顧雛軍等人虛報(bào)注冊(cè)資本一案的法律適用及法理分析

盧建平 北京師范大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)

司冰巖 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士生

顧雛軍案再審是在全面推進(jìn)依法治國(guó)的大背景下，人民法院落實(shí)黨中央國(guó)務(wù)院加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益保護(hù)政策，依法糾正涉產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家冤錯(cuò)案件的又一重大事件。此案經(jīng)過一審、二審和再審，可謂歷盡波折，同時(shí)也引起了社會(huì)廣泛關(guān)注。

2005年7月29日，顧雛軍等人被刑事拘留，同年9月2日被正式逮捕；2006年年初佛山市公安局完成對(duì)顧案的偵查，移送佛山市檢察院起訴；佛山市中級(jí)人民法院先后于2006年11月和12月兩次開庭審理。2008年1月30日，佛山中院一審判決顧雛軍共獲三項(xiàng)罪名：犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑兩年，罰金660萬元；犯違規(guī)披露、不披露重要信息罪，判處有期徒刑兩年，罰金20萬元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑八年。最終數(shù)罪并罰，判處有期徒刑十年，并處罰金680萬元。顧雛軍不服一審判決，上訴至廣東省高級(jí)人民法院。2009年4月10日，廣東省高院對(duì)顧雛軍案作出終審裁定，駁回顧雛軍等人的上訴，維持原判。

對(duì)顧雛軍等人虛報(bào)注冊(cè)資本罪，一審和二審均審理查明：2001年顧雛軍決定設(shè)立以顧雛軍和其父為股東的順德格林柯爾公司，同年10月22日，順德格林柯爾憑借廣東省原順德市容桂鎮(zhèn)政府（后更名為容桂區(qū)辦事處）出具的擔(dān)保函，在未驗(yàn)資與評(píng)估的情況下完成公司設(shè)立登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。因該公司注冊(cè)資本總額為12億元，其中無形資產(chǎn)9億元，占注冊(cè)資本總額的75%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于當(dāng)時(shí)《公司法》規(guī)定的無形資產(chǎn)最高出資比例為20%的規(guī)定，故原順德市工商部門不予核準(zhǔn)年檢，后根據(jù)容桂區(qū)辦事處出具的函件，工商部門核準(zhǔn)了順德格林柯爾的年檢。同時(shí)容桂區(qū)辦事處要求順德格林柯爾公司務(wù)必于2002年11月30日之前嚴(yán)格按照企業(yè)工商登記注冊(cè)的規(guī)范要求，完善注冊(cè)登記手續(xù)。為調(diào)整這一注冊(cè)資本結(jié)構(gòu)，完善登記手續(xù)，使無形資產(chǎn)的占比達(dá)到《公司法》所要求的20%限額，在變更登記的過程中，顧雛軍等人采取來回轉(zhuǎn)賬的方式用6.6億元的不實(shí)貨幣資本置換了55%的無形資產(chǎn)，被置換的6.6億元轉(zhuǎn)作了公司的資本公積金。一審和二審法院均判定顧雛軍構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。

2012年9月6日，顧雛軍被提前釋放，同月向最高人民法院提出申訴。2017年12月28日，最高人民法院公布將由第一巡回法庭提審顧雛軍一案。2018年6月13日，最高人民法院第一巡回法庭公開審理了此案，并于2019年4月10日進(jìn)行了宣判。對(duì)顧雛軍等人的虛報(bào)注冊(cè)資本行為，再審認(rèn)為情節(jié)顯著輕微，危害不大，根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定，可以不追究刑事責(zé)任。

筆者贊同再審的審理結(jié)果，再審改判具有重要的社會(huì)意義和理論價(jià)值。理由如下：

一、從法律價(jià)值看，虛報(bào)注冊(cè)資本行為的違法性和社會(huì)危害性評(píng)價(jià)在不斷降低

首先，社會(huì)對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本行為的容忍度提高。

虛報(bào)注冊(cè)資本罪是建立在1993年我國(guó)《公司法》規(guī)定的資本法定最低限額制和資本實(shí)繳制基礎(chǔ)之上的，隨后幾十年間社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，民營(yíng)企業(yè)如雨后春筍般涌現(xiàn)并迅速壯大。虛報(bào)注冊(cè)資本更多的是為了營(yíng)造公司的商業(yè)形象、經(jīng)濟(jì)實(shí)力而虛夸注冊(cè)資本，這種違法行為并不會(huì)導(dǎo)致公司成立的無效。公司資本不過是公司成立時(shí)注冊(cè)登記的一個(gè)抽象的數(shù)額，而絕不是公司任何時(shí)候都實(shí)際擁有的資產(chǎn)；它是公司資產(chǎn)演變的一個(gè)起點(diǎn)，是一段歷史，是一種觀念和象征，是一個(gè)靜止的符號(hào)或數(shù)字。注冊(cè)資本僅僅是一個(gè)賬面數(shù)字，它主要表明了股東已經(jīng)按協(xié)議履行了其對(duì)公司的出資義務(wù)，而這在大多數(shù)情況下并不能反映公司的資信狀況。實(shí)踐證明，資本信用的神話已經(jīng)被打破，公司的資本并不能真實(shí)反映公司的償債能力和對(duì)債權(quán)人保護(hù)的程度，尤其不能反映資本以外的其他生產(chǎn)要素（如人力資源、經(jīng)營(yíng)管理能力、科學(xué)技術(shù)）等對(duì)公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展的巨大貢獻(xiàn)。隨著公司資本制度的逐漸完善，資本信用向著資產(chǎn)信用過渡，人們會(huì)越來越關(guān)注公司的動(dòng)態(tài)經(jīng)營(yíng)，綜合衡量公司的經(jīng)營(yíng)實(shí)力，而不再僅僅看公司工商登記或營(yíng)業(yè)執(zhí)照上靜態(tài)的注冊(cè)資本。因此社會(huì)對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本行為的容忍度顯著提高，相應(yīng)地，對(duì)此行為的違法性和社會(huì)危害性評(píng)價(jià)顯著降低，對(duì)其科處刑罰有失公正。

其次，我國(guó)公司注冊(cè)資本制度不斷改革，降低了虛報(bào)注冊(cè)資本行為的違法性。

時(shí)代在發(fā)展，價(jià)值觀念在改變，法益條件也隨之改變，法律規(guī)定自然也要作出相應(yīng)改變。為順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，《公司法》幾經(jīng)修訂，一再改革公司資本制度，降低公司注冊(cè)門檻。

中國(guó)的改革開放與公司資本制度的建立幾乎是同步的。1979年《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》允許外資進(jìn)入中國(guó)，同時(shí)也為公司資本制度奠定了基礎(chǔ)。而在此之前，因?yàn)楸苤M“資本主義”，均將公司資本稱為公司資金或注冊(cè)資金。隨著我國(guó)改革開放政策的推行，以公有制為主體的多種所有制形式并存的局面在我國(guó)開始形成，特別是外商投資企業(yè)的大量出現(xiàn)，使我國(guó)的企業(yè)立法尤其是外資法不得不與國(guó)際慣例靠攏。1979 年頒布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》率先采用了“注冊(cè)資本制”，突破了單一的注冊(cè)資金制，但內(nèi)資企業(yè)則依然堅(jiān)守“注冊(cè)資金制”，從而形成了內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)分別適用注冊(cè)資金和注冊(cè)資本的雙軌并存的局面，其用心可謂良苦。1993年《公司法》采用了嚴(yán)格的法定資本制，嚴(yán)格貫徹資本確定、資本維持和資本不變?nèi)笤瓌t。在這樣的立法理念指導(dǎo)下，規(guī)定了有限責(zé)任公司、股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額、無形資本的比例以及嚴(yán)格的出資形式，如要求投資人一次性足額繳納注冊(cè)資本：有限責(zé)任公司最低10萬元，股份有限公司最低1000萬元。以當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和居民購(gòu)買力來看，注冊(cè)公司門檻之高可見一斑，并且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其弊端日益顯現(xiàn)。2005年《公司法》大修時(shí)開始下調(diào)公司注冊(cè)門檻，本著便利公司設(shè)立和運(yùn)行的原則，對(duì)公司資本制度進(jìn)行了較大幅度的改革，取消了按照公司經(jīng)營(yíng)內(nèi)容區(qū)分最低注冊(cè)資本額的規(guī)定；允許公司按照規(guī)定的比例在2年內(nèi)分期繳清出資，投資公司在5年內(nèi)繳足；將最低注冊(cè)資本額降為人民幣3萬元；規(guī)定全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的30%以上，相應(yīng)提高了無形資產(chǎn)的出資比例，最高可達(dá)70%。2005年《公司法》的這些改變，體現(xiàn)了我國(guó)公司資本制度由法定資本制向授權(quán)資本制的過渡，修改后的公司資本制度使成立公司更加靈活高效，大大便利了投資者。而2013年《公司法》的修訂本著由側(cè)重交易安全轉(zhuǎn)向注重交易效率、由過度行政干預(yù)到加強(qiáng)公司自治的理念，不僅刪除了關(guān)于公司最低注冊(cè)資本的一般性規(guī)定，徹底取消了對(duì)出資方式的比例限制，而且將資本實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，由此我國(guó)公司授權(quán)資本制正式確立。

法定資本制的產(chǎn)生明顯帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡，其過高的市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻、僵化的設(shè)立模式，嚴(yán)重阻礙了公司的設(shè)立與發(fā)展，成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的壁壘。為了規(guī)避這些壁壘，一定時(shí)期內(nèi)“三無公司”（無資金、無場(chǎng)地、無機(jī)構(gòu)）甚至“四無公司”（無資金、無場(chǎng)地、無機(jī)構(gòu)、無執(zhí)照）滿天飛，嚴(yán)重影響了公司成立和創(chuàng)業(yè)活動(dòng)，給經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)秩序帶來很多問題。隨著改革的深入和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司資本制度出現(xiàn)重大變革，原本以資本確定、資本維持和資本不變?yōu)樘卣鞯姆ǘㄙY本制逐漸退出歷史舞臺(tái)，授權(quán)資本制成為更有利于增強(qiáng)公司創(chuàng)業(yè)活力的制度，使企業(yè)回歸天然的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。以“看不見的手——市場(chǎng)”取代“看得見的手——政府”，有利于維護(hù)私權(quán)、鼓勵(lì)交易、崇尚效率，1王雪丹：《有限責(zé)任公司資本認(rèn)繳登記制度解析——以珠三角地區(qū)商事登記改革為研究中心》，載《暨南學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2013年第6期。符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律和要求。

在《公司法》不斷修改公司資本制度、確立和發(fā)展授權(quán)資本制的過程中，對(duì)投資人在公司注冊(cè)登記過程中實(shí)施的違反法定資本制的相關(guān)違規(guī)違法行為的處理就應(yīng)該特別謹(jǐn)慎。

最后，相關(guān)立法、司法解釋一再調(diào)高虛報(bào)注冊(cè)資本罪的入罪門檻、縮小打擊范圍。

1995年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》和1997年修訂《刑法》將虛報(bào)注冊(cè)資本行為入罪，主要是基于兩大原因：一是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期公司違法犯罪現(xiàn)象猖獗，二是“嚴(yán)打”政策的影響。而兩者均受制于當(dāng)時(shí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不成熟和國(guó)家治理中威權(quán)主義的影響。《公司法》的一再修改，降低了公司注冊(cè)的門檻，也直接影響了刑法上對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本行為的認(rèn)定。相關(guān)立法、司法解釋也跟隨《公司法》的變動(dòng)，相應(yīng)提高了虛報(bào)注冊(cè)資本罪的入罪門檻。如2014年全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第一百五十八、第一百五十九條的解釋》和最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理虛報(bào)注冊(cè)資本和虛假出資抽逃出資刑事案件的通知》，都規(guī)定除依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司以外，對(duì)申請(qǐng)公司登記的單位和個(gè)人不再以虛報(bào)注冊(cè)資本罪追究刑事責(zé)任，明顯縮小了本罪的打擊范圍。

二、就本案的法律適用看，應(yīng)整體考慮從舊兼從輕

第一，需適用從舊兼從輕原則，重新評(píng)價(jià)本案行為的違法性和社會(huì)危害性。

首先，虛報(bào)注冊(cè)資本罪屬于典型的行政犯、法定犯。行政犯兼具行政不法和刑事不法，是“違反國(guó)家規(guī)定”（主要是行政管理性法律規(guī)定）、情節(jié)嚴(yán)重、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。判斷法定犯的刑事違法性和社會(huì)危害性，后者好比是“毛”，而前置法的規(guī)定是“皮”，皮之不存毛將焉附？前置性法律規(guī)范最基本的標(biāo)志是在相關(guān)條款之后有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的專門規(guī)定。一般地，行政犯需要援引前置性法律規(guī)范的情形有兩種：一是在行政犯構(gòu)成要件中有“違反……法”“違反……管理規(guī)定”等表述或類似表述時(shí)；二是在具體界定行政犯構(gòu)成要件要素時(shí)，需援引相關(guān)行政法律、法規(guī)。因此，行政犯是否成立，首先需考察是否“違反相關(guān)國(guó)家規(guī)定”，即是否違反前置性相關(guān)法律法規(guī)，這就意味著行政犯的入罪門檻會(huì)隨前置法規(guī)定的改變而改變。虛報(bào)注冊(cè)資本罪即是典型的行政犯，在認(rèn)定是否構(gòu)成刑事不法時(shí)，須首先認(rèn)定是否違反《公司法》中有關(guān)注冊(cè)資本條款的規(guī)定。

其次，前置性法律規(guī)范也應(yīng)遵循從舊兼從輕原則。前置性法律規(guī)范的溯及力問題在我國(guó)一直未被真正重視，并且隨著行政刑法條款的增加及行政法的頻繁修訂，這一問題愈加突出。一般而言，刑法的溯及力問題是由于刑法的變更而引起的。但是如果刑法條文并沒有發(fā)生變化，而其所參照的前置性法律規(guī)范內(nèi)容發(fā)生了變更，這種情形是否屬于刑法的變更并進(jìn)而引起刑法的溯及力問題呢？這其中包含著兩個(gè)方面的問題：其一，前置性法律規(guī)范的變更是否屬于刑事法律的變更？其二，前置性法律規(guī)范的變更是否應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則？顯然，解決前一問題是解決后一問題的前提。2參見李富友：《刑法效力問題研究》，光明日?qǐng)?bào)出版社2012年版，第177頁。之所以會(huì)存在如此問題，原因有二：第一，行政法中無明確規(guī)定可以適用從舊兼從輕原則；第二，如果認(rèn)定可以適用從舊兼從輕的原則，會(huì)對(duì)法秩序的安定性造成沖擊。因?yàn)椤读⒎ǚā泛汀缎谭ā范家?guī)定原則上法不溯及既往，最高人民法院1997年頒布的《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問題的解釋》第10條也規(guī)定，按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用行為時(shí)的法律。

1.對(duì)于前一個(gè)問題，理論上存在肯定說、否定說和折中說的對(duì)立，沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。所謂肯定說，即是承認(rèn)前置性法律規(guī)范變更屬于刑法變更。如有臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者稱：“基于補(bǔ)充法令的實(shí)質(zhì)規(guī)范功能以及‘刑法’第二條第一項(xiàng)3臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第2條第1項(xiàng)規(guī)定：（從舊從輕）行為后法律有變更者，適用行為時(shí)之法律。但行為后之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律。的立法精神，對(duì)于補(bǔ)充刑法空白之行政法規(guī)或命令內(nèi)容的變更，應(yīng)該認(rèn)為也是刑法法律變更。”4黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），元照出版公司2012年版，第114頁。所謂否定說，即是否定前置性法律規(guī)范變更屬于刑法變更。因?yàn)椤霸谑聦?shí)上，我國(guó)非刑事法律規(guī)范不具有實(shí)質(zhì)的刑法性質(zhì)；在理論上，犯罪的‘刑事違法性’特征決定了只有違反刑法規(guī)定， 才能被定罪處罰。非刑事法律規(guī)范刑事責(zé)任條款不是構(gòu)成犯罪的前提條件，只是非刑事法律與刑法的連接點(diǎn)，它不規(guī)定罪名與法定刑，即便存在依法追究刑事責(zé)任的條款，實(shí)際上定罪處刑的依據(jù)仍然堅(jiān)持刑法的獨(dú)立性判斷原則。”5吳允峰：《非刑事法律規(guī)范中的刑事責(zé)任條款性質(zhì)研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第 2期。所謂折中說，即是依據(jù)立法者修改前置性法律規(guī)范的動(dòng)機(jī)，判斷其變更是否屬于刑事法律變更。“如系認(rèn)為原來之補(bǔ)充規(guī)范有不盡適當(dāng)而變更者，為刑事法律變更；如系因時(shí)勢(shì)發(fā)展而變動(dòng)者，則不屬刑法變更。”6楊建華：《刑法總則之比較與檢討》，三民書局1998年版，第32頁。

筆者認(rèn)為，在行政刑法尤其是空白刑法的適用上，如果不是依賴補(bǔ)充規(guī)范的填補(bǔ)，人們?cè)趯?shí)際行動(dòng)上根本沒有具體的規(guī)范可供遵循，因此否定前置性法律規(guī)范變更屬于刑法變更的觀點(diǎn)，終將流于形式。至于折中說采取的“立法者動(dòng)機(jī)論”的觀點(diǎn)更不具有實(shí)踐意義，在實(shí)踐中往往很難判斷補(bǔ)充規(guī)范的“不盡適當(dāng)”是立法技術(shù)缺陷引起的，還是因時(shí)勢(shì)發(fā)展變動(dòng)而引起的，且法律的修改與立法者的立法動(dòng)機(jī)并不具有必然聯(lián)系。

筆者認(rèn)為，肯定說則明顯更具有可取性。因?yàn)檠a(bǔ)充規(guī)范具有實(shí)質(zhì)規(guī)范功能，在判斷其變更是否屬于刑事法律變更時(shí)，應(yīng)包括實(shí)質(zhì)上刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件變更的判斷，即不能只局限于刑法條文在形式上是否產(chǎn)生改變，而應(yīng)考察刑事違法性范圍是否有實(shí)質(zhì)性的變化。換言之，刑法變更并非僅僅指刑法典在形式上的修改，也在于前置性法律規(guī)范之變動(dòng)所導(dǎo)致的刑法對(duì)犯罪行為評(píng)價(jià)前后的實(shí)質(zhì)性差異。所謂實(shí)質(zhì)之變動(dòng)，是指在刑法典形式上沒有變化的前提下，由于前置法律的變動(dòng)而導(dǎo)致刑法犯罪圈的擴(kuò)大或者縮小的變化。在這種變動(dòng)中，雖然刑法典本身并未作出任何修正，但是由于前置法的變動(dòng)導(dǎo)致相關(guān)罪名的懲治范圍發(fā)生了實(shí)際變動(dòng)。7李騰：《走私行為行、刑處罰中“從舊兼從輕”原則適用范圍界定》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第1期。

申言之，在一定程度上，前置性法律規(guī)范可被看作是刑法（行政刑法）的隱性條款，其改變也就可以看作是刑法的隱性改變。行政犯罪的二次違法性特征，決定了其刑事違法性在相當(dāng)程度上依賴于行政違法性。雖然刑法條款未發(fā)生變化，但是對(duì)行政犯罪的認(rèn)定有重要作用的前置性法律規(guī)范發(fā)生了變化，也就意味著行政犯罪的違法性實(shí)際上已隨其所依附的前置法的變化而變化了，前置性法律規(guī)范的變更，必然導(dǎo)致構(gòu)成要件的變更。依據(jù)變更后的前置性法律規(guī)范，之前具備刑事違法性的行政不法行為因前置法的修改，而失去了成立行政犯罪的前提基礎(chǔ)，刑法的違法性范圍已發(fā)生變化，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑事法律已經(jīng)發(fā)生變更。8參見李富友：《刑法效力問題研究》，光明日?qǐng)?bào)出版社2012年版，第179頁。再者，行政刑法作為維護(hù)其他法律制度的補(bǔ)充手段，理應(yīng)與其他法律、法規(guī)在價(jià)值評(píng)判上保持一致。如果否認(rèn)了前置性法律規(guī)范的變更是法律變更，就意味著當(dāng)其他法律、法規(guī)都不認(rèn)為某行為違法時(shí)，刑法仍認(rèn)為其是犯罪，這會(huì)使刑法與其他法律、法規(guī)在價(jià)值判斷上相背離，也與刑法的補(bǔ)充性地位是不一致的。9何澤宏、莊勁：《論空白刑法補(bǔ)充規(guī)范的變更及其溯及力》，載《河北法學(xué)》2001年第6期。

在肯定了前置性法律規(guī)范的變更也屬于實(shí)質(zhì)的刑法變更的基礎(chǔ)上，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)從舊兼從輕原則在發(fā)生這種變更時(shí)的適用，即當(dāng)行為后刑法的前置性法律規(guī)范變更時(shí)，原則上適用行為時(shí)未變更前的法律規(guī)范作為定罪量刑的依據(jù)；但是，如果按照變更后的法律規(guī)范該行為不構(gòu)成犯罪或者處罰較輕的，則應(yīng)當(dāng)適用變更后的規(guī)范對(duì)行為人定罪量刑。10李富友：《刑法效力問題研究》，光明日?qǐng)?bào)出版社2012年版，第179頁。為行政犯罪設(shè)置特殊的出罪、出刑路徑。

2.雖然行政法規(guī)中并無適用從舊兼從輕原則的規(guī)定，但是行政審判中卻往往遇到此類問題。2004年最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》，其中第3條規(guī)定了新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則，即根據(jù)行政審判中的普遍認(rèn)識(shí)和做法，行政相對(duì)人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，實(shí)體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：（1）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；（2）適用新法對(duì)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益更為有利的；（3）按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實(shí)體規(guī)定的。簡(jiǎn)言之，該規(guī)定確立了行政審判實(shí)務(wù)中行政法可以適用從舊兼從輕原則，可以行使有利于行政相對(duì)人的法之溯及既往。“舉輕以明重”，對(duì)于不會(huì)產(chǎn)生限制人身自由判決的行政審判尚且適用該原則，那么對(duì)直接關(guān)乎人身自由權(quán)利的行政犯或法定犯進(jìn)行刑事審判時(shí)，應(yīng)更加謹(jǐn)慎，更應(yīng)對(duì)其所涉及的前置性行政法規(guī)適用這一原則。

3.雖然承認(rèn)前置性法律規(guī)范需遵循從舊兼從輕原則會(huì)對(duì)法秩序的安定性造成一定沖擊，但是，遵循這一原則符合全民共享發(fā)展紅利的原則，體現(xiàn)法秩序與時(shí)俱進(jìn)的特征，總體利大于弊。恩格斯曾言：“在現(xiàn)代國(guó)家中，法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自己推翻自己的內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)。”11恩格斯：《致康·施米特》，載《馬克思恩格斯選集》（第4卷），人民出版社1995年版，第702頁。這句話表達(dá)了兩層含義：其一，法律根植于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之中，隨經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化而變化，是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的體現(xiàn)，由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定。其二，法律具有自身的相對(duì)獨(dú)立性，追求自身體系的協(xié)調(diào)，具有內(nèi)部的和諧一致性，只有法律體系的整體結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)，才能順利地發(fā)揮它的功能，并在法律體系不斷消除內(nèi)在矛盾的協(xié)調(diào)過程中，反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。假若聽任法內(nèi)在矛盾無限滋生和發(fā)展，它的功能就會(huì)被削弱以至于消失，于是法就不再是良法了。因此，刑法不僅應(yīng)該與經(jīng)濟(jì)發(fā)展同向而行，及時(shí)作出修改和解釋，追求刑法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的外部和諧一致性；而且同時(shí)在法律體系內(nèi)部，也應(yīng)注重與其他部門法特別是行政法的內(nèi)在和諧一致性。法律體系是一個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一整體，行政法規(guī)中的行政違法性條款與刑法中的行政犯犯罪條款存在緊密聯(lián)系，在立法、司法、解釋和價(jià)值判斷上，均應(yīng)保持違法性判斷的統(tǒng)一性、一致性和協(xié)調(diào)性。這也就意味著，在對(duì)行政犯進(jìn)行定罪量刑時(shí)，不僅刑法應(yīng)遵循從舊兼從輕原則，而且前置性法律規(guī)范也應(yīng)遵循該原則，唯其如此，才是符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及法律體系和諧一致要求的良法善治。另外，值得注意的是，目前人們除了對(duì)刑法安定性的追求之外，還有對(duì)刑法妥當(dāng)性的追求，對(duì)刑法規(guī)范不再苛求形式上的完備性， 而認(rèn)為只有符合正義理念的刑法規(guī)范才與福利國(guó)家的宗旨相符合，才與法治國(guó)的理念相符合。12劉艷紅：《空白刑法規(guī)范的罪刑法定機(jī)能——以現(xiàn)代法治國(guó)家為背景的分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第4期。承認(rèn)前置性法律規(guī)范適用從舊兼從輕原則，正是實(shí)現(xiàn)刑法妥當(dāng)性的途徑之一。

綜上，筆者認(rèn)為，無論是一審、二審還是再審的刑事審判中，由于作為補(bǔ)充規(guī)范的前置性法律、法規(guī)經(jīng)常變化，使相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件內(nèi)容處于經(jīng)常變化的狀態(tài)，因而需要及時(shí)根據(jù)補(bǔ)充規(guī)范重新確定有關(guān)犯罪的構(gòu)成要件內(nèi)容。在相關(guān)法律、法規(guī)的變化導(dǎo)致犯罪的構(gòu)成要件內(nèi)容發(fā)生變化后，必須嚴(yán)格遵守《刑法》第12條關(guān)于從舊兼從輕的規(guī)定。亦即，不僅在刑法條文的修改后需要適用從舊兼從輕原則，而且在其他法律、法規(guī)的修改導(dǎo)致刑法中的犯罪成立條件發(fā)生變化時(shí)，也需要適用從舊兼從輕的原則。13張明楷：《顧雛軍等虛報(bào)注冊(cè)資本案的刑法適用分析》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年4月11日。

值得欣慰的是，目前這一觀點(diǎn)已得到最高人民法院于2016年頒布的《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實(shí)加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》的支持，其中明確要求“對(duì)改革開放以來各類企業(yè)特別是民營(yíng)企業(yè)因經(jīng)營(yíng)不規(guī)范所引發(fā)的問題，要以歷史和發(fā)展的眼光客觀看待，嚴(yán)格遵循罪刑法定、疑罪從無、從舊兼從輕等原則，依法公正處理”，并且規(guī)定“依法處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)申訴案件，堅(jiān)決落實(shí)有錯(cuò)必糾的要求”。顧雛軍案正是在這樣的背景下，其虛報(bào)注冊(cè)資本行為最終得以依據(jù)“從舊兼從輕原則”被改判。

作為典型的行政犯，虛報(bào)注冊(cè)資本罪的適用需滿足當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。具體而言，需符合當(dāng)前我國(guó)授權(quán)資本制的公司資本制度的要求，同時(shí)也需保持虛報(bào)注冊(cè)資本罪的刑法條款與前置的行政法條款之間的和諧一致性，即考察《公司法》中的相關(guān)前置性條款來認(rèn)定出資比例、出資日期、最低注冊(cè)資本限額等。顧案在審理過程中，全國(guó)人大常委會(huì)于2005年10月對(duì)《公司法》進(jìn)行了重大修改，將注冊(cè)資本中包含無形資產(chǎn)在內(nèi)的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的比例上限提高至70%，故而，本案中超出法定上限的無形資產(chǎn)出資比例已由55%降至5%，違法性程度顯著降低。原審法院雖然也注意到了《公司法》對(duì)無形資產(chǎn)占比的調(diào)整，卻僅將此作為顧雛軍虛報(bào)注冊(cè)資本罪中的“量刑因素”加以考慮。筆者認(rèn)為，《公司法》的這一修訂發(fā)生在本案審理期間，直接影響行為的違法性和社會(huì)危害性的判斷，關(guān)乎罪與非罪的重大問題。本著有利于被告的精神，應(yīng)適用從舊兼從輕原則，將其與《刑法》第13條“但書條款”的適用聯(lián)系起來，作為“定性因素”加以考慮。據(jù)此，本案中顧雛軍虛報(bào)注冊(cè)資本的行為，刑法意義上的違法性和社會(huì)危害性已經(jīng)顯著降低，屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為。

第二，行為目的與虛報(bào)注冊(cè)資本罪的主觀故意存在明顯區(qū)別。

公司變更登記的過程中，顧雛軍等人之所以實(shí)施以6.6億元的不實(shí)貨幣資本置換等值無形資產(chǎn)的行為，是因?yàn)闊o形資產(chǎn)占比過高，為了滿足法律的形式要求，降低無形資產(chǎn)在注冊(cè)資本總額中的比例，完善公司登記的相關(guān)手續(xù)，這與虛報(bào)注冊(cè)資本罪的行為和主觀故意有明顯區(qū)別。

第三，虛報(bào)注冊(cè)資本行為的實(shí)施與當(dāng)?shù)卣倪`規(guī)支持有關(guān)。

在順德格林柯爾公司設(shè)立時(shí)，其憑借原順德市容桂鎮(zhèn)政府（后更名為容桂區(qū)辦事處）出具的擔(dān)保函，在未經(jīng)驗(yàn)資與評(píng)估的情況下，完成了公司設(shè)立登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。后因該公司的無形資產(chǎn)比例高達(dá)75%，工商部門不予核準(zhǔn)年檢，又由容桂區(qū)辦事處出具函件，使工商部門核準(zhǔn)了該公司的年檢。因此其后變更登記的過程中顧雛軍等人實(shí)施的虛報(bào)注冊(cè)資本的行為，是原違規(guī)設(shè)立登記、核準(zhǔn)年檢行為的延續(xù)，其違法性和社會(huì)危害性的產(chǎn)生，當(dāng)?shù)卣兄豢赏菩兜耐撇ㄖ鸀懙淖饔谩．?dāng)?shù)卣緫?yīng)在最初發(fā)現(xiàn)問題時(shí)就予以糾正，卻一再縱容乃至違規(guī)支持，在公司設(shè)立、核準(zhǔn)年檢的過程中起到了不當(dāng)作用，因此當(dāng)?shù)卣響?yīng)對(duì)顧雛軍虛報(bào)注冊(cè)資本案的發(fā)生承擔(dān)一定的責(zé)任，而不應(yīng)由顧雛軍等人負(fù)全部責(zé)任。

第四，從行為后果看，虛報(bào)注冊(cè)資本行為未給公司帶來損失。

顧雛軍等人為解決注冊(cè)資本結(jié)構(gòu)不符合法律規(guī)定的問題，變更登記的過程中以6.6億元的不實(shí)貨幣資本置換了等值的無形資產(chǎn)，但是顧雛軍并未將這部分無形資產(chǎn)抽走，而是轉(zhuǎn)作公司的資本公積金。換言之，顧雛軍等人的行為僅僅是改變了公司的注冊(cè)資本結(jié)構(gòu)，并未造成公司注冊(cè)資本總額的損失。

綜上，顧雛軍等人虛報(bào)注冊(cè)資本行為符合《刑法》第13條但書的規(guī)定，屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為，可以不予追究刑事責(zé)任。

三、從刑法謙抑性來看，資本刑法不宜過度介入經(jīng)濟(jì)發(fā)展

刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑性。刑法謙抑性體現(xiàn)為刑法的補(bǔ)充性和最后性，即對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國(guó)家只有在民事、行政法律手段和措施干預(yù)無效時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法。因此，運(yùn)用刑法手段解決社會(huì)沖突，應(yīng)當(dāng)具備以下兩個(gè)條件：危害行為必須具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性；作為對(duì)危害行為的反應(yīng)，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。

首先，本案中顧雛軍等人虛報(bào)注冊(cè)資本行為的刑事違法性和社會(huì)危害性顯著輕微，并未達(dá)到足夠嚴(yán)重的程度，尚屬行政違法的范疇。其次，顧雛軍出資的方式是企業(yè)內(nèi)部的、非交易性的不當(dāng)操作，理應(yīng)由國(guó)家管理性規(guī)定即行政法進(jìn)行干預(yù)，且《公司法》對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本行為規(guī)定了明確的法律責(zé)任。最后，雖然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，但是我們對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)和規(guī)律的認(rèn)識(shí)還不夠深入，很多制度仍在探索和試驗(yàn)之中，對(duì)于一些“新生事物”，作為“最后法”的刑法更應(yīng)節(jié)制，應(yīng)更多地保持一種觀望的態(tài)度，而不宜貿(mào)然介入，更不能陷得太深。要特別注意避免使資本刑法及其罪名淪為地方司法機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛、干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活、阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“幫兇”，更要注意防止虛報(bào)注冊(cè)資本罪以及虛假出資罪、抽逃出資罪等成為民營(yíng)企業(yè)家的“原罪”。

因市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律法規(guī)修改頻繁，逐漸放寬對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)制，與之銜接適用的刑法條款的修改卻活性不足、惰性有余，通常表現(xiàn)為入罪標(biāo)準(zhǔn)和罪行描述滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)和相關(guān)法律法規(guī)的情形，造成入罪門檻較低、經(jīng)濟(jì)行為較易獲罪，實(shí)屬“罪之謙抑不足”，這會(huì)導(dǎo)致民營(yíng)企業(yè)家面臨極大的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。刑法謙抑性要求資本刑法應(yīng)該正確認(rèn)識(shí)其自身“罪之謙抑不足”的問題，不將立法價(jià)值過度置于維護(hù)國(guó)家市場(chǎng)秩序的管理之上，而應(yīng)與行政法規(guī)保持“法益同一性”，將法益保護(hù)的視角側(cè)重于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常、健康發(fā)展上。從而，在刑法立法的出罪方面做到及時(shí)調(diào)整，堅(jiān)守刑法的謙抑性。例如，對(duì)“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”“虛假出資、抽逃出資罪”等類似罪名或條款，應(yīng)當(dāng)及時(shí)廢除或者修改，避免出現(xiàn)此類與公司法修改相脫節(jié)的現(xiàn)象。14陰建峰、劉雪丹：《民營(yíng)企業(yè)平等刑法保護(hù)的多維透視》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2018年第1期。

刑法謙抑性同時(shí)要求司法上正視“刑之謙抑不足”的問題。刑法的謙抑性也強(qiáng)調(diào)刑法適用的經(jīng)濟(jì)性，立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效的預(yù)防和控制犯罪。15陳興良：《刑法謙抑的價(jià)值蘊(yùn)含》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第3期。為了糾正先前司法中僵化適用刑法罪刑法定原則而導(dǎo)致一些民營(yíng)企業(yè)家一朝不慎就淪為階下囚的現(xiàn)象，即為了糾正司法中存在的“刑之謙抑不足”問題，應(yīng)在嚴(yán)格依法辦事前提下，樹立謙抑、審慎、善意的司法理念，對(duì)通過民事、行政法律手段就能妥善處理的經(jīng)濟(jì)案件，不使用強(qiáng)制手段，努力以較小成本取得較好效果。要嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與犯罪界限，準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)違法行為入刑標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)防刑事執(zhí)法介入經(jīng)濟(jì)糾紛；對(duì)涉嫌違法的企業(yè)和人員，依法慎重決定是否采取拘留、逮捕和查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施。確實(shí)需要查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的，要嚴(yán)格依法進(jìn)行，防止超標(biāo)的、超范圍，最大限度地減少對(duì)企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的不利影響；對(duì)已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)產(chǎn)，要嚴(yán)格區(qū)分違法所得與合法財(cái)產(chǎn)，對(duì)違法所得要依法予以追繳、上交國(guó)庫(kù)，對(duì)合法財(cái)產(chǎn)要依法盡快返還。

四、結(jié)語

在法治不斷向前推進(jìn)、全面依法治國(guó)進(jìn)程逐漸加速的時(shí)代背景下，我們的生活與法律的關(guān)系日漸緊密，“無法的生活”（a life without law）是很難設(shè)想的，而“無法即無法生活”（we live in and by the law）的說法更貼近現(xiàn)實(shí)。法律作為規(guī)范體系其自身也在不斷發(fā)展壯大，其中比較突出的特點(diǎn)是，作為“賦權(quán)法”的憲法、民法等規(guī)范變動(dòng)迅速，作為“管理法”的行政法不斷增加，作為“最后法”的刑法也在努力跟進(jìn)。但在外部和諧一致性不斷提升的同時(shí)，由于不同法律的位階、性質(zhì)、功能等方面的不同，其變動(dòng)的內(nèi)容、頻次、速率甚至方向都可能不同，由此導(dǎo)致法律體系內(nèi)部的和諧一致性或均衡性受到削弱。以法定犯時(shí)代的公司資本犯罪而論，公司法相關(guān)制度的變動(dòng)速度明顯快于刑法，刑法的修訂顯得滯后，現(xiàn)實(shí)生活中的刑法實(shí)施（司法實(shí)踐）與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、與公司法及相關(guān)制度變革的“時(shí)間差”就更加明顯。從實(shí)質(zhì)正義的角度看，不僅刑法的適用要強(qiáng)調(diào)“從舊兼從輕”，行政法的適用也要貫徹“從舊兼從輕”原則，才符合恩格斯所主張的法律體系的外部和諧一致性與內(nèi)部和諧一致性。但由此必然帶來法律的與時(shí)俱進(jìn)（法秩序的變動(dòng)性）與垂范久遠(yuǎn)（法秩序的安定性）之間的矛盾，同時(shí)給我國(guó)現(xiàn)行的違法犯罪“二元分治”的二元制（以刑法治理犯罪，以行政法、管理法等治理違法）帶來挑戰(zhàn)。在世界多數(shù)國(guó)家奉行的附屬刑法立法模式和一元制治理模式（刑法對(duì)犯罪只定性不定量）下，行政法的變動(dòng)直接反映在刑法實(shí)踐中，形成某種類似“一站式”（one stop）的一體化反應(yīng)模式，而不會(huì)出現(xiàn)我國(guó)目前的“兩站式”（ two stops）或“異質(zhì)化”反應(yīng)問題。凡此種種挑戰(zhàn)，均是法治前行過程中必須認(rèn)真應(yīng)對(duì)的。