論中國刑法教義學研究自主性的提升

(清華大學法學院，北京 100084)

推動刑法學發展是刑法學者的共同事業。刑法學研究有不同層面，不同研究者的學術興趣、切入點、思考方法不同，他們所重視的問題就不同，所提出的解決方案也有差異。有的研究者致力于規范思考，有的研究者則擅長事實判斷或者總是能夠對司法給予“同情式理解”，進而從事接近于實務的研究。純理論的研究對于保持刑法學發展方向、建構體系性的理論非常重要，針對具體問題解決的實踐性思考則能夠持續凸顯理論的不足。不同層面的刑法研究并行不悖、相互補充，各有其存在價值。無論是側重于理論層面的研究，還是從實務問題出發所進行的思考，其實都不能離開對刑法教義學(包括教義學知識和教義學方法)的運用。最近十五、六年來，中國刑法學逐步向教義學的方向發展，這是中國刑法學知識轉型成功的重大標志。例如，陳興良教授對刑法教義學的意義進行了深入闡發，并為推動教義學的發展作出了卓越貢獻；(1)參見陳興良：《刑法教義學方法論》，《法學研究》2005年第2期；陳興良：《刑法知識的教義學化》，《法學研究》2011年第6期；陳興良：《注釋刑法學經由刑法哲學抵達教義刑法學》，《中外法學》2019年第3期。馮軍、張明楷教授對教義學的核心范疇、關鍵命題，以及刑法立法與教義學的關系等也進行了深入研究。(2)參見馮軍：《刑法教義學的立場和方法》，《中外法學》2014年第1期；張明楷：《也論刑法教義學的立場》，《中外法學》2014年第2期。這些研究都對刑法教義學在中國的發展奠定了良好基礎。我國未來的刑法學研究，需要沿著這條道路繼續前行。不過，也必須承認，我國當下的刑法教義學研究在對某些問題的思考上，還明顯存在將中國的案例和問題與德、日刑法理論框架生硬“對接”，簡單進行“同一認定”的不足。因此，今后如何大幅度提升刑法教義學研究的自主性，展示刑法學研究的中國特色，就是不可回避的問題。

一、當下刑法學教義學研究的主要進展

迄今為止的中國刑法教義學研究，在以下方面取得了重大進展。

(一)關于刑法學派的研究

“基礎不牢，地動山搖。”用這句話來形容學派研究對刑法教義學的重要性也毫不為過。“學問的開端，最好是這一學問的思想史。”(3)汪丁丁：《思想史基本問題》，東方出版社2019年版，第4頁。對刑法學的研究，也應該從學派的對立和論爭開始。近年來，我國刑法學對于學派對立的研究取得了令人矚目的成果，在這方面，既有關于刑法客觀主義和主觀主義關系的研究，(4)參見周光權：《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學出版社2002年版，第5頁以下。也有關于行為無價值論和結果無價值論之間關系的梳理，(5)參見張明楷：《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第12頁以下；周光權：《行為無價值論的中國展開》，法律出版社2015年版，第5頁以下。這些研究都成為刑法教義學知識體系的重要組成部分。對此，陳興良教授也認為，學術史的梳理和學派的競爭，恰恰是我國刑法學走向成熟的標志。(6)參見陳興良：《走向學派之爭的刑法學》，《法學研究》2010年第1期。

當然，也有一些人會覺得這些研究與案件處理無關，所以價值有限。然而，刑法思想史的知識儲備決定了未來刑法教義學的總體思維底色，會對推動刑法學發展產生重大影響。第一，透過“學派之爭”，研究者會逐步理清刑法思想、刑法制度的來龍去脈，教義學知識才會“有根”。研究者和一線司法人員不同，司法人員只需要將案子辦好就可以了，但是，作為深入研習刑法的學者需要對刑法思想史及其當代走向了解更多。第二，“學派之爭”中舊派的理論，奠定了當前刑法學的基礎：前期舊派是結果無價值論的理論來源；后期舊派則為行為無價值論提供了支撐。當前逐步展開的許多重要理論，如客觀歸責論、犯罪事實支配說、責任主義等，都以“學派之爭”中被反復討論的問題(如自由意志論)為前提。很多我們冥思苦想的問題，先行者們要么反復討論過，要么已有定論，站在“巨人的肩膀”上思考問題，既可以節省資源，也可以保證思考的深度。第三，透過“學派之爭”，我們才能明白當前的許多刑事政策(寬嚴相濟、監獄改革等)、案件處理(客觀性思考)都與學派之爭有關。也正是在這個意義上，張明楷教授才正確地指出：“學派之爭驅使我尋思他人學說的實質，追問自己觀點的根基……學派之爭促使我發現了刑法解釋的奧妙，初懂了刑法解釋的方法。隨處可以看到的現象是，對于同樣的條文、同樣的用語，不同學派的學者可能有理有據地作出完全不同的解釋。”(7)張明楷：《刑法的基本立場》(修訂版)，商務印書館2019年版，第4頁。可以說，沒有對學派之爭的深入研究，當今的中國刑法教義學的基礎就不會那么雄厚。

(二)在對犯罪構成四要件說進行質疑的基礎上進行體系思考

雖然迄今為止還有不少人認為犯罪構成四要件說應該得到維持，但是，犯罪論體系上的階層論逐漸被更多的人尤其是年輕一代學者所認同。其實，三階層論未必和我國的“本土資源”相抵觸。 “構成要件該當性”和中國古代清官審案時首先追問的“該當何罪”大體相同。更重要的是，所謂的階層論只是將不法和責任清晰分開，其與一個理性人通常的思考邏輯相吻合，我國司法人員內心里大抵也是按照這個邏輯思考問題的。羅克辛教授認為：“如果將不法和罪責融合到一起，會抹平取消本質上的事實區別。某個舉止是否是一種受刑罰禁止的法益侵害，這是一個問題；在所有案件中，違反這種禁止規范是否必須要動用刑罰加以處罰，這是另一個問題。這兩個問題是不同的。”(8)[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第91頁。

傳統犯罪構成四要件理論只有要素的理論，不能區分不法(行為性質)和責任(個人值得譴責)，很難與國外學者進行交流，也很難將分析者檢驗犯罪的過程講清楚，是“無聲”的。在西原春夫教授的著作《我的刑法研究》中，筆者的前述判斷也可以得到證實。西原春夫教授認為，長期以來，中國的犯罪構成要件理論不區分違法和責任，相互之間要進行實質性討論是很困難的。然而，這一狀況在20世紀90年代中期以后有了改觀。“到了(20世紀——引者注)90年代中期，中國學者之間開始展開討論了。比如，‘你所說的是不對的’。在報告中也是，‘對于這個問題有A、B、C三種學說，我基于怎樣的理由采取B說’，會這樣進行說明。此前從沒有過的情況在90年代中期之后開始出現了，這是很了不起的。”(9)[日]西原春夫：《我的刑法研究》，曹菲譯，北京大學出版社2016年版，第229頁。筆者認為，一方面，這可以理解為是日本老一代刑法學者對中國刑法學者的激勵；另一方面，這主要是因為階層的犯罪論從那個時候起被中國學者漸漸認同，使得大陸法系不同國家刑法學者之間的對話有了可能。

筆者認為，刑法教義學在中國發展的最大成果其實就是運用比較的眼光思考犯罪論，并對三階層論的話語體系進行適度轉換，形成了有一定中國特色的階層犯罪論體系。

(三)對規范判斷的刑法教義學方法的接納

我國刑法學近十年來逐步認同客觀歸責論，這是教義學研究的另一重大成果。傳統的刑法理論在因果關系問題上通常采用條件說。條件說的判斷是事實判斷、經驗判斷。根據條件說，因果關系的成立范圍過寬。為限制條件說的不足，相當因果關系說應運而生，但其仍然存在規范判斷程度不高的弊端，為此在理論上不得不承認客觀歸責論。

客觀歸責論主張，當行為制造了法所禁止的危險，符合構成要件的結果被實現，且該結果在構成要件效力范圍之內的，由一定行為所造成的結果才能在客觀上進行歸責。客觀歸責論是實質的規范判斷，與傳統因果關系理論明顯不同。因果關系是一個事實之有無問題，它所要解決的是行為與結果之間的客觀聯系，因而因果關系是一種形式的、事實的評價。客觀歸責是在因果關系得以證成前提下的歸責判斷，是一種實質的、規范的判斷。用客觀歸責論進行價值判斷，可以有效限制處罰范圍，即在確定了某一行為是造成某一結果的原因后，再進一步按照規范的觀點來檢驗結果是否要歸責于此一行為。因此，它是有關結果發生這“賬”能否算到被告人頭上的判斷。

實踐中有大量案件從事實的角度看，條件關系都是存在的，然而，從規范判斷的角度看，難以進行歸責，客觀的構成要件就不符合。例如，對于造成一定后果，但行為明顯降低法益風險的場合，無論從條件說還是從相當因果關系說出發，都能夠得出因果關系存在的結論。但是，從客觀歸責的角度看，該行為并未制造法和社會所不允許的風險，即便有結果發生，從規范判斷的角度看，也不能歸責于行為人，構成要件該當性不具備。這樣說來，客觀歸責論的規范判斷色彩是非常濃厚的。對刑法思維方法上必須進行實質的規范判斷這一點，德國和日本一流學者幾乎無人反對。

目前，越來越多的中國學者已經認識到，僅僅認為因果關聯性的判斷是一個事實問題的說法是不準確的。在所有案件中，對因果關系的事實判斷背后同時有一個規范判斷。規范的思考就是法的思考，客觀歸責論所思考的其實就是“法律因果關系”。“法律家一般來說掌握了法的思考方法，人們平時所說的‘法律頭腦’就是指這個。”(10)[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學》，顧肖榮譯，中國法制出版社2017年版，第191頁。這樣說來，法律人不能僅僅認同“眼見為實”，還要進行規范思考，其與非法律人的差別才能顯現出來。規范維度是刑法學上規范思考和規范解釋的核心內容。通過規范思考，劃定個人自由的范圍。規范思考與行為規范和制裁規范有關，無論是行為無價值論還是結果無價值論，也都必須承認規范思考。

放到中國語境下需要進一步論證的是：客觀歸責論對于案件處理有何實益？這主要包括以下幾點。第一，在有的案件中，從形式上看有危害結果，但實際上將“賬”算到被告人頭上，讓其“背鍋”很不合理，這個時候運用客觀歸責論來判斷結果歸屬，就是必要的。比如，甲發現乙騎摩托車搶劫,即駕車追趕；乙在逃跑過程中，摩托車撞向高速路護欄，彈回來后撞在甲的汽車上，然后摔到地上死亡，不能認為甲構成過失致人死亡。又如，甲欲跳樓自殺，圍觀者乙大喊“怎么還不跳”，甲后來跳樓而亡，不能認為乙構成故意殺人罪。再如，甲女拒絕乙求愛，乙說“如不答應，我就跳河自殺”，甲明知乙可能跳河，仍不同意，乙跳河后，甲未呼救，乙溺亡的，也不能認為甲構成故意殺人罪。第二，《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》[法釋(2000)33號]中有關肇事者必須負主要責任或同等責任才能構成犯罪的規定，實際上也承認客觀歸責論的內在邏輯。第三，客觀歸責論在過失犯論中有特殊價值，這主要是因為過失犯沒有類型化的行為，這個類型化行為也就是團藤重光教授所講的“定型化的構成要件行為”，其僅僅在故意犯中存在，在過失犯中恰恰是缺少的。因此，在過失犯論中借用客觀歸責論可以有效限定處罰范圍。

客觀歸責論在我國司法實務中已經逐步得到認可。在我國司法實務中，在事實的因果關系之外，進行結果歸屬判斷的方法論或者潛意識是存在的，即便司法判決沒有使用通常所說的制造法所禁止的危險、實現法所禁止的危險、構成要件的效力范圍等用語。在很多情況下，我國司法實務的特色是將歸責的規范判斷和條件關系的事實判斷融合在一起考慮，而不是像德國法院那樣相對明確地在對結果原因進行經驗判斷之后，再進行結果歸屬的規范判斷。最近一兩年來，我國個別基層法院明確采用客觀歸責論來進行說理的判決也開始出現。(11)參見北京市海淀區人民法院(2018)京0108刑初1789號刑事判決書。對此判決的進一步解讀，參見孫運梁：《客觀歸責論在我國的本土化：立場選擇與規則適用》，《法學》2019年第5期。

由此可見，未來的中國刑法教義學在對客觀歸責論進行研究時，可以存在對其下位規則、適用范圍等的不同看法，但是，一定要看到其所指明的刑法規范判斷方向是完全沒有問題的，至于是否非得使用“客觀歸責”這一術語倒是無關緊要。現代刑法教義學注重體系思考和問題思考的結合，將目的性思考、政策性判斷、價值選擇融入刑法解釋和刑法理論體系中，(12)參見前注⑧，克勞斯·羅克辛書，第15頁以下。因此，我國刑法教義學在未來的發展進程中不應當排斥客觀歸責論的規范判斷方法論。

(四)使用包容性很強的刑法教義學概念

刑法教義學要實現客觀性思考、規范思考、實質判斷以及規范判斷，就必須建構和使用一些包容性相對較強且具備實質內容的概念，盡可能地告別類似于“社會危害性”這樣的“大詞”。關于這一點，我國近年來的刑法學研究也有所關注。例如，我國當下的刑法教義學總體上承認法益概念，從而為認定犯罪提供了觀念形象和底線性共識。

當然，也有學者對使用這些包容性很強的概念提出質疑。例如，劉仁文教授就結合自己在德國弗萊堡參加學術會議所取得的收獲，得出“中國學者主體意識不夠，存在著對域外知識的盲目推崇甚至誤讀”的結論。劉仁文教授的論據之一是，在會議討論環節，帕夫利克教授問中國通過什么來限制犯罪化，我方學者介紹，中國過去主要通過“社會危害性”這個概念來限制犯罪化，即只有具備較大的社會危害性的行為才可能構成犯罪，反之，沒有社會危害性或社會危害性顯著輕微的行為就不構成犯罪，但近年來越來越多的中國學者主張用“法益”概念來取代“社會危害性”，認為它更能起到限制犯罪化的作用。此時，帕夫利克教授插話說，“法益”在德國并未起到限制犯罪化的作用，法益理論的實際效力被高估了，因為“法益”在內容上是空洞的。在2008年一起著名的兄妹亂倫案中，憲法法院指出，禁止兄妹間發生性關系完全是考慮了《德國基本法》(即德國憲法)的規定，而不需要考慮法益的概念。這不但宣布了法益理論的局限性，也說明從憲法的角度來審視某種行為是否應該給予刑事處罰更具可操作性。(13)參見劉仁文：《再返弗萊堡》，《法制日報》2017年12月27日，第9版。

筆者認為，劉仁文教授的言辭反映了我國少數學者在進行比較和借鑒時，對德國刑法教義學存在著一定程度的誤解。要建構教義學體系，我們就不能過于依賴內容相對比較含糊的“社會危害性”概念，也不能否定法益理論在限制犯罪化方面的作用。當然，筆者也承認，法益邊界不太清晰，有些犯罪的法益高度抽象或精神化，用法益理論限制犯罪范圍在個別情形下確實存在一定難度。然而，法益理論僅僅是在某些極端情況下難以約束立法、司法，通過法益概念來闡釋刑事可罰的基本界限是可行的，不能否定法益理論的犯罪化限定功能。我國現在的問題是對法益理論的復雜性估計不足、研究不透徹，而不是法益概念自身存在什么根本性問題。在論述法益理論在德國面臨的局限性時，劉仁文教授引用了德國憲法法院審理兄妹亂倫案的憲法訴訟判例。他認為，德國憲法法院的判決只考慮了《德國基本法》(即德國憲法)的規定，而沒有采用法益概念，因此，法益理論無用。然而，劉仁文教授的分析存在明顯疏漏，德國憲法法院不是聯邦普通法院，無權對刑事案件適用刑法與否進行裁判，其只能在憲法訴訟中審查其他法院是否在相關判決中限制或剝奪了個人的憲法基本權利。因此，在其判決中當然不可能引用法益理論，劉仁文教授的這一論據無法成立。

二、我國刑法教義學研究的不足

(一)對德、日刑法教義學知識存在一定程度的“路徑依賴”

我國刑法教義學在前述方面所取得的進展，在很大程度上借鑒了德、日刑法教義學知識，關于刑法學派的論爭，明顯受日本近現代以來刑法學派之爭的影響；關于階層論的爭論，雖然是在盡可能使刑法判斷符合事理的角度展開的，但也借用了三階層論的諸多范疇；關于客觀歸責論的思考，明顯借用了以羅克辛為首的德國學者的研究；至于對法益概念的運用，也是在結合德、日理論批評我國通說的“社會危害性”概念的基礎上展開的。

對于我國刑法教義學在很大程度上依賴于歐陸教義學知識這一點，在其他學者的相關研究中也能夠得到印證。陳興良教授在對我國刑法教義學發展軌跡的梳理中，認為三階層和四要件的爭論、形式刑法觀和實質刑法觀的爭論、行為無價值論和結果無價值論的爭論表明我國的刑法理論發展到了一個新的階段。(14)參見陳興良：《刑法教義學的發展脈絡——紀念1997年刑法頒布二十周年》，《政治與法律》2017年第3期。然而，不難看出，在這三個論爭中，只有形式刑法觀和實質刑法觀的論爭具有明顯的“中國特色”，因為兩者爭論的核心是當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內時，如果基于處罰必要性的考慮，對刑法用語作出不利于被告人的解釋時，其究竟屬于擴張解釋還是類推解釋，是否依然符合罪刑法定原則的要求。形式解釋論認為這樣的解釋結論是將刑法沒有規定的行為通過實質解釋入罪，因而應當禁止，但實質解釋論認為這是為了實現處罰的妥當性而進行的擴張解釋，并不違反罪刑法定原則。(15)參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學》2010年第4期；張明楷：《實質解釋論的再提倡》，《中國法學》2010年第4期。這樣的論爭，是緊密結合我國刑法分則的規定進行的，受德、日影響相對較小。

必須承認，類似形式刑法觀和實質刑法觀的爭論這種完全出于中國問題意識、立足于中國立法并能夠形成一定規模的教義學知識的研究還為數較少。馮軍、張明楷等教授關于教義學的研究，也還是在德日的分析框架內展開的，馮軍教授展示了以規范論為背景的刑法教義學，其中處處閃現雅科布斯刑法理論的影子；張明楷更多地借用事實論進行分析，論證了立足于法益侵害說的刑法教義學的應有面貌。這些都充分說明我國刑法教義學的自主性還存在很大不足。我國刑法學在這方面的不足，與日本刑法學在起步階段學習德國刑法學時的狀況大致相同，這也可能是刑法教義學“后發國家”必須要走的一段路。

筆者闡發這個認識，并不是要拒斥對德、日刑法教義學的比較研究，而只是強調要在比較研究中提升我國刑法學的自主性。最近20多年來，我國刑法學者與德國、日本、法國等同行進行了大量交流，在諸多專題上取得了共識。這其實并不是因為不同國家的實定刑法有多少共同之處，而是面對特定問題時，不同法域解決該問題的方法有共通性或者能夠相互借鑒，再通過發展規范的刑法教義學，使得不同國家的學者有大量共同語言。借助于比較方法建構和逐步發展起來的刑法教義學，為中國刑法學的發展和走向科學化開辟了一條道路，中國刑法學的學術生態從理論構造到法學方法論都在發生巨大變化。可以說，沒有比較的眼光，就沒有當前中國刑法教義學蓬勃發展、欣欣向榮的良好局面。討論外國刑法理論的真正目的是為了思考和檢討中國刑法學理論、為了解決中國難題，其中的關鍵在于在比較和借鑒中如何克服“路徑依賴”。因此，通過繼續放眼世界來提升中國刑法教義學的自主性是非常重要的。

(二)存在某些絕對化的主張

我國刑法教義學因為大量借用德、日教義學的知識系統，所以，有時為了學術立場的一貫性，固執地追求體系化，而不得不面臨將理論立場絕對化的窘境。例如，對于未遂犯中的“危險”判斷，有的學者就很堅定地認為，這是一個依據裁判規范進行的事后判斷。以下筆者以金德霍伊澤爾教授在他的一篇論文里提到一個例子，來對堅持依據裁判規范進行事后判斷未遂犯中的“危險”主張進行具體分析。妻子甲對丈夫乙投毒，希望久病臥床的乙死亡，甲的具體做法是，在咨詢醫生后，每天在乙服用的藥物中放置一點點毒藥。按照通常情況，乙半年以后就一定會死亡，但由于乙體質特殊，后來竟然奇跡般地康復了(以下簡稱：“以毒攻毒案”)。(16)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論犯罪構造的邏輯》，徐凌波、蔡桂生譯，《中外法學》2014年第1期。像這種情況，對甲行為的危險性作事前判斷或事后判斷，會不會在結論上有差異呢？

在類似于“以毒攻毒案”的案件中，如果完全站在事后判斷的立場去思考問題，其背后的理論支撐就只能是客觀危險說。對客觀危險的判斷，主要是看有沒有具體緊迫的危險，判斷基準只能是事后去看結果是好還是壞。結果無價值論對于“以毒攻毒案”的分析邏輯大致是這樣的：甲在投毒的時候以為是毒藥，但實際上結合所有事實，她的毒藥針對被害人并沒有發生危險，因此，結合事后查明的全部事實，甲投毒的行為在客觀上就不是一個危險的行為，沒有客觀的行為作為基礎，主觀的違法意思就不值得處罰，由此得出不能犯的結論。筆者認為這是一種絕對化的思考方法。這個無罪結論存在以下問題。第一，與結果無價值論的邏輯存在內在矛盾。在結果無價值論那里，狼去咬人都是不法，為什么行為人對他人的投毒行為卻不是不法？未遂犯本來就不是在侵害結果是不是具體發生這個基礎上討論的，而應該在結果沒有發生的前提下去推測行為向前發展有沒有危險性。第二，僅僅以結果偶然沒有發生作為未遂犯與不能犯區分的標準，實踐中就不可能有未遂犯，刑法學上的思考也就完全淪為“眼見為實”的事實判斷，哪里還有規范論的色彩？得出甲無罪的結論僅僅是對某種靜態事實的承認，是存在論上的淺層次思考，不符合刑法學的規范論要求。僅僅以被害人事后沒有死亡，就反過來論證被告人的行為不危險，與一般的社會正義以及刑法的行為指引功能不符。必須承認，無論哪一種刑罰理論中都包含著一般預防的刑罰目的論。如果說在未遂犯中這樣徹底地堅持結果無價值，不需要去考慮一般預防的所有因素，那就會與刑罰論抵觸，這是將危險性判斷理論絕對客觀化所帶來的最大問題。一般預防的理念其實也要在犯罪論里得到貫徹，懲罰一個危險的行為，讓一般人避免再次重演這樣的行為，這就要求通過處罰未遂犯來樹立一個榜樣，來達到一般預防的效果。因此，未遂犯的認定既是一個犯罪論的問題，也與刑罰論緊密關聯，如果將未遂犯和不能犯的判斷具體化為結果有沒有偶然避免，其結果就是危險與具體人的行為沒有關系，刑法的一般預防效果就達不到。第三，針對該投毒案，任何主張事后判斷的學者，都難以堅持到底。因為基于事后的判斷，如果得出甲不僅沒有殺人而且救了丈夫一命，其行為不是犯罪、沒有危險性的結論，明顯與國民一般感受相悖，在司法實務中也難以被接受。第四，導致對侵害對象的判斷缺乏統一立場。例如，現在很多人出門大多不帶現金而只帶手機，因為可以運用手機中的第三方支付平臺購物，扒手甲只愿意偷現金，因為偷來手機沒有用處(被害人很可能設置了開機密碼，偷來的手機無法開機)。如果絕對化地考慮被害人的財物沒有損失，即便被告人甲在被害人口袋里如何摸來摸去，都只成立不能犯，這樣一來，社會秩序會陷入混亂。如果結果無價值論認為即便當時身無分文的被害人也有帶現金的可能性，這個時候就等于將侵害對象又抽象化。在前述投毒案中，結果無價值論對侵害對象的判斷卻是特別具體化的(死亡結果確實沒有發生，而不是被害人有死亡可能性)。對于偶然防衛，有的結果無價值論者贊成無罪說，(17)參見張明楷：《論偶然防衛》，《清華法學》2012年第1期。這恰恰就是將死亡結果具體化的例證。在遭扒竊的被害人完全沒有攜帶除手機外其他財物的場合，如果將侵害對象抽象化，一定會帶來判斷方法上的不一致。

應當說，在刑法學中，如果固執地將某些問題的思考方法絕對化，會帶來很多弊端。任何一種刑法主張，都只是處理某項實務難題的“相對合理”方案。龍宗智教授曾經提出“相對合理主義”的主張，(18)參見龍宗智：《論司法改革中的相對合理主義》，《中國社會科學》1999年第2期。筆者贊同他關于刑事訴訟理論建構的很多想法，而且這種相對合理主義的取向在刑法學領域也是可行的。在刑法學中，存在大量的對立學派，對各種學派的合理性進行判斷時都要充分認識，對大量存在的罪與非罪、此罪與彼罪界限模糊的情況，究竟如何處理不應絕對化。換言之，在刑法學中，不存在“非黑即白”的現象，也不存在只有一種分析進路和處理結論，并且比其他方案更為合理、“更說得通”的事實。

(三)從司法實踐中發現理論創新契機的能力存在不足

對犯罪認定上很多問題的思考和處理，實務部門有時候走在理論前面，而且其處理結論在很多時候具有合理性(只是有的情況下可能說理不太透徹)，反過來導致理論有點“跟不上趟”。此時，刑法教義學如何從實務中汲取營養就顯得很重要。例如，對于保險詐騙等犯罪的著手，以及盜竊、受賄等罪既遂的認定，必須結合實務中個案展示出來的主客觀事實具體地、個別地判斷，如果脫離對具體犯罪的討論很難進行，并且僅僅在刑法總論中進行體系性、一般性說明的意義很有限，那么刑法教義學就必須從實踐中發現和提煉問題，然后實現理論創新。

就教義學從實踐中汲取養分而言，值得研究的問題很多，這里僅舉兩例進行說明。

1．刑法教義學應當結合實務上展示的共同犯罪難題來發展共犯論

歐陸等國的刑法教義學發展歷程表明，關于共同犯罪的刑法教義學研究基本是由實踐所引領的。比如，共謀共同正犯概念就是在日本的審判實務中先提出來的，法官判了很多與此相關的案子。對此，學界一開始持批評態度，認為實務上這樣做不合適，但學者們后來發現法官遇到同樣情形還是這樣判決，學者持續批評也沒用，而且司法上一直秉持這種立場還多少有點道理，所以，才會有日本刑法教義學的進一步研究，從而發展出不同于德國犯罪事實支配(意思支配)的、具有日本特點的共謀共同正犯理論。又如，承繼的共犯對先行者的行為是沒有參與的，后來才參與，其要不要對參與之前他人先行實施的犯罪及其后果負責呢？這也是在實踐中首先提出來的，理論上的研究結論似乎淪為對裁判合理性的論證。這些都是在實務上將復雜問題充分展示出來之后，逼迫學術界去思考、去深入研討的生動例子。

我國審判實踐也就共犯的認定問題提出了很多新觀點，很值得用教義學仔細思考。第一，實踐中被認定的承繼的共犯，按照德、日刑法教義學的因果共犯論、共犯從屬性說，未必能夠得出后續參與者成立承繼的共同正犯的結論，因此，對裁判結論的合理性進行研討就是學者的使命。第二，在中國刑法中，只有關于主犯的規定，沒有使用正犯概念，從正犯/共犯關系的處理出發分析共同犯罪的刑法教義學的意義究竟在哪里？假如確有必要使用正犯概念，正犯和主犯的關系如何處理，就很值得深入研究。對此，有學者指出，德、日刑法關于共同犯罪的規定表明，共犯的定罪與量刑均取決于正犯，因而決定了其共犯理論必須采取實質客觀說以區分正犯與共犯。中國刑法關于共同犯罪的規定表明，共同犯罪的定罪與量刑是截然可分的不同層次，因而在正犯與共犯的區分上采取形式客觀說就足以解決問題。(19)參見丁勝明：《刑法教義學研究的中國主體性》，《法學研究》2015年第2期。這也是思考正犯與共犯關系的一種路徑。第三，針對有組織犯罪的裁判文書對從犯認定范圍比較廣，例如，在傳銷組織、電信詐騙組織犯罪中，從犯定得太多，理論上對此如何進行制約呢？第四，由于在實踐中對組織者往往以主犯論處，將組織行為視作正犯行為，教唆犯的存在空間被壓縮。受此思維定勢的影響，大量教唆犯在非組織犯罪中也被作為具有正犯或主犯特點的對象論處，從而使得我國刑法中的教唆犯概念被架空，理論上對此如何看待，也很值得研究。

2.對于一罪與數罪的判斷，刑法教義學對實務立場的關注明顯不夠

關于罪數問題，理論上提出了各種方案，通說認為只要行為人有數個故意和數個行為的，就符合數個構成要件，原則上就要數罪并罰；在思考犯罪競合問題時，應當專門討論一行為、數行為，先確定自然的一行為怎么去判斷，然后分析犯罪競合(法條競合、想象競合)如何判斷。從學理上講，對于罪數問題，第一步是構成要件的符合性判斷。構成要件的定型性對罪數的判斷是非常重要的，需要仔細看構成要件對犯罪是怎么描述的。第二步是看行為究竟是一行為還是數行為，判斷的時候看它們之間重合的部分有多大：如果基本上是重合的，即一個行為實施了碰巧符合數個構成要件的，只能認定為一行為，應評價為想象競合犯；如果兩個行為之間自然上的聯系很稀松，那么不能認定為一個行為。實踐中，在一罪、數罪的區分成為問題的場合，兩個行為相互獨立地符合不同構成要件的情形是多數。因此，大致可以得出這樣的結論：對于罪數關系而言，理論上是以肯定數罪而且要并罰為原則的。

然而，實踐中法官經常基于“判不下去”的實際考慮，對被告人原本有多個犯罪的情形按一罪處理。例如，被告人甲非法采礦，并將采出的廢棄物到處堆放在耕地、農用地上的，是否同時成立非法采礦罪和非法占用農用地罪呢？雖然判斷被告人究竟實施了一行為還是數行為要考慮出發點(自然行為論與規范行為論)，但無論如何，本案被告人甲的行為侵犯不同法益，而且行為上能夠區分采礦行為和占用耕地行為，認定其實施了多個行為，再按照數罪并罰從理論上看是問題不大的，但實務上很可能就以一罪處理了。

也有與此案稍有不同的案件。被告人乙在采礦過程中，將某種液體(危險化學物質)注入礦體，溶解其他物質，最后得到礦物。被告人大量使用有毒有害物質，總共有30多噸，銷售后獲利400余萬元，對被告人如何定罪？本案可以考慮的兩個罪名是污染環境罪和非法采礦罪，但本案中是一個行為同時產生兩個結果，即一個使用有毒物質的行為同時產生非法采礦和污染環境的結果。所以，對這兩個罪名可以不并罰。對本案被告人乙來講，不能忽略的另一個重要罪名是非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪，這是重罪，其最高刑是死刑。實踐中，到礦區非法開礦，都要買雷管、炸藥、危險的化學物質，對其購買行為就應該定這個罪名。因此，從理論上講，對這個案件應當將非法采礦罪和污染環境罪認定為想象競合犯，從一重罪處理，然后再與非法買賣危險物質罪數罪并罰。然而，實踐中未必會這樣去思考問題。

對于理論和實務上在罪數問題上的差異，筆者認為應當進行深入研究。一罪和數罪與法官的規范感覺以及一個國家的司法習慣有關系，我國刑法對數罪并罰是比較保守的，很多時候出于政策考量作有利于被告人的判決，不認定為數罪，不判太重的刑，這樣的實務習慣也基本上是可以接受的。

不僅實務上如此，我國立法上在數罪并罰時采用的限制加重原則也是“手下留情”的產物，這種立法實際上會對法官認定一罪和數罪產生影響。法官會覺得數罪并罰后刑期會提高，而且立法者在立法時候也不想累加。因此，法官在感覺到一罪和數罪存在爭議時，盡量會朝著一罪的方向判斷，給被告人更多的“出路”，實踐中很多“兩頭騙”的案子，大多最終只以一罪處理，就是明顯的例子。數罪并罰的情形在實務中其實比理論上所預想的要少很多。

對于罪數問題，英美國家一般按照自然行為判斷，在我國刑法實務中有爭議的案例在英美國家一般都沒有爭議，它的目的就是要很直觀地告訴國民被告人有哪些犯罪行為，來達到一般預防的效果，同時使這個判決無限接近國民的感覺，這與英美國家的實用主義哲學有關聯，法官因此也就懶得給再作更多的罪數關系判斷。另外，英美國家的訴訟制度是大量運用陪審團審判，法官有義務指導陪審員去認識被告人的行為是什么，在作這種指引的時候，按照自然行為的單復數直接去告訴陪審員也容易說清楚。如果刑法教義學上將涉及一罪、數罪的理論建構得過于復雜，對陪審員就不容易講清楚。

一罪、數罪的司法判斷朝著盡可能簡單化、輕緩化處理的路徑思考問題，這是與具體國情、立法規定、法官的一貫立場都緊密關聯的，其與法條競合、想象競合的教義學理論之間存在一定差距，我們不能一味地去指責司法實踐，需要反躬自問的可能是教義學理論。因此，未來如何將罪數理論建構得比較合理，且確保其在實務上盡可能簡單易行，減少理論和實踐之間的抵牾，是我國刑法教義學需要考慮的。

三、進一步提升我國刑法教義學的自主性

對于犯罪及其懲罰問題的研究，可以從不同側面切入，因此，社科法學、純粹從案件處理角度出發的案例分析方法等都是可能的路徑，且各有其優勢。然而，如果想在面對幾乎所有的疑難刑事案件時都能夠提供更為合理的處理方法，就最好還是要承認刑法教義學，或者至少要采用刑法教義學的方法論。不過，如何在推進刑法教義學發展的過程中提升刑法教義學的自主性，逐步形成和發展出系統的、具有中國特色的刑法教義學，則是需要仔細研究的。

(一)教義學化是我國刑法學未來發展的唯一方向

“法律教義學不僅扮演著一種實踐智慧淵源的角色，同時還具有其他兩個功能。首先，它建立起一種關于文本、概念和分類的共同框架，沒有它甚至不可能存在辯論……其次，一套教義體系可以增強法律的融貫性和清晰度。”(20)[荷]揚·斯密茨：《法學的觀念與方法》，魏磊杰、吳雅婷譯，法律出版社2017年版，第162頁。更務實地說，刑法教義學的基本原理是在每一個案件的妥善處理中都需要被使用的，實務上關于案例的分析和研究實際上也不可能離開教義學及其方法論的指引。

針對疑難案件，如果想處理得更“順手”或分析得很透徹，就隨時都要用到教義刑法知識或教義學方法(無論案件處理者、分析者是否對此有意識)。比如，甲在乙騎摩托車必經的偏僻路段“挖坑”，精心設置了路障，欲讓乙摔死在坑里。丙無意中得知甲的殺人計劃后，誘騙仇人丁騎自行車經過該路段，丁被摔死。那么，如何處理甲、丙兩個行為人呢？

這個案件的案情雖然比較簡單，但是處理起來并不那么容易。如果缺乏教義學知識，分析者就如同面對“一團亂麻”。要解決這樣的難題，按照社科法學的邏輯，僅僅從天理國法人情、公平正義的角度去討論是沒有意義的，要提出實際解決方案就應當從刑法教義學的“知識網格”中迅速地將問題點明確定位，梳理出本案可能涉及的具體問題。此時，對教義學知識以及體系思考方法的運用就顯得很重要。第一步，分析者要能夠想到該案所涉及的主要問題：因果關系、間接正犯的認定、對象錯誤與打擊錯誤的區分等問題。如果對這些問題點羅列不準，在處理本案時，思考和檢驗的問題就會有重大遺漏。第二步，分析者要依據前述對問題點的“搜尋”，形成對本案處理的預判：丙和甲都應該對丁的死亡結果負責，不追究這兩個人的刑事責任說不過去。就丙的責任而言，因為丙客觀上利用了甲的行為造成丁死亡，成立間接正犯，丙主觀上對自己的行為并無認識上的錯誤，可以認定其實施了殺人行為，構成故意殺人罪既遂。就甲的責任而言，從客觀上看，甲的行為和丁的死亡之間有因果關系；從主觀上看，甲的行為屬對象錯誤(而非打擊錯誤)，因此，也應構成故意殺人罪既遂。第三步，再結合刑法教義學知識對案件進行有深度的具體分析。

在分析甲和丙的責任時，先從甲入手或者先從丙入手，其實都是可以的。從甲入手，是因為他是整個因果鏈的最初設計者；從丙入手，是由于丁實質上死在丙的手上。如果認為在本案中，死亡結果這個事實最讓人震撼，對分析者來說最重要，先分析丙的責任就是比較順暢的。由于丙沒有直接動手殺死丁，只是“借刀殺人”，這就必須得引出“間接正犯”的概念。間接正犯是將他人作為犯罪工具予以利用而實施犯罪。這里的“犯罪工具”，并非意味著被利用的一定是“傻乎乎”的人，一定是不具有刑事責任能力者或未達到刑事責任年齡者，聰明人、正常人也可能被利用。只要是利用自己的認知優勢或意志優勢將他人作為自己的工具予以利用的，都可能成立間接正犯。丙很清楚地認識到甲要通過設置路障的方式殺人，他利用了這一點實現自己的犯罪意圖，主觀上有支配意志，客觀上也確實有支配行為，成立間接正犯。丙是“正犯背后的正犯”(被利用者甲也成立正犯)，作為幕后利用者完全可以成立正犯。丙很清楚地認識到并實際利用甲設置的陷阱殺害了丁，對丁的死亡持希望態度，不存在認識錯誤，其成立犯罪既遂是理所當然的。借助于間接正犯概念討論丙的責任相對比較簡單，但在切入甲的刑事責任部分時，問題就變得更復雜一些。一方面，丙實施誘騙行為導致丁掉到坑里死亡的結果為什么要讓甲負責？這樣“算賬”的合理性在哪里？這就涉及客觀歸責論的問題。甲本欲通過設置路障的方式殺死乙，結果卻殺死了丁，肯定具備(事實性的)條件關系。接著需要考察是否存在“異常的因果介入”從而影響結果歸屬可能性的問題。盡管甲和丁的死亡之間介入了丙故意利用甲設置的陷阱殺人這一因素，但是，甲在路上挖坑以后，可能導致目標客體以外的其他路人死亡的情形，并非屬于不可想象的異常介入因素。再偏僻的道路也是公共道路，經過這個路段的人就會有死亡危險，甲設置路障的行為和死亡之間的聯系具有通常性。此外，甲的行為和死亡結果之間，雖然介入了丙的故意犯罪，但是，丙利用該陷阱創設的是與甲的前行為(挖坑)相同的致死風險，而非全新的風險，因此，從規范的角度無法否認甲的行為與丁死亡之間的結果歸屬。另一方面，要分析甲想殺的人是乙，但最終死的是丁，甲所預想的結果和真實發生的結果是不一致的，甲一定會辯解“我連丁是誰都不認識，我根本不想殺他”。那么，甲的這種認識偏差或認識錯誤是否會影響甲的刑事責任？這就涉及事實認識錯誤問題。

對于事實認識錯誤問題，很多人一接觸這部分知識就有一種走進原始森林的感覺，在各種各樣的學說中繞來繞去，就是不知道出口在哪里。分析者要準確掌握事實認識錯誤問題，就必須對事實認識錯誤有一個總體框架上的印象，明確它的主要類型、理論上的不同處理方案、通常的實務立場等，這樣才能找準問題的定位以及對應的處理方式，否則，就會在碰到類似問題時“搗漿糊”，不知從何下手。

打擊錯誤，是行為人由于作案當時在行為手段上的誤差，導致一開始想攻擊的客體與最終實際侵害的客體不一致(如想殺張三，因為槍法不準，打死了張三旁邊的李四)；對象錯誤，是行為人在實行行為之前就將對象認錯了，將張三當成了李四，但客觀上在實行行為的時點并不存在“打錯人”的問題(打死的就是行為人瞄準的李四)。在該案中，甲究竟是打擊錯誤還是對象錯誤？甲在路上挖了坑，無論他事后如何否定自己的罪責，那個坑一直在那里。陷阱設置后，他對此現場沒有做過任何改變，談不上在具體實施犯罪過程中，甲還存在行為手段上的“打擊偏差”問題。因此，甲的錯誤不是打擊錯誤。如果一定要說甲有認識錯誤，就得說在他設置好陷阱的那一刻，他在內心里希望殺死的人是乙而不是其他人，甲對其他人可能死亡不愿意去認識(也可能沒有認識)，所以存在認識錯誤。這個錯誤屬于他設置陷阱時對特定攻擊客體的認識錯誤。根據關于著手實行的實質客觀危險理論(只有在法益面臨緊迫危險時才是著手)，由于甲設置路障的行為還停留在預備階段，當被害人即將掉入甲設置的陷阱時才是殺人的著手，因此，甲在殺人著手之前的預備階段已經對目標客體與攻擊客體的同一性存在不正確認識，在被害人即將掉入陷阱的那一刻反而沒有發生目標客體與攻擊客體不一致的問題。只要承認甲存在對象錯誤而非打擊錯誤，那么，無論是具體符合說還是法定符合說，在處理結論上都是相同的，都認為甲成立故意犯罪既遂。

當然，如果分析者對該案一定要得出甲是打擊錯誤的結論(筆者并不贊成這種結論)，那么，接下來就還得結合具體符合說和法定符合說進一步分析甲成立故意殺人罪既遂還是過失致人死亡的問題。

上述分析說明，案例分析或實務上對刑法問題的研究，從案件切入，但背后是對教義學知識及其方法論的運用，不存在脫離教義學的案件處理和案例分析研究。“法教義學的任務，就是通過對一個個疑難案件的研究，創造出足以應對此類案件的理論觀點，為司法者提供一般性規則。簡言之，不斷地變疑難案件為常規案件，這本來就是法教義學的‘初心’。”(21)車浩：《刑法教義的本土形塑》，法律出版社2017年版，第33頁。

(二)進一步強化體系性思考

刑法教義學上的體系性思考很重要。限于篇幅，筆者于本文中主要討論階層犯罪論的體系性思考以及保持犯罪論與刑罰論的一體化的重要性。

1.只有承認階層的犯罪論體系，刑法教義學才能有長遠發展

有些學者不愿意承認階層犯罪論是因為其內部關系確實比較復雜。“相較于四要件模型，三階層模型較為復雜……復雜意味著精確，有助于保障人權。”(22)李立眾：《刑法學修習大法》，載桑磊主編：《法學第一課》，中國政法大學出版社2017年版，第99頁。然而，要長期接受四要件說的司法人員去嚴格按照三階層論的話語系統去處理案件，可能存在現實困難。筆者認為，在中國采用階層論，但未必一定要使用三階層論的術語。教科書上的犯罪論體系沒有必要嚴格按照三階層論去寫，實務上也未必要絕對按照三階層論的進路去分析案件。肯定階層的犯罪論體系，堅持違法與責任分開，確保客觀優先、事實判斷和價值評價適度分離，一個合理的、能夠溝通理論和實務的犯罪構成理論體系就可以形成。

這樣說來，合理的犯罪論體系的重要性并不體現在形式和技術意義上，也根本不需要苛求在刑事判決書中出現構成要件該當性、違法性和有責性的概念。在認定犯罪時，先判斷客觀構成要件，再討論主觀構成要件，在有的案件中如果存在特殊的違法阻卻事由、責任阻卻事由的，須再行檢驗，這其實就是階層的理論。這樣的思考也在很大程度上吸納了四要件說中的合理內容，因為四要件說所看重的那些主客觀要素在階層論中得到重視，只不過階層論在分析這些要素時，一定要確保哪些要素先判斷、哪些后判斷。

換言之，對于犯罪論的體系性思考，不必太糾結于三階層還是二階層，重要的不是哪一種階層論，而是體系性思考與階層性思考——必須先違法后責任、先客觀后主觀，必須利用階層犯罪論訓練司法工作人員的思維，形成正確的刑法適用方法論，實現刑法客觀主義。

因此，未來的刑法教義學應當深入研究階層論的司法運用問題，有必要提示以下內容。第一，不需要照搬國外的三階層論。按照筆者所理解的犯罪論體系，可以秉持客觀要件優先，依照“客觀構成要件?主觀構成要件?違法排除事由?責任阻卻事由”的判斷邏輯。客觀要件可以推導出行為的違法性，主觀要件可以推導出有責性。第二，采用改革成本較小的階層論，即分為犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪排除要件(違法排除要件、責任排除要件)三個階層，有著對階層的思考、對原則和例外的思考之雙重特色。第三，立足于關鍵點：無論犯罪論體系如何建構，都必須將違法和責任清楚地分開，并確保對違法的判斷在前。把握犯罪論體系的支柱：違法與責任。(23)參見周光權：《階層犯罪論及其實踐展開》，《清華法學》2017年第5期。

有人可能會覺得，這個意義上的階層論是向四要件妥協，或者與四要件沒有實質差別。對此，筆者的回答是，即便采用階層論，也要考慮一個國家的“語境”問題，因此，對階層論進行變通是合適的。筆者主張犯罪論體系要使用四要件說也能夠接受的客觀要件、主觀要件等概念，提倡“客觀構成要件?主觀構成要件?違法排除事由?責任阻卻事由”的判斷邏輯，不等于筆者的主張和四要件說之間沒有差別。其實，只要是對犯罪的判斷是從不法到責任進行思考，其與平面的四要件說相比就是翻天覆地的變化，是對四要件說的實質性重構，是考慮了階層論的中國式改造、不同于四要件說的全新理論體系。

2.犯罪論與刑罰論的一體思考

在長期以來的刑法學研究中，犯罪論和刑罰論似乎是老死不相往來的“兩張皮”。這樣的理解是不對的，是缺乏教義學體系性思考的表現。

與刑罰有關的觀念首先是報應。報應論與社會正義的觀念聯系特別緊，所以它是最早的刑罰的基本理念。讓被告人對自己所做的錯事負責，確實會實現重罪重判、輕罪輕判，但是還是有一些缺陷。有時候被告人犯的罪重，但是，其事后萬般悔恨，而且得到被害人諒解，賠償了被害人損失，量刑時還絕對地與犯罪輕重相對應判重刑，其實又有一些不合適。因此，立足于結果無價值論的報應論很難被貫徹到底。與刑罰論聯系最為緊密的教義學理論是規范違反說、行為無價值二元論，它與積極的一般預防論緊密關聯。積極的一般預防論主張，犯罪是違反規范進而造成法益侵害的行為。對被告人判刑有很重要的一個目的：證實規范是有效的，動搖規范、沖擊規范是錯的。這樣講，可以充分論證處罰的正當性。司法機關宣告被告人有罪后對他判刑，判刑的輕重能夠讓其他人一眼就看出來被告人違反規范的程度。因此，如何在犯罪論與刑罰論之間實現體系性貫通，很值得在刑法教義學上作出思考。此外，實務中有的量刑問題的處理，也涉及刑法教義學中的體系性思考問題。換言之，必須將刑罰的具體運用和犯罪論的相關問題聯系起來，才能確保案件處理結論的妥當性。限于篇幅，在此不贅述。

(三)結合實務難題推動刑法教義學發展

1.充分關注可能提煉新的裁判規則的罕見案件

司法活動中的某些罕見案件雖然發案率低，但可能據此建構新的裁判規則，從而為教義學發展提供機會，對此，教義學不能熟視無睹。確實，有時候司法大數據不如“小樣本”有意義。從罕見案例中深入思考刑法學理論問題并進行創新的例子很多，例如，“大阪南港事件”促使日本刑法學界開始思考相當因果關系理論的“危機”，從而提出了“實行行為的危險現實化”理論。(24)參見[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，有斐閣2016年版，第60頁。因此，在研究刑法教義學時，中國學者需要隨時關注刑事裁判文書，了解實務立場，理解實踐理性。實務上，對同一類案件進行不同處理的情形比比皆是，只要認真查閱“盜回自己所有但他人占有財物”、“兩頭騙”或者“一房二賣”等案件的判決書，就既能夠了解司法立場的差異，又能夠反思合理的刑法教義學理論的建構問題。其實，在德國、日本刑法學者那里反復討論的疑難案件，在中國照樣有，只要研究者留心就一定能夠發現。因此，與實務結合對于全面推進刑法教義學發展非常重要。

2.確保刑法教義學理論不過于偏離生活經驗

關注實務難題的刑法教義學必須重視裁判結論與生活經驗、“國民規范意識”的接近，注重刑法學說的實踐面向，(25)參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第6版)，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第4頁。從而在建構中國刑法教義學時能夠增強理論的“實踐理性”。所謂的生活經驗，其實就是常識，它是一個社會中普通民眾對事物的普遍看法。常識一定是經過很長時期才逐步形成的，民眾通過常識所展示、認同的經驗、道理、是非觀念通常具有合理性，很多時候與我們通常所說的自然法的內在理念一致，比如偷別人的東西是不對的；你去打別人，別人就可能反擊；一個相對輕微的違法行為，不能處罰太重。如此等等，不一而足。刑法是從生活常識主義、經驗判斷出發所作的一種理性的價值判斷。在這個過程中，起點是生活經驗，而且判斷所得出的結論也不能過于偏離生活經驗。

刑法教義學之思考要考慮公眾的生活經驗、規范感覺的情形很多。例如，在認識錯誤的判斷方面，應當符合生活經驗。佐伯仁志教授認為，對于打擊錯誤之所以承認法定符合說，是為了符合常識或生活經驗，因為在甲為了殺害乙而對其開槍，但因槍法不準打中第三人丙并導致其死亡的場合，如果按照具體符合說就會認定甲成立(對乙)故意殺人罪未遂和(對丙)過失致人死亡罪的想象競合犯，最終按照重罪故意殺人罪未遂處理。在明明有人死亡的場合，對被告人定以殺人未遂，違背國民的常識。為避免裁判結論偏離常識，對于打擊錯誤就應該堅持法定符合說，從而認定此例中的甲構成(對乙)故意殺人罪未遂和(對丙)故意殺人罪既遂的想象競合犯，最終對其按照故意殺人罪既遂處理。(26)參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第226頁。

筆者認為，法定符合說在處理打擊錯誤時能夠著眼于回應民眾常識這一點，表明其有很好的問題意識。當然，法定符合說能否真正回應常識，這本身就是一個疑問。法定符合說在涉及防衛行為與打擊錯誤時的認定會有矛盾，其結論與常識不符。例如，甲對不法侵害者乙(有輕傷意圖者)防衛過當，致乙重傷，同時使在旁邊站立的甲的哥哥(其本來想幫助甲)丙死亡的，按照法定符合說，甲對其哥哥也成立故意殺人罪既遂，這一結論是不合適的，可能偏離民眾常識。此外，在日本，通說對打擊錯誤在定罪時贊成法定符合說，但是，卻按照具體符合說量刑，等于定罪接近于法定符合說，量刑按照過失犯原理處理，方法論上并非沒有疑問。如果僅考慮回應生活常識的需要，筆者所主張的“修正的具體危險說”(在對打擊錯誤的判斷上，比傳統的具體符合說略為抽象，但比法定符合說稍微具體一些)的案件處理結論很接近于法定符合說，也就可以滿足這一點。換言之，并不是要回應民眾常識就必須采納法定符合說。

刑法必須回應生活經驗，這是沒有異議的，但是，如何讓刑法通過教義學解釋很好地進行回應，又是一個難題。單純以“定罪結論違反常識、常理、常情”為由而主張出罪，這樣去講是沒有多少實際意義的。刑法要準確回應生活經驗，還是要回到教義學那里，也就是說，要準確回應常識就必須建構刑法教義學。這樣的教義學不是要簡單地去遷就常識，而是要有所回應：公眾面對具體案件所表現出來的常識明顯有道理的，從刑法教義學的角度進行論證，然后予以正面肯定，此時，教義學是去完成民眾無法完成的論證；有的常識已經過時，或者與處罰情感、直覺的關系理不清楚的，從教義學的角度進行思考，再用平易化的語言予以反駁。換言之，應當在不偏離、不違背常識的基礎上發展教義學，這樣才能防止刑法學停留在淺層次階段，才能從片段性的問題思考過渡到一體化的思考。可以說，教義學理論構造越精巧，對問題的研討越深入，說理越透徹，刑法和公眾的生活常識之間就越能夠進行溝通和良性互動，刑法學對實務難題的解決和回應就能夠越圓滿。尤其是在某些特殊情形下，根據當下的通說理論似乎可以得出有罪結論，但按照公眾的常識和規范感覺，得出有罪結論明顯不妥當時，如何進行教義學上的論證以回應民意，就無法離開具有中國特色的刑法教義學。例如，甲綁架電視臺記者乙，逼著某市的市長出面承認某項公共政策存在重大錯誤并向全體市民道歉，否則就要“撕票”，或者乙綁架某法院法官丁，逼著該法院院長承認某個判決錯誤并限其兩天之內重新制作一份判決書，否則就要殺害法官丁。在這類案件中，綁架罪犯的不法要求被拒絕，在發現自己絕對不能達到目的時，一怒之下殺害被綁架人的，拒絕對方不法要求的市長、法院院長是否構成綁架罪的幫助犯？

如果僅僅一般性地考慮幫助犯的概念，可能真的會得出拒絕綁架罪犯要求的人可能構成幫助犯的結論。因為幫助犯是為正犯提供物質或心理幫助，強化他人的犯意，使正犯的犯罪行為更容易實施，可以成立心理幫助。市長、法院院長基于其身份、地位拒絕綁架罪犯的不法要求，其行為可能使得原來還抱有幻想的綁架罪犯陷入絕望，從而將其殺人計劃提前。在這個意義上，似乎可以說拒絕綁架罪犯的要求就是為其殺人提供了心理幫助，這樣的結論也和一般所思考的幫助犯概念相一致，那么得出其成立幫助犯的結論好像也就是符合法理的。然而，從生活常識的角度看，將這里的市長、法院院長認定為綁架罪的幫助犯無論如何是國民接受不了的，該結論有悖于國民的規范意識或常識。于是，我們就不得不進一步從規范判斷的角度思考：將人質死亡的結果歸屬于拒絕不法請求的市長、法院院長是否合適的問題，這就涉及從客觀歸責論的角度切入幫助犯的因果關系這一問題。正犯制造和實現了法所禁止的風險，共犯通過正犯制造和實現了法所禁止的風險。然而，市長、法院院長拒絕綁架罪犯的要求完全是合理的，否則就是正義向邪惡屈服，他們的行為都是規范所不反對的，不能認為他們通過正犯(綁架罪犯)的行為制造和實現了規范所反對的風險，因此，將人質死亡的后果歸屬于他們是不合適的。就此而言，傳統上形式地理解的幫助犯概念在客觀歸責論的框架內得以深化，從規范角度分析幫助犯因果關系和結果歸屬的主張，將共犯問題和客觀歸責論勾連起來進行一體化思考，其最終結論就與民眾的生活經驗和常識相一致。

(四)竭力追求刑法教義學的自主化、本土化

眾所周知，日本刑法學在很長時期內是“唯(德國的)馬首是瞻”的。然而，在日本學習和借鑒德國刑法學過程中，形成了自己的特色，走出來一條自己的道路，實現了學術的自主化，從而出現了日本刑法學基于結果本位之法益保護，排斥客觀歸責論，側重于事實判斷，而德國重視行為導向，看重對規范的效力維護，強調立足于客觀歸責論的規范判斷的局面。“假如有人認為，戰后的日本刑法學在本質上具有和德國一樣的面貌和特性，那就是一種誤解。一個眾所周知的事實是，與德國相比，日本的刑法教義學展現出一種更為強烈的客觀主義趨勢。”(27)[日]井田良：《走向自主與本土化：日本刑法與刑法學的現狀》，陳璇譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第40卷)，北京大學出版社2017年版，第375頁。因此，當今的日本刑法學已經擺脫了對于德國理論的過度依賴。這給予我們的啟發是：我國刑法教義學要形成自己的特色，就不能不加批判地將國外的理論移植進來，不能充當“理論進口國”或“學術代理人”，更不能無限地迷戀德國、日本的教義學理論。

要實現中國刑法教義學的自主化和本土化，除了要關注中國社會現實和司法實務之外，還需要特別明確以下三點。

其一，要建構本土化的中國刑法教義學，并不意味著要排斥國外合理的刑法學研究成果。歐陸刑法學有近二百年的規范發展歷史，其教義學理論大多經過無數學者“前赴后繼”的反復爭辯、打磨，對很多問題也能夠給予妥善處理。因此，作為刑法教義學研究的“后發國家”，我們應當充分認識到自身理論的“先天不足”，必須承認實質問題的共通性或相似性，進而接受跨越國別的刑法教義學理論共識和一般方法論，借鑒、引入國外理論并不意味著我國刑法教義學自主性、主體性的喪失。對此，車浩教授正確地指出，要仔細甄別域外教義學知識與中國刑法語境的兼容性，積極引入沒有語境障礙的教義學知識，并運用教義學的一般方法創造立足本土的新教義。(28)車浩：《理解當代中國刑法教義學》，《中外法學》2017年第6期。

其二，要避免將學術觀點做絕對化、程式化的對立。刑法學者應該保持更為從容、緩和、成熟的心態，要能夠兼容并包，避免憑直覺“選邊站隊”，特別要注意防止學術觀點的絕對化、簡單化和程式化對立。對此，松宮孝明教授就曾指出，將刑法學中的思考單純地歸納為“結果無價值論”與“行為無價值論”之間對立的做法過于簡單，并非建設性的。(29)參見[日]松宮孝明：《“結果無價值論”與“行為無價值論”的意義對比》，張曉寧譯、付玉明校，《法律科學》2012年第3期。其實，刑法中有很多修正理論都是為了防止問題絕對化而提出來的。例如，關于主觀要素的定位，行為無價值論承認主觀違法要素，用以揭示行為所具有的客觀危險，而部分持結果無價值論者為了處理特殊問題的便利，也例外地承認主觀違法要素，還有的學者明顯認為違法并非純客觀的，“只根據客觀方面就能夠判斷法益侵害的危險性也是不可能的……如果說作為主觀違法要素會有認定上的困難，但在責任階段考慮主觀要素也同樣困難。內心事實的認定如果作為違法要素就困難，如果作為責任要素就容易，這是不可能的”。(30)同前注，佐伯仁志書，第90頁。這揭示出兩種理論在相關問題上的對立已經部分消解。因此，對于刑法教義學的長遠發展而言，要緊的不是理論上的程式化對立，而應站在相對超然的立場上，通過著眼于現實個案的妥當解決來形成體系性思考，至于給這種解決難題的方法論貼上何種學術標簽倒是不太重要的。(31)參見周光權：《過渡型刑法學的主要貢獻與發展前景》，《法學家》2018年第6期。

其三，不能僅滿足于在德、日既有理論中融入中國元素，而應當大幅度提升教義學研究的本土化和自主性。

應當說，我國近年來關于刑法教義學的研究已經比較注重融入“中國元素”，展現了刑法教義學的中國特色，從而實現了一定程度的創新，這也是我國刑法教義學研究在最近十多年的實質性進展。這種創新主要體現在以下幾個方面。第一，學派研究中的“中國元素”。陳興良教授就曾指出：“雖然行為無價值論和結果無價值論本是日本的一個學術話題，但其被引入我國刑法學界以后，我國學者并沒有停留在對此的介紹上，也沒有完全重復日本學者的爭論，而是結合我國刑法中的理論問題與實務問題，進行了具有相當深度與廣度的研究，對于促進我國刑法理論的發展起到了積極的作用。”(32)同前注，陳興良文。第二，在反思中國審判實踐中，對建構合理的防衛過當判斷規則的研究。(33)參見勞東燕：《防衛過當的認定與結果無價值論的不足》，《中外法學》2015年第5期；周光權：《正當防衛的司法異化與糾偏思路》，《法學評論》2017年第5期。第三，根據我國《刑法》分則中的具體犯罪，如受賄罪、介紹賄賂罪的關系思考正犯與共犯問題。(34)參見張明楷：《受賄罪的共犯》，《法學研究》2002年第1期。第四，結合我國《分則》中對惡意透支型信用卡詐騙罪、逃稅罪、侵占罪的規定，思考客觀處罰條件問題。(35)參見張明楷：《惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀處罰條件——<刑法>第196條第2款的理解與適用》，《現代法學》2019年第2期；周光權：《論內在的客觀處罰條件》，《法學研究》2010年第6期。第五，結合我國《刑法》分則在詐騙罪之外大量規定特殊的金融詐騙等罪的具體情形，深入思考法條競合、想象競合犯的關系問題。(36)參見張明楷：《法條競合中特別關系的確定與處理》，《法學家》2011年第1期；周光權：《法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷》，《中國法學》2010年第3期；付立慶：《交叉式法條競合關系下的職務侵占罪與盜竊罪——基于刑事實體法與程序法一體化視角的思考》，《政治與法律》2016年第2期。這些在德、日教義學理論中融入“中國元素”的思考，為未來的中國刑法教義學提升自主性，進而形成中國的刑法教義學奠定了良好基礎。

結合中國實務問題去論證德、日理論的合理性，以及接受德、日刑法理論，并不是中國刑法教義學的落腳點，未來的中國刑法教義學要全面思考的一定是與實踐緊密關聯的自成體系的“中國刑法教義學”。因此，不能將中國刑法問題與外國的問題同質化，特別是不能用外國刑法的理論以及立法規定來生硬地解決中國的現實難題，無視現實問題的背景和制約因素，這一點在共犯論、未遂論中表現得特別充分。此外，有的現實難題確實難以從外國的理論中尋找到答案，這一點在信息網絡犯罪中表現得特別充分。解決有的難題不能超越中國發展的歷史階段，例如，完全按照國外的不作為犯理論來解決中國實務難題，或者簡單地主張借鑒外國某項現成的刑罰制度，不顧及我國的法律制度體系，顯然是不可行的思考方法。“中國刑法學完全有可能在對大陸法系不法論發展歷程中的正反經驗加以甄別和總結的基礎上，以本國的刑法規范和司法實踐為土壤，構建起符合自身時代需要的不法理論乃至犯罪論體系。”(37)陳璇：《結果無價值論與二元論之爭的共識、誤區與發展方向》，《中外法學》2016年第3期。從犯罪論擴展開來，逐步形成有別于德、日的刑法教義學知識體系當然是可以期許的。

中國的刑法教義學研究者必須清醒地認識到，“刑法教義學知識具有根深蒂固的國界性和地方性，這是中國刑法學者必須認真對待的問題”，(38)同前注，丁勝明文。因此，教義學要以中國刑法的規定為研究的邏輯起點并受其嚴格約束。要真正構建中國的刑法教義學，就必須喚起研究者的主體意識。 “討論者關心的問題應該是立法者對法律爭點已經給出了什么樣的答案，而不是立法者應該給出什么答案。”(39)黃卉：《法學通說與法學方法：基于法條主義的立場》，中國法制出版社2015年版，第30頁。因此，在建構刑法教義學時要特別注重思考哪些問題是中國立法、司法上特有的問題，或者該問題在外國雖然也存在，但在中國表現得更為特殊，以及哪些問題是中國的真問題而非偽問題。在發現問題的基礎上，未來的刑法教義學不能僅滿足于在既有理論中融入“中國元素”，而應當實現更大規模的、更有深度的、與中國司法現實更為貼近的創新。井田良教授曾經指出：“事實上，首先學習德國的教義學研討，然后再回到日本去尋找與之相對應的問題點或者法院判決，最后就這些問題或者判決將德國的解決方案付諸運用，這樣的方法總令人感到有些奇怪。”(40)同前注，井田良文，載同前注，陳興良主編書，第373頁。他的這一說法雖然針對日本刑法學適用，但也很值得我們警醒。因此，我們必須致力于建構具有中國特色、更加本土化的刑法學，尋找能夠更好地與中國的立法、社會現實、法律文化相對接和匹配的，更加具有說服力的問題解決途徑，而不是一味地用中國實務上發生的案件去印證德、日刑法理論的妥當與否，這樣才能逐步實現刑法教義學研究的“自主創新”。