律之間對于是否采納懲罰性賠償規則不一。事實上，著作權、專利權與商標權具有同質性，既然我國《商標法》已經規定了惡意侵害商標權的懲罰性賠償規則，那么，也應當在著作權與專利權侵權中確立懲罰性賠償規則。現代法治社會要求貫徹平等原則，即“類似問題類似處理、不同問題不同處理”，在侵害知識產權的情形下，懲罰性賠償的適用也應當貫徹平等原則。因此，如果在民法典中規定侵害知識產權懲罰性賠償的一般性規則，則即便著作權法、專利法沒有規定懲罰性賠償規則，也可以援引民法典的規則適用懲罰性賠償，這就有利于協調商標法、專利法、著作權法之間的關系。尤其是考慮到我國并沒有頒行知識產權法典，無法就侵害知識產權的懲罰性賠償作出一般性規定，而只能在我國《商標法》《專利法》《著作權法》之中作出具體規定。如前所述，確立侵害知識產權的懲罰性賠償規則是域外法重要的發展趨勢，因此，我國民法典規定侵害知識產權懲罰性賠償的一般規則，既符合知識產權保護的立法趨勢，也有利于實現制度規則的統一化。

第二，有助于實現知識產權懲罰性賠償制度的體系化。我國民法典懲罰性賠償的規定，應當成為知識產權法律的上位法依據。這就是說，在我國民法典通過之后，知識產權法的相關規定應當依據其相關規則進行修改，并形成體系化的規則。盡管我國《著作權法》和《專利法》已經開始修改并向全國人大提交了草案，但是這些法律的修訂草案與我國《商標法》的相關規定并不一致。例如，2014年6月6日，國務院法制辦在其公布的著作權法修訂草案送審稿第76條第2款規定：“對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，人民法院可以根據前款計算的賠償數額的二至三倍確定賠償數額。”這就將適用懲罰性賠償的過錯要件限定為“兩次以上故意侵權”，但我國《商標法》中并無兩次侵權的要求。再如，2019年1月4日，全國人大常委會公布的《中華人民共和國專利法修正案(草案)》(征求意見稿)第72條第1款規定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。對故意侵犯專利權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。”該條嘗試在專利侵權領域引入懲罰性賠償制度，但該規定同樣與我國《商標法》的相關規定不完全一致，甚至規定了可為基礎賠償數額5倍的懲罰性賠償。因此，在民法典中規定侵害知識產權懲罰性賠償的一般規則，有利于消除知識產權立法領域的沖突和矛盾，實現知識產權懲罰性賠償制度的體系化。

第三，可以發揮兜底條款的功能，實現對未來新的知識產權保護的需要。隨著科技的進步和市場經濟的發展，知識產權的客體呈現出多樣化的趨勢，除了傳統上的專利權、商標權和著作權外，還包括商業秘密權植物新品種權、集成電路布圖設計權等新型知識產權。我國《民法總則》第123條第2款規定：“知識產權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利：(一)作品；(二)發明、實用新型、外觀設計；(三)商標；(四)地理標志；(五)商業秘密；(六)集成電路布圖設計；(七)植物新品種；(八)法律規定的其他客體。”在行為人惡意侵害非專利權、商標權和著作權之外的知識產權的情形下，也有適用懲罰性賠償的必要。然而，從我國立法來看，即便將來著作權法、專利法修訂時確立了懲罰性賠償規則，其也只能適用于著作權和專利權，而不能涵蓋其他類型的知識產權。因此，在我國民法典侵權責任編中規定知識產權侵權的懲罰性賠償有助于避免有關知識產權單行法律規定的遺漏，也有助于實現類似問題類似處理。

第四，有利于提高知識產權保護的立法層級，并實現民法典與知識產權單行法之間的銜接。關于知識產權的保護，我國雖然頒行了《著作權法》《商標法》《專利法》，但一些知識產權的保護仍有賴于行政法規等法律規范的保護。例如，集成電路仍主要依靠《集成電路布圖設計保護條例》予以保護，與法律《著作權法》《商標法》《專利法》相比，該條例的效力層級相對較低，在民法典未規定侵害知識產權懲罰性賠償的一般規則之前，惡意侵害此類知識產權、情節嚴重的，能否適用懲罰性賠償，并不確定。尤其是如果沒有民法典的規定，侵害商業秘密、集成電路等知識產權行政法規、規章能否規定懲罰性賠償，也存在疑問。根據我國《立法法》第8條的規定，民事基本制度只能由法律規定。知識產權屬于基本的民事法律制度，知識產權的懲罰性賠償規則只能由立法來規定。因此，在民法典中規定侵害知識產權懲罰性賠償的一般規則，有利于消除在新型知識產權中適用懲罰性賠償所存在的立法上的障礙。

如果我國民法典侵權責任編規定了侵害知識產權的懲罰性賠償規則，那么需要進一步明確該規則在性質上屬于轉致條款還是兜底條款。筆者認為，如果這一規則獲得通過，其性質上并非轉致條款，而應當屬于上位法規則和一般法規則。一方面，民法典確定的懲罰性賠償為相關知識產權特別法提供了上位法依據，知識產權法的規定應當以該規定為基礎，可以進行細化，但不能與該規定相沖突。另一方面，就知識產權法與民法典的關系而言，民法典是一般法，知識產權法是特別法，按照特別法優先于一般法的規則，在知識產權法有特別規定時，才應當適用該特別規定，只有在特別法沒有規定時，才應當適用民法典的一般規則。

二、民法典侵權責任編應將侵害知識產權的懲罰性賠償限于故意侵權的情形

關于侵害知識產權的懲罰性賠償是否應當以故意為要件，對此存在不同觀點。有觀點認為，既然民法典的規定目的是要擴大懲罰性賠償的適用范圍，那么就不應當將其限制為故意。筆者認為，侵害知識產權的懲罰性賠償責任應當以行為人故意為要件，因為從懲罰性賠償的產生和發展來看，由于懲罰性賠償具有加重責任的性質，因此為了防止被濫用，或給行為人施加過度責任，自懲罰性賠償產生以來，就一直以故意為要件。在美國法中，懲罰性賠償通常適用于故意或者惡意侵權的情形，原告如果證明被告在實施侵權行為時具有惡意(malice)、實際的、明顯的、事實上的惡意(actual，express or malice in fact)，或被告具有惡劣的動機(bad motive)，或被告完全不顧及原告的財產或人身安全，就可以考慮適用懲罰性賠償。(13)參見謝哲勝：《財產法專題研究(第2卷)》，元照出版公司1999年版(臺北)，第20頁。美國有14個州甚至明確規定，被告必須具有惡意才能夠適用懲罰性賠償，例如，加利福尼亞州的法律規定，只有在不法行為人脅迫、欺詐和具有惡意的情況下，才能適用懲罰性賠償。(14)參見陳聰富：《美國法上之懲罰性賠償金制度》，《法學論叢》第31卷第5期。加拿大、澳大利亞等國家，均是將侵權人明知其行為構成侵權，或者具有侵權的故意甚至惡意作為適用懲罰性賠償的條件。因此，域外法上的經驗表明，侵害知識產權的懲罰性賠償應當以故意為要件。

一方面之所以將懲罰性賠償的適用限定為故意侵權，是因為故意是懲罰和制裁的正當性基礎。懲罰性賠償通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為，從而達到制裁的效果。(15)See M. Minzer & J. Nates & D. Axelrod, Damages in Tort Actions 39～40 (1994).但在侵害知識產權的情況下，只有對故意的行為進行懲罰，這種制裁才具有合理性，在行為人過失不慎侵害他人知識產權時，對其適用懲罰性賠償，顯然會形成“罰不當責”的后果。另一方面，懲罰故意行為也是發揮懲罰性賠償的遏制和預防功能的基礎。懲罰性賠償也稱為示范性賠償，是因為通過對故意行為的懲罰從而確定一個樣板，使他人從該樣板中吸取教訓而不再從事此行為。(16)David F. Partlett, “Punitive Damages: Legal Hot Zones”, 56 La. L. Rev. 781, 797 (1996).這種懲罰顯然只能針對故意才能發揮作用，因為故意的行為相對于過失的行為具有更高的可避免性和可預防性。因此，將懲罰性賠償的適用對象限于故意侵權行為，更有利于實現懲罰性賠償的懲罰和預防的社會控制功能。(17)參見朱曉峰：《功利主義視角下懲罰性賠償規則的完善》，《吉林大學社會科學學報》2017年第6期。在特殊情況下，行為人主觀上出于惡意或者故意但其造成的損害后果并不嚴重，如果按照實際損失賠償，則行為人只需承擔較輕的賠償責任，這顯然不足以遏制侵權行為的再次發生。因此，有必要依據行為人的主觀過錯程度對其施加懲罰性賠償。(18)參見前注，謝哲勝書，第20頁。

許多侵害知識產權的行為都是故意侵權，雖然因為知識產權與其他權利不同，其權利邊界可能并不清晰，但專利權和商標權具有典型的公開性，作品一般經發表后方可能受到侵害，在此情形下，行為人明知該知識產權存在而仍然作出侵害行為，通常可以認定為故意侵權。為防止對故意的概念解釋過于寬泛，有必要界定故意侵害知識產權中“故意”的內涵。什么是故意？所謂故意，就是指明知而且追求行為結果的發生，既不包括應當知道(重大過失的情形)，也不包括間接故意。明知的特點在于，行為人不僅知道知識產權的存在，而且知道自己的行為會侵害他人的權利。關于故意的解釋，主要有兩種學說。一是“意思主義(Willenstheorie)”。此種觀點認為，故意是指行為人“希望”或“意欲”造成某種損害后果。例如，捷克學者凱納普(Knapp)認為，行為人希望造成對他人的損害，或者知道其行為將有可能侵害他人的合法權利，構成故意。(19)See Jean Limpens, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 4, Torts, Chapter 2, Liability for One’s Own Act, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck,Tübingen), 1975, p.31.法國學者利格爾(Legal)指出，故意是指行為人“希望造成某種損害，或者希望看到某種結果的發生”。(20)Jean Limpens, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 4, Torts, Chapter 2, Liability for One’s Own Act, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck,Tübingen), 1975, p. 30.二是“觀念主義”(Vorstellungstheorie)。此種觀點認為，行為人認識或預見到行為的后果即為故意。按照這種觀點，只要行為人已認識或預見行為的后果就構成故意，至于行為人主觀上是否希望或放任此種結果的發生可不予考慮。根據史尚寬先生的意見，這兩種看法的主要區別在于：“依意思主義，行為人不獨知其行為之結果，而只需有欲為之意，依觀念主義，則以有行為結果之預見為已足。”(21)史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第112頁。。筆者認為，在侵害知識產權領域，應當采納“觀念主義”，即只要知道行為足以造成損害結果即可。一方面，懲罰性賠償懲罰的是行為人主觀狀態的過錯，這一主觀狀態使得行為人具有可歸責性。這種主觀狀態表現為知道自己的行為足以給他人帶來損害即可。直接故意或間接故意所帶來的損失，相對于過失和疏忽所帶來的損失更為糟糕，所以也相應應該承擔更為嚴苛的責任。(22)Nezar, Reconciling Punitive Damages with Tort Law’s Normative Framework, Yale Law Journal, Vol. 121, 2011, No. 3 pp. 687～689.另一方面，懲罰性賠償中的故意應當僅限于直接故意，而意思主義則包括直接故意和間接故意，把放任損害結果發生的故意也納入其中，這顯然使得故意的概念過于寬泛。因此，“故意”的內涵不能過于寬泛。

從域外法的相關規定看，有的國家法律規定，侵害知識產權的懲罰性賠償要求行為人必須具有惡意。例如，依據《美國保護商業秘密法案》的規定，對于侵害商業秘密行為適用懲罰性賠償的前提是侵權人存在故意及惡意，因此其并不具有普遍適用性。(23)See Sec. 2 (b) (3)(C), DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016, PUBLIC LAW 114-153—MAY 11, 2016.“if the trade secret is willfully and maliciously misappropriated, award exemplary damages in an amount not more than 2 times the amount of the damages awarded under subparagraph (B).”我國《商標法》第63條使用的也是“惡意”，從解釋上看，惡意比故意更為惡劣，許多學者認為故意和惡意是相區別的。(24)參見羅莉：《論懲罰性賠償在知識產權法中的引進及實施》，《法學》2014年第4期。實踐中，法院常常將惡意解釋為故意。例如，在北京市高級人民法院審結的“約翰迪爾(北京)農業機械有限公司、約翰迪爾(丹東)石油化工有限公司、蘭西佳聯迪爾油脂化工有限公司(上訴人、原審被告)與迪爾公司、約翰迪爾(中國)投資有限公司(被上訴人、原審原告)侵害商標權及不正當競爭糾紛案”中，二審法院認為，適用“懲罰性”賠償應當以被控侵權人“惡意侵犯商標專用權且情節嚴重”為要件，其中“惡意”應當僅限于“明知”即故意而為。(25)參見北京市高級人民法院(2017)京民終413號民事判決書。筆者認為，故意和惡意確實存在區別，但是兩者均是指明知行為侵權而故意為之，即明知故犯。我國未來民法典在規定侵害知識產權懲罰性賠償的一般規則時，可以采用“故意”這一表述，并對故意的內涵進行必要的限定，而不必采用“惡意”，因為“惡意”的判斷標準還是較為模糊的，尤其是如何將其與故意相區分仍然沒有形成共識。我國如果采用“惡意”的概念，可能會給法官適用懲罰性賠償帶來一定的難度，并導致在不同案件中因對“惡意”判斷不同，導致同案不同判現象。此外，從域外法來看，知識產權懲罰性賠償適用的主觀要件大多限于侵權行為人的故意，而非惡意，如英國、加拿大、澳大利亞、我國臺灣地區等。(26)參見前注④，朱丹書，第216～217頁。因而，有必要在民法典侵權編草案中將“故意”作為懲罰性賠償的要件。

值得注意的是，侵害知識產權懲罰性賠償的主觀要件不應當包括重大過失。根據TRIPs協議第45條第1款的規定，不法行為人承擔損害賠償的條件，是行為人在實施不法行為時，知道或者應當知道自己實施的行為屬于侵犯他人知識產權的行為。可見，TRIPs協議在規定侵害知識產權的賠償責任時，主觀要件除了故意，也可以把重大過失涵蓋在內。(27)Justin Malbon, Chales Lawson, Mark Davison: The WTO Agreement of Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights, 2014, Edward Elgar Publishing Limited, p. 655.在侵權法上，許多國家司法實踐采取“重大過失等同于故意”的規則，賦予兩者相同的法律后果。筆者認為，從知識產權懲罰性賠償的制度目的出發，侵害知識產權懲罰性賠償的主觀要件不應當包括重大過失。一方面，重大過失是指應當知道侵權行為會帶來損害結果，但因為行為人的重大疏忽而未知道。由于知識產權與其他權利不同，大多是經過公示的權利。行為人本應知道權利的存在，如果將重大過失納入主觀的構成要件，則可能導致幾乎所有的侵害知識產權行為都符合懲罰性賠償的要件，這可能會不當擴大懲罰性賠償規則的適用范圍，也會使得對懲罰性賠償主觀要件的限制形同虛設。另一方面，懲罰性賠償制度的主要功能是為了嚇阻侵權行為，如果行為人僅具有重大過失，也要承擔懲罰性賠償責任，則與此種制度設立的目的并不完全吻合。此外，從目前我國《商標法》對侵害商標權的懲罰性賠償的構成要件要求來看，其要求的主觀要件是“惡意”，如果我國民法典侵權責任編在規定侵害知識產權懲罰性賠償的一般規則時，所要求的主觀要件可以包括重大過失，則會導致民法典一般規定與特別規定之間的沖突，也會導致法律適用上的困難。例如，在行為人因重大過失侵害他人商標權時，受害人是否可以主張懲罰性賠償，就會產生爭議。

三、民法典侵權責任編規定侵害知識產權懲罰性賠償應以情節嚴重為要件

從我國民法典侵權責任編草案(二審稿)第961條規定來看，該條確立的懲罰性賠償規則以情節嚴重為要件，這也是吸收我國《商標法》經驗的結果。關于我國民法典分編草案規定侵害知識產權的懲罰性賠償是否應當以情節嚴重為要件，存在爭議。有學者認為，在惡意侵權之外附加情節嚴重的要件，明顯畫蛇添足，將會大大降低懲罰性賠償責任在司法實踐中的可操作性。(28)參見前注④，朱丹書，第225頁。從司法實踐來看，自我國《商標法》2013年修改以來，有的法院在適用侵害商標權的懲罰性賠償規則時，并沒有提及情節嚴重的問題，而直接以主觀惡意明顯為由，適用懲罰性賠償。(29)參見山東省青島市中級人民法院(2015)青知民初字第9號判決書。筆者認為，主觀故意與情節嚴重共同作為懲罰性賠償的要件，兩者之間并不矛盾，主觀故意針對行為人的主觀狀態，表明其行為的可責難性；(30)Andre Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law Vol. 4, Torts, Introduction, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen, 1974，p. 63.情節嚴重則是從行為人的外在手段方式及其造成的后果等客觀方面進行的考察，一般不涉及行為人的主觀狀態，法律設置懲罰性賠償的重要目的之一，是對情節嚴重的行為進行制裁，而不僅僅是制裁故意侵權行為。筆者認為，我國民法典在規定侵害知識產權懲罰性賠償的一般規則時，有必要以情節嚴重為要件，主要理由如下。

第一，在主觀故意之外增加情節嚴重作為要件，有利于防止懲罰性賠償的泛化。在侵害知識產權的情形下，仍應當貫徹損害填補的一般原則，如果不要求情節嚴重，而僅要求行為人故意，則可能導致懲罰性賠償規則適用的泛化，因為從實踐來看，在侵害知識產權的情形下，行為人大多具有侵權的故意。也就是說，行為人在侵害他人知識產權時，一般都知道或者應當知道其侵害了他人的知識產權，因過失侵害他人知識產權的情形較少，因此，如果不要求行為人侵權的情節嚴重，而僅要求行為人具有侵權的故意，則可能導致懲罰性賠償在知識產權侵權中的廣泛適用，這顯然不符合懲罰性賠償的制度功能，也可能不當加重行為人的負擔。同時，要求情節嚴重也有利于實現懲罰性賠償主客觀要件的結合。如前所述，故意屬于主觀要件，而情節嚴重屬于客觀要件，這兩者相互結合，也就意味著主觀和客觀要件相互結合，才使得侵權行為受到懲罰具有正當性。單純考慮主觀要件或客觀要件，就過于片面和絕對。因此，如果不要求行為人的侵權情節嚴重，對輕微侵權也適用懲罰性賠償，在立法政策上也不妥當。

第二，在主觀故意之外增加情節嚴重作為要件，有利于防止懲罰過度、確保“罰當其責”。對故意侵害知識產權的行為應當進行懲罰，但應當做到“罰當其責”。(31)參見徐聰穎：《知識產權懲罰性賠償的功能認知與效用選擇》，《湖北社會科學》2018年第7期。因此，在適用侵害知識產權的懲罰性賠償規則時，首先要考慮行為人主觀上是否具有故意，繼而對行為人的行為方式、所獲利益，受害人所遭受的損失等綜合進行考量，(32)參見袁曙宏主編：《商標法與商標法實施條例修改條文釋義》，中國法制出版社2014年版，第75～78頁。這樣才能做到“罰當其則”。要求侵害知識產權懲罰性賠償的適用以情節嚴重為條件，有利于平衡知識產權保護與知識流通、再創造之間的關系。也就是說，在侵害知識產權的情形下，行為人雖然有侵權的故意，但如果行為人的行為方式并不惡劣或沒有造成嚴重的損害后果等，則按照損害填補的一般規則，由行為人承擔實際損失賠償責任，即可有效填補受害人的損害，而沒有必要適用懲罰性賠償規則，否則可能會不當加重行為人的負擔，影響知識的流通與再創造。

第三，要求侵害知識產權懲罰性賠償責任的適用以情節嚴重為要件，也有利于我國民法典與我國《商標法》之間的有效銜接。從我國《商標法》第63條來看，其實際上規定了兩種情形下侵害知識產權的賠償責任：一是通常情形下的賠償責任，此種責任應當是侵害知識產權財產損害賠償責任的一般原則，即不論是按照實際損失賠償、獲利賠償還是擬制的許可使用費合理倍數賠償，實際上貫徹的都是損失填補原則，即造成多少損害，承擔多少賠償責任。二是行為人故意侵權，且情節嚴重的情形。此種情形屬于侵害知識產權財產損害賠償責任的例外情形，其適用應當受到嚴格限制，即在前一種情形無法適用的情形下才可適用。考慮到侵害知識產權的行為一般出于故意，如果不要求嚴重的損害后果，可能使得懲罰性賠償規則取代前一種情形，從而成為侵害知識產權財產損害賠償的一般規則，這顯然不符合立法本意。可見，要求侵害知識產權懲罰性賠償以情節嚴重為條件，也符合侵害知識產權財產損害賠償責任的特點。

在明確侵害知識產權懲罰性賠償以情節嚴重為要件以后，還必須明確如何認定行為人的侵權情節嚴重。如果“情節嚴重”的評價標準不明確，將不可避免地影響懲罰性賠償的可操作性，為此，有必要明確界定情節嚴重的內涵。總結我國司法實踐經驗，在認定情節嚴重時，至少可以從如下幾個方面予以考慮。一是侵權手段惡劣。此種情形通常表現為手段惡劣或損害結果嚴重。例如，在“北京蓋倫教育發展有限公司與石家莊市新華區凱迪培訓學校侵害商標權糾紛案”中，法院認為，被告人在經原告多次致函催告后，不但沒有停止使用其商標，反而進一步擴大經營規模，對原告的商標權進行了更嚴重的侵害，此種行為構成“情節嚴重”，應當承擔懲罰性損害賠償的責任。(33)參見河北省高級人民法院(2015)冀民三終字第62號判決書。實踐中，還有法院將行為人構成刑事犯罪作為情節嚴重的依據。例如，在“寧波太平鳥時尚服飾股份有限公司、廣州富貫達服飾有限公司侵害商標權糾紛案”中，法院認為，被告已經構成犯罪的行為屬于“情節嚴重”。(34)參見廣州知識產權法院(2017)粵73民終2097號判決書二是侵權時間長(如1年以上) 、多次侵權的(如3次以上) 或經行政處罰或法院判決后再次侵權的,等等。例如，在“美盛農資(北京)有限公司與常州市大地肥業科技有限公司侵害商標權糾紛案”中，法院認為，侵權人曾經因侵權行為受到行政查處，未予停止侵害他人商標權的行為，繼續從事生產仿冒產品，構成情節嚴重。(35)參見江蘇省高級人民法院 (2017)蘇民終220號判決書。三是以侵權為業。例如，在“雅馬哈發動機株式會社與浙江華田工業有限公司、臺州華田摩托車銷售有限公司等商標侵權糾紛案”中，雖然法院認為，被告以侵權為業，應當返還其獲得的利潤，(36)參見最高人民法院(2006)民三終字第1號判決書。但應當看到，在懲罰性賠償的“情節嚴重”判斷中，也可將行為人以侵權為業作為“情節嚴重”的判斷依據。四是侵權人從事的侵害行為對權利人產生了巨大的損害與消極影響。例如，被告的侵權產品粗制濫造，嚴重降低他人知識產權的市場價值，應當構成情節嚴重。在我國司法實踐中，有的法院也采納了此種立場。例如，在前述“約翰迪爾(北京)農業機械有限公司、約翰迪爾(丹東)石油化工有限公司、蘭西佳聯迪爾油脂化工有限公司(上訴人、原審被告)與迪爾公司、約翰迪爾(中國)投資有限公司(被上訴人、原審原告)侵害商標權及不正當競爭糾紛案”中，法院認為，侵權人從事的侵害行為對權利人產生了巨大的損害與消極影響，因此應當適用懲罰性賠償。(37)參見北京市高級人民法院(2017)京民終413號民事判決書。

總之，侵權人侵權行為持續時間較長，重復性侵權，或者給權利人造成的損失比較大，或者產品的質量比較差，粗制濫造，嚴重損害消費者的利益等，都是判斷行為人侵權“情節嚴重”的重要參考。

四、民法典侵權責任編應規定侵害知識產權的懲罰性賠償的數額限制

我國民法典侵權責任編草案(二審稿)第961條之一規定：“故意侵害知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”該條只是規定了侵害知識產權懲罰性賠償的構成要件，但并未對懲罰性賠償的限額進行規定。從比較法上來看，懲罰性賠償責任的適用大多有賠償數額的限制。美國法是懲罰性賠償適用最為廣泛也是最為嚴厲的國家，但美國法歷來對懲罰性賠償金額進行倍數限制。例如，美國專利法規定了三倍賠償的限制，而美國商標法和2016保護商業秘密法案都明確規定，懲罰性賠償不得超過補償性賠償的二倍。一些州的立法規定了懲罰性賠償與補償性賠償金額之間的比例關系。例如，康涅狄格州規定懲罰性賠償在產品訴訟中不得超過二倍填補性金額；佛羅里達州規定，原告如提出明確的證據以證明較高的懲罰性賠償金額不會過高，則最高金額可以達到補償性賠償金額的三倍；印第安那州規定，不得超過補償性賠償額的三倍或5萬美元；北卡羅萊州規定，不得超過補償性賠償額的三倍或25萬美元。(38)參見前注，謝哲勝書，第24頁。美國聯邦《商標法》《統一商業秘密法》《2016年保護商業秘密法案》都規定，懲罰性賠償金不得超過補償性賠償金的二倍。我國臺灣地區“營業秘密法”“專利法”也規定，懲罰性賠償金不得超過補償性賠償金的兩倍。(39)參見前注④，朱丹書，第239頁。例如，我國臺灣地區“專利法”第85條第3款規定：“侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。”

筆者認為，我國民法典應當規定侵害知識產權懲罰性賠償的數額限制，主要理由如下。

第一，缺乏數額限制，可能導致侵害知識產權懲罰性賠償標準的擴大化。應當看到，懲罰性賠償是一種加重責任，是法律的例外性規定，其適用應當受到一定的限制，即便是在知識產權領域，懲罰性賠償也不應成為一般原則，其仍然應當貫徹損害填補的原則。還應當看到，損害賠償的預防功能并非只能單純通過提高損害賠償數額予以實現，“有決定性意義的不是對單個受害者所受損失的準確補償，而是讓加害者對其所造成的所有損害成本買單”。(40)[德]格哈德·瓦格納：《損害賠償法的未來》，王程芳譯，中國法制出版社2012年版，第137頁。

第二，缺乏數額限制，可能使受害人獲得遠超出其實際損失的賠償。德國學者彼得林斯基所提出的雙向主體正當性原則，實際上揭示了懲罰性賠償往往只考慮到對行為人的懲罰，而未考慮到受害人獲得懲罰性賠償的正當性。該懲罰性賠償全部給予受害人，雖然懲罰可能給行為人造成刻骨銘心的教訓，但是如果對數額缺乏限制，將會使受害人獲得意外收益，甚至飛來橫財(windfall profit)，但受害人一方獲得該巨額賠償缺乏正當性,德國學者卡納里斯等人也贊成該觀點。(41)Canaris， Grundstrukturen des deutschen Deliktsrecht,VersR 2005, 579; Koziol in : Griss/Kathrein/Koziol, Entwurf 32.因此，如果沒有數額限制，可能導致受害人獲得的賠償過高，也會使懲罰性賠償的適用缺乏足夠的正當性基礎。也就是說，侵害知識產權雖然有利于遏制侵權，但也不能因此使受害人獲得天價的、過高的利益。

第三，缺乏數額限制，可能導致對行為人的過度懲罰。應當看到，懲罰性賠償通過課以行為人承擔超出其所造成實際損失的賠償責任，確實有遏制不法行為的作用，但是如果懲罰過度，則可能混淆了私法和公法的界限，導致對行為人的過度懲罰。過高的賠償責任也可能導致行為人采取過高標準的預防行為，從而導致社會成本的提高。同時，過高的賠償數額也可能導致判決本身難以執行，反而不利于糾紛的解決。

第四，缺乏數額限制，可能賦予法官過大的自由裁量權力。美國最高法院曾指出，在特定情形下，法官判罰過高的法定賠償額或適用懲罰性賠償，可能會引發憲法上正當程序原則(due process)的擔憂，使法官獲得過大的自由裁量權。(42)Yu, Vanessa, Calculating Statutory Damages in Copyright Infringement Cases: What Constitutes One Work, Santa Clara Law Review, Vol. 58, Issue 2 (2018), p 375. Also see AM Records, Inc. v. Napster, Inc. ("Napster III"), No. C MDL-00-1369 MHP, 2001 WL 227083 (N.D. Cal. Mar. 5, 2001).在適用侵害知識產權的懲罰性賠償規則時，也應當限制法官的自由裁量權，也就是說，如果沒有倍數限制，很可能導致天價賠償，甚至一次故意的侵權可能導致一個企業的破產。事實上，侵害知識產權大多是故意的，極少情況下是出于過失，而侵害知識產權的情形很多，有的造成的后果嚴重，有的造成的后果可能并不嚴重，都按照天價賠償，并不妥當。侵害知識產權懲罰性賠償缺乏數額限制，不同法院的判決可能完全不同，這也影響司法裁判的統一。(43)參見前注④，朱丹書，第241頁。

問題在于，如何確定侵害知識產權懲罰性賠償的最高限額？筆者認為，不宜采用規定具體數額上限(例如，以300萬元為上限)的方法，因為不同案件中的損害后果不同，有的案件中，行為人造成的損失十分嚴重，但有的損害后果并不嚴重。有的案件中，行為人的獲利數額巨大，而在有的案件中，行為人的獲利較小但侵權情節十分嚴重，因此，很難對不同的侵權案件確定統一的具體數額限制。筆者認為，比較妥當的做法仍然是采用倍數限制的方式，我國《商標法》確立了“三倍賠償”的懲罰性賠償限額規則，該規則在實踐中起到了較好的適用效果。2001年施行的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第21條規定專利損害賠償數額可參照該專利許可使用費的一至三倍合理確定；2015年發布的《最高人民法院關于修改<最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定>的決定》將賠償數額拓展為“參照專利許可使用費的倍數合理確定”。(44)《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定〉的決定》(法釋〔2015〕4號)第8條規定：“權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節、專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額。”筆者認為，我國民法典在規定侵害知識產權懲罰性賠償的限額時，應當在總結我國知識產權立法和司法實踐經驗的基礎上，統一確定懲罰性賠償的三倍限額。當然，在確定懲罰性賠償的基數時，應當綜合考慮受害人的損失和行為人的獲利兩個方面因素。受害人所遭受的損失既可能是因侵權遭受的財產損失，也可以是因受到侵權而使得應當增加的收入沒有獲得。例如，在實踐中，被告未經許可擅自使用原告的專利，使得原告本應獲得的許可費用并未獲得，這些損失應當由受害人舉證證明。行為人的獲利既可以是行為人因侵權而獲得的利益，也可以是行為人所節省的費用。按照此種方式計算的懲罰性賠償數額，更能體現懲罰性賠償的懲罰功能，正如弗里德曼教授所指出的，通常獲利返還(disgorgement)的威懾性要小于懲罰性賠償，因為當侵權人返還所獲利潤時，即使該利潤大于權利人的實際損失，其也不至于因侵權行為而折本，但當對其適用懲罰性賠償時，在獲利的基礎上增加幾倍，侵權人將可能會因此得不償失。(45)Friedmann, Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property of the Commission of a Wrong, 80 Colum. L. Rev. (1980) p. 552.當然，在以行為人獲利作為計算懲罰性賠償數額的基數時，行為人的獲利應當是扣除了各種成本的凈利潤。

五、結論