職務侵占罪中職務存在與否的實質判斷

章志強/文

［裁判文書摘錄］

2011 年6 月，T 市政府與某臺灣商會簽訂“臺灣風情文化商貿城”建設項目投資協議（以下簡稱“臺灣城項目”），約定后者努力配合完成該市臺灣產業園進駐工業企業100 家的目標，前者撥地建設相應的臺商生活配套片區，給予優惠政策開發建設臺灣城項目，以三產推動二產落地。同年8 月，該商會與W 公司簽訂臺灣城項目合作開發建設協議，約定由后者負責該項目商住房地產開發，前者承諾為后者取得項目用地每畝50 萬元的優惠價。因W 公司缺少資金，便將該項目轉給何某、翟某開發，雙方簽訂協議，約定該項目由擬設立的T 公司開發建設。T 公司由何某、翟某出資設立，為項目開發便利，由W 公司法人代表陳某光的兄長陳某山作為T 公司法人代表（陳氏兄弟均系臺灣人，在大陸經商。其中陳某光系某臺灣商會副會長、W 公司實際控制人）。另特別約定：T 公司法人代表各項職權由陳某山授權何某全面履行，陳某山不得行使，亦不得授權第三人行使；作為補償，T 公司給予陳某光每畝50 萬元的好處。該項目地塊時價為每畝120 余萬元。后何某、翟某實際出資5000 萬元成立T 公司,該公司也陸續支付1.85 億元給陳某光作為經濟補償。

2013 年10 月3 日，陳某山以T 公司法人代表身份和其委托代表人陳某光一道與Z 公司簽訂建設工程施工合同，約定由Z 公司承建臺灣城項目一期裝飾、二期工程，履約保證金1500 萬元支付到發包人指定賬戶。合同尾部發包人處加蓋了T 公司行政印章、法定代表人處加蓋了陳某山的印章、委托代表人處有陳某光的簽名。同年10 月15 日，Z 公司依約將1500 萬元保證金轉賬至W 公司賬戶，保證金收據上加蓋了T 公司財務專用章。后因工業園區未能建成，該工程無法開工，T 公司及陳某光既不退還履約保證金，也未支付任何利息及違約金。Z 公司訴至法院，法院判決T 公司退還Z 公司履約保證金1500 萬元及利息等，T 公司不服上訴，二審維持原判。民事訴訟過程中，經鑒定，上述T 公司行政印章、陳某山印章、T 公司財務專用章等三枚印章均系偽造。

T 公司實際控制人、股東何某及翟某均聲稱對該份合同不知情，該公司自始至終未收到1500 萬元保證金，不應退還，于2017 年6 月、2018 年10 月分別向公安機關控告陳某山、陳某光涉嫌偽造公司印章罪、職務侵占罪，公安機關均以沒有犯罪事實為由作出不立案決定。2019 年4 月，T 公司向檢察機關申請立案監督。

2019 年7 月9 日，檢察院向公安機關送達通知立案書，要求以偽造公司印章罪進行立案。公安機關于2019 年7 月18 日決定對T 公司印章被偽造案立案偵查。

［爭議焦點］

主要表現在三個方面：第一，本案是否構成職務侵占罪。支持方認為陳某山利用擔任T 公司法人代表的職務便利，侵吞本該支付到該公司賬戶的保證金，民事判決敗訴也證明該公司財產損失已然形成；反對方則認為1500 萬元未曾由T 公司控制，不是單位財產。第二，本案是否構成合同詐騙罪。支持方認為，陳某山向Z 公司隱瞞了自己并非真實的T 公司法人代表，自己不能行使法人代表職權，屬欺詐性質；1500 萬元是Z 公司財產，根據主客觀相一致原則，利用簽訂合同方式詐騙他人財物，構成合同詐騙罪。反對方認為，并無充分證據證實二陳有非法占有目的，不構成合同詐騙罪。第三，單就偽造印章的數量而言，已經構成偽造公司印章罪。但以事立案，能否查證相關行為人，難度很大，效果不好。

［立案監督之法理評析］

（一）陳某山是否有職務可資利用

民事判決認為，盡管建設工程施工合同等相關合同文本上的T 公司行政公章有多處與樣本印不一致，但該枚公章受到時任T 公司法人代表陳某山的確認，足以使Z 公司對公章產生合理信賴，Z 公司的信賴利益應受保護，陳某山的代表行為有效，是T 公司的真實意思表示。也就是說，民事判決認定陳某山簽訂合同是在行使T 公司法人代表職權，是職務行為的體現。對于T 公司法人代表職權實際由股東何某行使，陳某山本人不得行使的事實，民事判決顯然認為純屬該公司出資人與管理人的內部約定，不能產生對抗效力，不能以此損害外部第三人的信賴利益，否則極大地損害合同相對方的合理預期，破壞民商事活動運行秩序的穩定性。可見，民事認定職務行為是以工商注冊登記這一形式要件為準的。

那么刑事案件中的“職務”認定能否采用民事認定標準呢？筆者認為不能。應當根據民事認定重形式要件，刑事認定重實質要件的原則區別對待。正確理解這個原則必將有助于厘清刑民交叉類案件實務中的諸多困惑。

首先，核心價值目標不同。自由、公正、秩序、平等是所有實定法的價值追求，從根本法憲法到部門法如刑法、民法等概莫能外。但具體到不同部門法，其所設定的核心價值則有所不同。刑法是以國家強制力作后盾的公法，是國家公權力對公民權利的直接褫奪。為保障處于弱勢地位的公民免遭錯誤羈押、判決，此時公正這一價值就顯得尤為重要，而盡可能依據客觀事實進行判斷就成為必然前提。民法是在平等民事主體之間就財產、人身關系方面的糾紛協商無果時國家設立的一整套居中調處的規則體系，自愿、等價有償、誠實守信等民事活動原則可以表征民法尊重當事雙方的意思自治及民法不輕易介入糾紛的立法宗旨。因此維持民商事活動的正常運轉秩序成了重中之重，也自然要求不必過度刻意探究事實真相。

其次，法律后果和證據標準不同。刑法動用刑罰手段直接剝奪公民的自由權乃至生命權，對個人生殺予奪的后果具有不可逆性。一旦被錯誤羈押、判決，個體逝去的年華、生命將一去不復返，其對司法公信力的損害也是極其深遠的。民法因為不涉及對自由權、生命權的處置，對財產權和人身權的錯誤裁判也具有可回旋的余地，即使錯判其負面影響也不及刑事案件那么大。正是基于上述不同，刑事法官認定事實更加強調穿透表象看清本質，相較民事法官更加注重還原客觀事實。法律后果的不同自然投射到證據標準的不同就是具體表征之一。刑事證據的客觀標準是犯罪事實清楚，證據確實充分，主觀標準是排除合理懷疑。對于死刑案件則采取最為嚴格的證據標準，要求做到事實認定的唯一性。民事證據標準則為優勢蓋然性，哪方證據證明的事實成立的可能性更大，法官就予以采信。如轟動一時的美國橄欖球明星辛普森殺妻案，刑事審判中的陪審團認定辛普森無罪，但其后民事審判中的另一陪審團卻認定辛普森負有責任即“有罪”。基于同樣的證據刑民判決作出相反事實認定，是對二類案件不同證據標準的最佳生動詮釋。

據此，筆者認為，考慮到陳某山未出資、掛名T公司法人代表、其不實際行使法人代表職權等事實，從實質層面解釋，可以得出陳某山并無職務可資利用的結論。值得一提地是，職務侵占罪、貪污罪等職務犯罪中的所謂“職務便利”，實質上就是職權便利。因為具體職權往往是由相應職務派生出來的，有職務通常會賦予相應職權，特殊情況下某種職務未必會享有該種職務慣常配置的職權。

有觀點提出，瀆職犯罪中的行為主體并無相關職權卻胡亂行使該職權，職務侵占罪具有瀆職性質，故行為人不應行使職權也可以其客觀行為認定其有職務便利。筆者對此不敢茍同，理由是瀆職犯罪主要體現為濫用職權或玩忽職守二種行為類型，前者是行為主體超越其應有職權，實際行使了本不該行使的職權；后者是行為主體不去行使其應當行使的職權。二者共同點是均有職權存在為前提條件，難以想像完全沒有任何職權的行為人會構成瀆職犯罪。因此，職務侵占罪中的行為主體必須在單位中被賦予行使一定職權，以該職權范圍為參照，超過則濫用職權，未達則玩忽職守。本案中雖然陳某山對合同相對方而言具有T 公司法人代表職務，但是其實際上并不行使法人代表職權，公司日常運營均是由股東何某實際行使法人代表職權，這一事實在該公司內部是公開的。據此，陳某山既無職權存在，自然也不存在瀆職前提，也就不具有職務便利。

（二）保證金1500 萬元是不是單位財產

合同是以T 公司名義簽訂，該公司應當收取卻未收取保證金1500 萬元，民事判決敗訴承擔退賠責任。能否以此反推該筆款項就是T 公司財產呢？筆者認為不能，1500 萬元保證金不能評價為刑法上的“單位財產”，因為無職務則無單位財產。具體而言，陳某山沒有職務便利就決定了保證金不能認定為單位財產。實務中常見貪污、職務侵占類案件中行為人將本應上交單位財務的業務款項截留，認定款項是單位財產的前提是行為人代表單位行使職權，是職務行為，不是個人行為。若單位解除行為人的職務，行為人仍冒充原身份與相關業務單位結清未結款項占為己有，在刑事層面只能認定款項是相關業務單位的財產，而不是原單位的財產，被害人是相關業務單位，此時行為人可能構成詐騙罪。同理，本案中陳某山并無法人代表職權，其以T 公司名義簽訂合同指使Z 公司轉賬給W 公司是個人行為，保證金1500 萬元應當評價為Z 公司的財產。

（三）能否認定非法占有目的

從普通人的直覺和經驗判斷，二陳明知陳某山不能實際行使T 公司法人代表職權仍利用該職權與Z 公司簽訂工程承包合同，收取對方的保證金占為己有，具有明顯的欺詐性質，事后該工程確實也一直未能開工建設，陳某光也不予退還保證金，遭受經濟損失的是Z 公司，符合《刑法》第224 條第1 項規定“以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的”，構成合同詐騙罪。

筆者不贊成這種觀點。長期以來，詐騙類犯罪尤其是合同詐騙罪易引發罪與非罪的爭議，集中體現在對非法占有目的存在與否的判斷。目前對于詐騙類犯罪非法占有目的的司法認定依據主要是兩個司法規范性文件《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》和最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》）中的相關規定，是對大量類案辦理過程中司法經驗的總結梳理，是對非法占有目的的事實推定，當出現攜款潛逃、用于揮霍性消費或違法犯罪用途等基礎事實時，則基于高度蓋然性和密切關聯性的因果關系確認行為人具有非法占有他人財產主觀意愿的推定事實。這是典型的歸納推理，且是不完全歸納推理，其結論具有或然性，允許提出反例以驗證其結論的可靠性。

筆者認為，上述規定反映出對非法占有目的的判定標準主要把握行為人是否有歸還能力、是否有逃避還款的行為這兩個方面。除此之外，在得出非法占有目的的推定事實后還要經受反證的檢證，當然具體的案件具體分析，無法事前給出恒定的判斷規則。本案中并無證據證實陳某光簽訂合同時及履行合同過程中沒有歸還能力，因為行為時其資信良好，實際控制的W 公司也運營良好。陳某光收取保證金后也未揮霍、用于違法犯罪等用途，且在Z 公司向其催要保證金時，數次出具還款承諾書，承諾分期還清保證金及利息、違約金等。雖然其并未實際歸還，但不能據此推斷其有逃避還款的意愿和行為。至于該工程未能在合同約定期限內開工，也不在二陳的主觀預測范圍內，系不可抗力。故不能認定二陳有非法占有目的。基于刑法的謙抑性和刑法相對于民法處于保障法的地位，Z 公司的經濟損失通過民事救濟途徑已經獲得彌補，此時確無必要動用刑罰手段干預經濟糾紛，更無合同詐騙罪成立的空間。

（四）秉承客觀公正立場，依法履行法律監督職責

如前所述，本案偽造印章已達3 枚，雖然無司法解釋對偽造公司印章罪的立案標準作出統一規定，但已有地方司法機關根據實際辦案需要聯合發文明確追訴標準。如浙江省公檢法《關于辦理建筑施工企業從業人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀要》中規定：項目經理、承包人偽造一枚上述有關印章且直接獲利6 萬元以上或造成30 萬元以上經濟損失的，或偽造3 枚以上印章的，可以偽造公司印章罪追究刑事責任。這里“有關印章”指公司印章、公司項目部章、合同專用章、技術專用章、財務專用章等印章。參照此標準，本案無疑存在偽造公司印章的犯罪事實需要追究刑事責任，符合立案的證據標準。

公安機關的不立案理由有二：一是以偽造公司印章罪立案偵查是以事立案，難以查證偽造者及指使偽造者，可能造成撤案或掛案的不良法律效果；二是二陳系臺灣在內地經商的企業家，立案后若有證據指涉其犯罪對其采取強制措施，最終偵查終結時若無確實充分證據達到起訴標準，政治效果、社會效果不好。

筆者認為上述不立案理由不能成立，理由如下：

首先，檢察官作為法律監督者的憲法定位的應然要求。新修訂檢察官法首次以立法形式明確規定檢察官司法執法時要秉持客觀公正立場，強調新時代檢察官既是犯罪的追訴者，又是無辜的保護者，更要做中國特色社會主義法律意識和法治進步的引領者。嚴格依照刑事法律及司法解釋等規范性文件履行檢察職能正是踐行檢察監督的題中應有之義。本案中偽造印章達3 枚，且在多份合同上使用，客觀上也造成相關企業的經濟損失，對企業的正常生產經營管理秩序和市場流轉秩序造成了實然侵害，達到應受刑罰處罰的嚴重程度，此時應當依法立案，否則就是放縱犯罪。

其次，查證難度大并非不立案的充分條件，更不是必要條件。眾所周知，賄賂案件、毒品案件、性侵案件大多呈現作案場所空間私密性高、作案過程隱蔽性強的特點，缺少有力旁證的佐證，體現為行為人與被害人或關系人的“一對一”的證據收集特點，查證難度往往很大。那么能否因為查證難度大就不予立案呢？肯定不能。《刑事訴訟法》第112 條規定，公檢法機關認為有犯罪事實需要追究刑事責任，應當立案；認為沒有犯罪事實或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任，不予立案。可見，能否立案的唯一標準就是看是否有證據證明存在犯罪事實，且達到應受刑罰處罰的嚴重社會危害性程度，而不是事后能否查清犯罪事實系何人實施的事前預測。

再次，平等適用法律原則的當然要求。臺灣地區公民在大陸經商活動與內地公民享受同樣待遇，平等適用中國法律法規。2018 年11 月，習總書記明確指示要加強對涉民營企業產權保護和民營企業家的合法權益保護。2019 年最高檢也提出檢察機關要依法、審慎、穩妥辦理涉民營企業案件，將更好地服務保障非公有制經濟健康發展作為服務大局的重要內容，同時出臺了首批涉民營企業司法保護典型案例。刑事政策對刑事司法具有重要的指引功能，依照當前保護民企的政策要求，本案也有啟動立案偵查的現實必要。