“地方法制”能夠成為規范性概念嗎

雷 磊

中國政法大學教授

地方法制要想提供對于法治的獨特理解，前提在于“地方法制”能夠成為一個規范性概念。但“地方法制”的實體論定義解釋力不足（獨特性不明顯），且必然要以“法治”的概念為前提；而作為方法論之“地方法制”的諸多要素最終都來自于特定版本的法治觀念。目前，“地方法制”至多只是一種非理想的規范性概念，“地方”僅具有經驗色彩。

一、問題的提出

近年來，“地方法制（治）”進路的研究為中國法治理論注入了新鮮血液。一方面這來自現實層面的刺激：從“法治余杭”口號的最早提出，到“法治浙江”“法治江蘇”“法治湖南”等標語的出現，直到“法治中國”夢想的確立。另一方面，也是學者們對以往的法治研究思路進行反思的成果，例如這一進路的代表性學者葛洪義教授，近來就非常明確地將地方法制視為中國法治研究的一種新的方法論。1參見葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學》2016年第4期。

瞬時之間，這一研究進路引發了諸多學者的關注，以至于在很短時間內就成為新熱點，新的成果和主張不斷涌現（主要是為之辯護的，也有個別的質疑之聲）。但在眾聲喧嘩之中，值得注意的現象是：迄今為止，學者們對于地方法制的研究多為經驗性的或者是經驗基礎上的理論提煉，而對地方法制的規范性研究至多只是個別的和分散的。2這些個別和分散的論述散見于葛洪義教授的作品以及一些運用某種理論框架來為地方法制（治）之正當性進行辯護的作品之中（如參見倪斐：《地方法治概念證成：基于治權自主的法理闡釋》，載《法學家》2017年第4期）。這使多數作品可以被歸入寬泛意義上的法社會學范疇，包括經驗社會學（最典型的是關于地方法治評估和法治指數的研究）3例如，參見付子堂、張善根：《地方法治建設及其評估機制探析》，載《中國社會科學》2014年第11期；易衛中：《地方法治建設評價體系實證分析——以余杭、昆明兩地為例》，載《政治與法律》2015年第5期。和理論社會學（尤其是政治社會學，最典型的是各種“模式論”）。4例如，參見李晟：《“地方法治競爭”的可能性——關于晉升錦標賽理論的經驗反思與法理學分析》，載《中外法學》2014年第5期；周尚君：《地方法治競爭范式及其制度約束》，載《中國法學》2017年第3期；鄭智航：《法治中國建設的地方試驗——一個中央與地方關系的視角》，載《法制與社會發展》2018年第5期。但是，如果地方法制真的是一種足以為法治提供新視角與新方法的理論的話，那么滿足于社會學層面的研究是不夠的，它必須要在規范性的層面上提供對于“法治”的獨特理解，并對之加以證成，而這必然涉入法哲學層面的討論。一言以蔽之，規范性研究涉及的不是“地方法制”現狀如何的問題，它的核心問題是：“地方法制”應當是什么樣子的？而這種理論的前提性問題就是：“地方法制”能夠成為一個規范性概念嗎？本文就旨在討論這個問題，并指出其中存在的困難。

在筆者看來，關于地方法制的概念討論至少會涉及互有聯系的兩方面問題：什么是“地方法制”？以及，“地方法制”與“法治”在概念上的關系是什么？

二、什么是“地方法制”

（一）“地方法制”的含義

葛洪義教授對于“地方法制”的界定其實是從兩個方面來進行的。一個方面是實體論的定義，他將地方法制視為“在法治統一原則下，地方根據本地實際情況的需要，在應對憲法法律實施所產生的各種問題的過程中，形成的規則與制度的總和”。5葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學》2016年第4期。它的研究范圍包括地方國家政權機構的組成與職能分配的制度化問題、國家機構實施法律的方法與具體制度和權利實現的民間保障機制。6葛洪義：《我國地方法制研究中的若干問題》，載《法律科學》2011年第1期。另一個方面是從方法論的角度來定義的，即地方法制“關注的是法學研究的視角問題，解決的是如何把握和理解中國法治發展的方式與路徑問題，即如何才能更為準確和客觀地看待中國的法治建設”，為此他從六個方法論向度進行梳理，將作為方法的地方法制概括為從社會基層、從多元主體出發，以法律在地方層面的動態實施為對象，揭示中國法治發展的獨特道路和方式。7葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學》2016年第4期。關于方法論定義，我們將在本節第二部分再論，現在我們只關注實體論定義。

葛洪義教授所給出的地方法制的實體論定義很顯然是一種描述性定義。之所以這么說，是因為作者在一系列的論文中通過大量的例證說明，地方法制意義上的規則和制度是現實存在的，而這個定義實際上是對這種現實存在的歸納。進行這種歸納的基本框架無疑來自學界已經存在的關于“法制”的理解：法制包括兩個層面的含義，一個是靜態的，一個是動態的。靜態意義上的法制就是法律制度的簡稱，動態意義上的法制則是由立法、執法、司法、守法、法律監督等各個環節組成的系統。8參見朱景文：《關于法制和法治的幾個理論問題》，載《中外法學》1995年第4期；舒國瀅主編：《法理學導論》（第二版），北京大學出版社2012年版，第306頁。地方法制的實體論定義同時容納了這兩種意義，要說有什么特色的話，那就是在此基礎上作了三點限定或修訂：（1）強調法治（制）統一的原則，也就是說，地方法制以國家法治的統一、國家憲法和法律的統一為前提，沒有這個前提，就沒有地方法制的問題。（2）強調地方法制是在國家憲法法律的實施過程中產生的。也就是說，一方面，地方法制并不是由獨立的立法或規則創制活動產生的，而必須是在具體落實國家的憲法和法律的框架內產生的（這其實是第一點法制統一原則的另一種表述）；另一方面，地方法制也不只是機械地適用憲法和法律，它是地方根據本地實際情況的自主創新，因為在統一的憲法法律框架內可以產生因地方不同而不同的具體制度和規則。（3）地方法制包括了在地方實踐中衍生出的各種次級的規則和制度，它們并不都具有法律的屬性，因為地方立法在地方法制中并不是最重要的。另外，“地方法制”中的“地方”指的是“各級地方國家機關和社會公眾及其組織”，9葛洪義：《中心與邊緣：“地方法制”及其意義》，載《學術研究》2011年第4期。也即至少包括三類主體：地方國家機關、社會組織與公民個人。

（二）一種可能的規范理論證成？

但工作做到這一步仍是不夠的。因為要給出關于地方法制的規范性定義，也就意味著要擺脫經驗性的限定，而使之具有普遍意義。說白了，也就是要有一種規范理論的框架，使對于“地方法制”的解釋具有超越特定時空的效果。只有這樣，地方法制才能上升為一種真正的“理論”，而非限于對經驗的歸納。這就好比人類學家克利福德·吉爾茲（Clifford Geertz）著名的“地方性知識”理論那樣，盡管這種理論的內涵指向“地方”，但理論框架本身卻具有普遍的意義。那么，如果要對“地方法制”的概念進行普遍的規范化，需要什么樣的理論框架呢？事實上，關于“地方法制”的如上含義及其特征完全可以被漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）的“階層構造論”所容納。

階層構造論將整個法律體系視為由一般規范和個別規范所組成的體系。在這個體系中，每個屬于這一體系的規范的創設都由體系的另一個規范來確定，并最終導向了被預設的基礎規范。在實在法的層面上，法律體系以憲法規范為最高層級，往下依次是制定法規范、法規規范、法院判決/行政決議/法律行為（個別規范），從上位規范到下位規范，法律規范被不斷地個別化與具體化。下位規范只有符合上位規范的授權才能被有效創造出來。每一個下位規范既是對上位規范的適用，也是被創造的過程。因為法律適用并非純粹三段論式的機械操作，上位規范并不決定、至少不能完全決定下位規范的具體內容，而必須要由創設者運用自由裁量權來加以創造。所以，每一種法律適用也都是一種法律創設。例如，立法是對憲法的適用，同時也創設了一般法律規范；司法裁判和行政決議適用了這些一般規范，同時也創設了個別規范。10Vgl﹒ Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Studienausgabe der 2﹒Auflage 1960), hrsg﹒v﹒ Matthias Jestaedt, T ü bingen： Mohr Siebeck, 2017, S﹒418ff﹒ 關于階層構造論，亦可參見雷磊：《適于法治的法律體系模式》，載《法學研究》2015年第5期。將這種理論運用于地方法制的定義，就很容易理解：

首先，地方法制以憲法和法律的統一為前提，也就意味著法律體系的統一性。很顯然，階層構造論的直接效果就是確保了法律體系的統一性：因為無論下位規范的數量如何眾多、具體內容上差異如何大，只要它們都符合上位規范、最終是一國的憲法規范（及基礎規范）的授權，那么就都屬于同一個有效的法律體系。這是因為法律體系是一種動態體系，而非靜態體系，法律體系中下位規范與上位規范的關系并非內容上的推導關系（下位規范的內容直接從上位規范中被推導出來），而是授權關系或效力關系。基礎規范和憲法規范只是建立了一定的權威，這個權威可以依次把創造規范的權力授予某些其他權威。11參見［奧］漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013年版，第176—179頁。

其次，地方法制既是法律適用活動，也是法律創設活動的產物。一方面，地方法制是地方主體在適用上位規范（憲法和法律）的過程中產生的規范。在三類地方主體中，地方國家機關無疑在適用（實施）憲法和法律：地方立法機關根據憲法和法律（如《立法法》）制定地方性法規，地方政府在執法過程中執行憲法和法律，12當然，具體到我國，根據憲法和立法法，特定地方政府也有權制定地方政府規章，但這種活動同樣是對憲法和立法法的適用，此時地方政府的功能與地方立法機關無異。地方法院在司法裁判中適用憲法和法律。社會組織和公民同樣是在適用憲法和法律，例如公司根據公司法被設立，公民之間根據合同法訂立合同。另一方面，地方法制也是地方主體創設下位規范的過程。正因為憲法法律并不完全確定下位規范的具體內容，所以地方主體在適用憲法法律時也有自己的意志貫穿于其中，也可以根據地方的實際情況來塑造它們的內容，不同的地方可以根據同一個上位規范塑造出具體內容不同的下位規范。所以在這種意義上，我們也說它們在造法：地方立法機關在創設地方性法規，地方政府創設行政決議，地方法院創設司法裁判，社會組織和公民個人在創設各類章程、協議或其他文件。區別只在于，地方立法機關適用和創設的是一般規范，而其他主體創設的可能只是個別規范。

唯一看上去不協調的是第三點，也就是這些下位規范（“次級規則和制度”）不都具有法律屬性這一點。對此，階層構造論的態度很簡單：假如這些“次級規則和制度”都是在實施憲法法律這樣的上位規范的過程中產生的，假如它們都以上位規范為效力基礎，那么就屬于法律體系的組成部分，也自然具有法律的屬性。或許葛洪義教授在說不具有法律屬性的規則和制度時，想到的是像法人的章程、單位的內部規定這類規范。但是，就像凱爾森所說的，這些規范相對于整個國家的法律體系而言其實構成了部分法律體系，它與國家法律體系之間具有一種功能合作關系。13Vgl﹒ Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Studienausgabe der 2﹒Auflage 1960), hrsg﹒v﹒ Matthias Jestaedt, T ü bingen： Mohr Siebeck, 2017, S﹒324﹒再如，個人之間簽訂的協議，只要是根據合同法訂立的，就同樣是法律體系的組成部分。至于地方各級國家機關有“變通實施法律的權力”問題，是因為這樣做得到了更高位階的規范的認可（用熟悉的話語來說就是：得到了中央的默許）。換言之，上位規范授權了下位規范的制定者（地方主體）去變通處理它所規定的內容，這些內容對于地方主體來說具有一定的可選性。因為在最低限度的意義上，只要主體和程序符合上位規范的授權，下位規范的創設就是有效的。以上這些規則和制度都可以被納入“地方法制”的范疇。當然，假如地方主體違反了上位規范的授權，那么由此產生的“次級規則和制度”自然不具有法律的屬性。此外，還有一些“次級規則和制度”或許沒有憲法法律的明確授權，但也沒有被否定。此時，它們的關聯性與法律看上去沒有那么強。但只要能認定是在實施憲法法律（也即適用上位法），那么也可以被納入法律體系的范圍。

假如階層構造論契合地方法制理論，那么它就可以為“地方法制”的概念提供規范理論基礎。但是問題也恰恰出現在這里：階層構造論的理論目標在于法律體系的統一性，也就是說，它要說明的是上位規范與下位規范的統合性原理。在法律體系中，每個階層的法律規范都具有法律適用和法律創設的雙重屬性，都遵循在法制統一前提下的創造性原則。不僅地方主體創設的一般規范與個別規范如此，而且中央創設的規范（如全國人大制定的法律、國務院制定的行政法規、最高人民法院作出的裁判）同樣如此。換言之，階層構造論的理論旨趣在于從整體上說明法律體系與法律規范的性質，而非專門用來說明特定階層之規范（地方法制）的獨特屬性。這就會使這種規范理論的針對性不強。另外，將“地方法制”的“地方”定位為“各級地方國家機關和社會公眾及其組織”也有問題。說“社會組織和公民”都具有地方屬性是一種直覺式的說法。比如，社會組織中有的在地方登記，而有的是全國性的團體。當然這一點不重要。重要的是，無論是哪一級的社會組織，其章程的效力都可以追溯至國家的憲法法律。無論哪個地方的公民都是國家的公民，“公民”是自然人的國家法律身份。所以，要將地方法制的實體論概念上升為規范性概念，依然困難重重，或許要另辟蹊徑。

三、“地方法制”與“法治”的概念關系

（一）法治的概念與觀念

德沃金（Dworkin）曾將概念分為“判準概念”、“自然類屬概念”與“詮釋型概念”三種。14Ronald Dworkin, Hart's Postscript and the Character of Political Philosophy, Oxford Journal of Legal Studies 24(2004), pp﹒1-37﹒ 更詳細的討論請見 Ronald Dworkin, Justice in Robes, Boston： Harvard University Press, 2006, pp﹒ 9-12。判準概念是指人們對其定義有著大略或明確的共識的概念，該定義就是評斷是否正確使用這個概念的判準。例如，我們可以清楚地定義說，單身漢就是未婚男子。自然類屬概念有特定物理或生物結構的對象，如黃金、樹木、獅子等。而詮釋型概念指的是借由對特定社會實踐進行反思、詮釋所得到的概念。顯然，“法治”既不是一個判準概念，也不是一個自然類屬概念。因為“法治”這類政治性概念的公共標準迄今并不存在，而它也不存在什么物理或生物結構（法治并沒有DNA可供我們檢驗）。“法治”是一種詮釋型概念。“法治”之所以會有爭議，并不是因為我們對于“法治”的概念判準或某個自然事實發生了爭議，而是因為我們對于這個詮釋型概念擁有不同的觀念，因而在判別一個社會實踐是否可歸于“法治”時存在爭議。例如，我們都贊同“法治”就是“法律的統治”，但對于“法律的統治”實際要求什么卻可能有各種不同的立場，這些不同的立場就是對于“法治”這個概念的不同觀念。

塔瑪納哈（Tamanaha）曾用一個圖表較為全面地總結了迄今為止的各種版本的法治觀念：15［美］布雷恩·Z.塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第117頁。

備選的法治觀念比較薄弱images/BZ_46_1689_488_1714_506.png到images/BZ_46_1908_488_1933_506.png比較濃厚形式版本 1.依法而治2.形式合法性：普遍、面向未來、明晰、確定3.民主+合法性：合意決定法律的內容6.社會福利：實質平等、福利、社群的存續實質版本4.個人權利：財產、隱私、自治5.尊嚴權和/或正義

各種版本的法治觀念其實就是給法治注入了不同的理想或價值，這些理想或價值具有倫理或政治的屬性。正是在此意義上，我們才說法治是一種倫理—政治理想，它才具有規范性。那么，地方法制與法治之間的概念關系為何？它們是兩個獨立的概念嗎？

（二）作為實體論的“地方法制”概念能否獨立于“法治”的概念

如果采納實體論的“地方法制”概念，那么只能有兩種方式來證明“地方法制”相對于“法治”的概念獨立性。一種方式是讓“地方法制”僅停留于描述性的層面，如此一來，作為描述性概念的“地方法制”與作為規范性概念的“法治”性質不同，自然相互對立。但這樣，就很難證明地方法制的范式具有普遍意義。因為描述受制于經驗（例如特定地方，如浙江和廣東的經驗），并不必然具有普遍的理論說明力和證成力（通過觀察浙江和廣東的實踐提煉出地方法制的概念，能否用來說明其他地方？），而只有上升為規范性的理論才能成為一種“范式”。這就會導向第二種方式，也就是上一節第二部分的做法，借助規范理論框架讓“地方法制”上升為規范性概念。但即便這能成功，依然困難重重。因為“地方法制”作為規范性概念也就意味著“地方法制”與“法治”一樣都是理想性概念，而理想性的概念是普遍的，不能附加時間和地域限制。這不是說法治的實現不需要時空條件——恰恰相反，法治無法在真空中實現，這里說的只是，“法治”的概念本身并不包含它被實現的條件。

這里涉及理想的規范性概念與非理想的規范性概念的區分。16陳景輝教授區分了理想的規范理論與非理想的規范理論（陳景輝：《法理論為什么是重要的》，載《法學》2014年第3期）。筆者認為這也適合于對規范概念的分類。作為理想的規范性概念，“法治”只顧及何種或哪些理想或價值是最佳的，而不考慮現實的影響選擇和落實這些理想或價值的條件（諸如實在法體系、政治環境、社會和文化背景之類）。相反，非理想的規范性概念不僅要考慮理想或價值，也要考慮這些現實條件。很顯然，理想的規范性概念是非理想的規范性概念的必要而不充分條件。最典型的非理想的規范性概念是“法治中國”，它既包含了“法治”的理想，也包含了“中國”這個現實條件。17非理想的規范性概念不是將理想的規范性概念與現實條件的簡單拼接，現實條件也會影響對理想的規范概念的特定內涵的選擇。例如，“法治中國”的“中國”部分不僅意味著對法治落實的環境，也可能反過來導致選擇“法治”概念的特定版本。很顯然，實體論意義上的“地方法制”至多只可能是一種非理想的規范性概念，它包含的兩個部分中，“法制”是理想的成分，而“地方”則是現實條件。那么問題就在于，作為非理想的規范性概念的“地方法制”是否獨立于作為理想的規范性概念的“法治”呢？很顯然，“地方”這個要素并不足以保證這種獨立性。因為理想的規范性概念是非理想的規范性概念的前提，如果不能證明“法制”是外在于“法治”的獨立概念，那么“地方法制”就只是“法治”之下的概念。當然，在現有的中文中，“法制”和“法治”是被區別使用的兩個詞，盡管論者們也強調它們之間的聯系。但是問題在于，如果我們從動態意義上來理解“法制”，也即立法、執法、司法、守法、法律監督等各個環節組成的系統，那么就會發現它只不過是上面這張圖表中最薄意義上的“法治”——依法而治——的另一種表述而已。這樣一來，就很難證明“地方法制”相對于“法治”的概念獨立性。

（三）作為方法論的“地方法制”能否獨立于“法治”的概念

當然，可能存在的另一種思路是，不將“地方”簡單地看作現實條件或經驗要素，而是同樣賦予其規范性意義，這就涉及作為方法論的“地方法制”。葛洪義教授從六組關系來揭示“地方法制”的方法論意義（規范性意義）：統一與分散、權力與權利、中央與地方、中心與邊緣、法治與法制、自上而下與自下而上。他認為以往的法治研究秉持整體主義的進路，代表統一、權力、中央、中心、法治、自上而下的這一側；而地方法制則是一種新的方法論，代表分散、權利、地方、邊緣、法制、自下而上這一側。18參見葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學》2016年第4期。如果仔細觀察的話就會發現，其中“地方”是“地方法制”概念本身的內含之義，很難被視為與其他要素并列的獨立的方法論要素。“法制”其實還是實體論要素，只是尤其強調了憲法法律實施過程中的次級制度和規則創新。因為作者指出：“具體的法律實施的制度條件建設，就是地方法制研究的重點。”19參見葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學》2016年第4期。但正如前文所說的，很難證明這種實體意義上的地方“法制”的獨立規范意義。值得進一步分析的是其他四個要素。

首先是分散。這一方法論要素強調正確理解“法制統一”的原則，也即正確理解分散與統一的關系，強調統一的前提是差異，是不同部分之間的統一，是多樣性之上的統一。所以，“實踐中，法制統一往往被歸結為聽上級的話，按領導意見辦事，這恰恰是背離法治基本原則的”。20參見葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學》2016年第4期。統一和分散的關系，其實就是集權和分權的關系。強調法制統一原則下的多樣性和差異性，其實就是一種不完全的分權。這一點，凱爾森說得很清楚：集權和分權的問題，事實上就是關于法律規范的效力范圍以及創造和適用這些規范的問題。集權的法律秩序意味著它的所有規范在其伸及的全部領土上都是有效的；分權的法律秩序是由具有不同空間效力范圍的規范組成的，其中某些規范對全部領土有效（中央規范），其他規范只對該領土的不同部分才有效（地方規范）。中央法律秩序與各地方法律秩序組成了整個法律共同體，即國家的整個或國內法律秩序。當地方規范的創造是最后和獨立的創造時就是完全的分權，否則就是不完全的分權。21參見［奧］漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013年版，第429—430、440—441頁。地方法制就是這種意義上的不完全的分權。而分權涉及的是民主的觀念，因為民主涉及自決，它要求社會眾多主體參與到法律的創造中來，或者采取分散化的法律創造方式。地方法制是一種縱向分權的機制，它主張眾多的地方主體參與法律秩序（直接參與地方法律秩序）的塑造，體現的是民主的觀念。但民主不過是第三種版本的法治觀念“民主+合法性”的組成部分而已，它并非獨立于法治的規范性觀念。

其次是權利。這一方法論要素認為集權的總體性思維崇尚權力，而分權的地方法制的重心在于權利，“法治建設就是要使權利人成為各類基本社會行為的主體，國家扮演的則是服務者、幫助者、保護者的角色”。22參見葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學》2016年第4期。將以權利為重心視為地方法制的方法論思維，至少存在三個問題：其一，以權利為重心能否足以說明地方法制？這么說，是因為地方法制的主體被認為包括地方國家機關、社會組織和公民個人三類，但是權利的主體一般是社會組織和公民個人，并不涉及地方國家機關。而我們可以明顯觀察到的一個實際現象卻是：在中國的大部分地方，積極推動地方法制的主要主體是地方國家機關，而地方國家機關也是國家機關，它們與“中央”一樣屬于體制內享有權力的主體。其二，當代的很多法治理論家（包括中國學者）都將“保護公民權利、限制國家權力”作為法治的要義。23例如參見徐顯明：《論“法治”構成要件——兼及法治的某些原則及觀念》，載《法學研究》1996年第3期。假如如此，那么何以說明權利只是“地方法制”的獨特要素，而非同樣為以往的法治理論所主張呢？何況，為什么地方國家機關對于權利人權利的保護程度就一定會高于中央國家機關呢？其三，也是最重要的，即便能證明權利思維與地方法制的密切關系，前者也只是第四種版本的法治觀念“個人權利：財產、隱私、自治”，而非獨立于法治的規范性觀念。

最后是邊緣和自下而上。中心與邊緣的區分被認為是權威與自治的區分，自上而下和自下而上的區分大體被認為是國家與社會的區分。24之所以說是“大體”，是因為葛洪義教授也將下級（尤其是基層）國家機關對法律的實施視為是自下而上的表現。由于國家的權威與社會的自治來自政治國家與市民社會這種常見的分析“法治”的二元框架，所以這兩個要素基本上可以合一。其基本主張認為，法律的基礎在于社會，法律的合法性（正當性）來自社會。法律是一種地方性知識，法律的概念必須包含社會的因素、限制國家的因素、對政治權力進行必要的約束，否則就不成為法律了。25葛洪義：《中心與邊緣：“地方法制”及其意義》，載《學術研究》2011年第4期。這樣的論述很容易讓人想起哈耶克（Hayek）的“自由生發的秩序”理論。在哈耶克看來，制度的生發和演進是一個自發的演化過程，而不是一個理性設計的主觀建構過程。法律就是一種自由生發的秩序，這種秩序是不同的個體各自行動的結果，它的型構是其要素在對即時環境作出反應的過程中遵循某些規則的結果，決定秩序產生的關鍵因素是行動者個人的知識和目的。26參見［英］哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經濟貿易大學出版社2001年版，第8—11頁。這些行動者和個體及其行為當然首先是社會性的，所以社會構成了國家乃至法律制度的基礎。但這里同樣存在問題：一方面，與“權利”要素面臨的情形一樣，國家—社會的二元框架以及以社會為本的自由生發秩序原理只能用來為以“社會組織”和“公民個人”為主體的地方法制辯護，因為只有這兩者才屬于社會主體，而以地方國家機關為主體的地方法制活動則無法利用這一理論資源。另一方面，“自由生發的秩序”的基礎在于社會自治，其前提在于承認社會成員個人的自治權，而這一點同樣已經為實質法治觀念的版本“個人權利：財產、隱私、自治”所包含，故而難以證明這兩種方法論要素提供了獨立于已有法治觀念的規范性理解。

事實上，在以上六組方法論要素中，集權與分權是最核心的區分，而其他要素則是從中衍生出來的。但是正如已經說明的，這一要素及其衍生的要素最終都是某個或某些特定版本的法治觀念。所以，目前似乎還難以證明作為方法論的“地方法制”能提供一個獨立于法治概念的規范性概念。

四、結語

目前的理論論證方向尚不足以使得“地方法制”成為一個獨立于“法治”的理想的規范性概念，關鍵在于“地方”這個概念要素還難以被證明具有規范性。所以，“地方法制”至多是一個非理想的規范性概念，它既包括“法治”的理想要素，也包括“地方”的經驗要素，因而要以“法治”的概念作為前提。當然這不是說，未來就絕對不可能發展出新的理論論證方向，來為“地方法制”的規范性進行辯護。但這么做唯一能夠成功的方向在于：（1）用一種針對性極強的規范理論來對“地方法制”概念的獨特性進行證成；（2）用這種理論來挑戰既有的法治觀念，也即在現有各版本的法治理論之外提供一種新的理解，進而證明自身相對于它們的優勢所在。如果這兩點都能夠成功，那么就將徹底改變目前對于法治的理解。但是這個目標無疑是非常艱巨的，需要深厚的理論積淀與艱苦的論證工作。在此意義上，“地方法制”的研究，依然在路上。