市場主導下的知識產權制度正當性再思考

張 平

內容提要：知識產權制度給一個社會帶來的整體利益以及社會為知識產權制度所付出的成本代價是一個非常復雜的驗證過程。誕生于工業時代的知識產權制度的正當性還在爭論之中，互聯網的到來讓這一話題更具有挑戰性。時至今日之我國，面對各種真假虛實之知識產權現象更有必要再度審視知識產權制度的正當性。本文除討論涉及的洛克、黑格爾、馬克思三位哲學家的財產理論對知識產權制度正當性影響的觀點外，還對盧梭、康德、邊沁以及德霍斯的觀點進行了分析，最后給出筆者的觀點：贊成由工具論演變而來的“產業政策論”，反對導致知識產權“尋租利用”的“功利論”，在互聯網時代，主張知識產權的開放應用。

中國法學泰斗沈家本說過：“不明學理，則經驗者無以會其通；不習經驗，則學理亦無從證其是。”討論知識產權制度的正當性在于厘清其學理，驗證其經驗，探尋其制度設立的社會必然性、價值普適性和實踐有益性。

知識產權制度經歷了幾百年的發展歷史，始終都以實用主義為綱領，以經驗主義為方法證其制度的正當性，于是便有現在多數人看到的結論：知識產權制度是一項鼓勵創新和創造的激勵保障制度，發達國家利用這個制度實現了科技、經濟、文化的騰飛，為那些發展中國家做出了榜樣。但這樣的實證經驗結論卻一直受到詰問：知識產權制度真的是那么輝煌閃耀嗎？工業時代的激勵機制在互聯網時代還會那么有效嗎？

法律制度不僅僅是規則框架本身，體系化的規則要建立在堅實的理論基礎之上，才能夠使制度持續、有效地發揮作用。盧梭說：“強力并不產生權利。”1［法］盧梭：《社會契約論》， 何兆武譯,商務印書館 1979年版，第14頁。法律的神圣性并不全部來自國家的強制力，法律之所以能夠有效實施并且對社會生活發生作用有很大一部分是來自于其自身的正當性和公眾對其價值的認同，人們越來越“將正當性作為法律之為法律的標志或特征，將法律實施的動力歸之于法律本身的正當性”。2周永坤：《論法律的強制性與正當性》，載《法學》1998年第7期。對于知識產權法來說，這一點也尤為重要，因為知識產權并不像生命權、健康權那樣，是人類社會中應該享有的自然權利，而是隨著社會發展、應社會需求創設出來的“法定”權利，對其正當性的探索、對其獲得社會認同進而發揮作用更具重要意義。同時，基于權利和義務相統一原則，創設新的權利，同時就意味著增添新義務，從這個角度來說，思考知識產權的正當性基礎也十分必要。對制度理論基礎的研究不僅是一個學理問題，還會影響法律實踐中整個體系的構建和法律的執行。

探討制度的正當性，就要追溯到某種權利存在的正當性，即從此種法律制度框架之外尋找權利存在的前提。從知識產權制度本身中無法找到其正當存在的前提，需要從法律之外更高的角度來審視，所以從根本上來說，對權利正當性的思考是哲學性的思考。從哲學的原理探討知識產權問題，同樣離不開哲學上的三個基本問題：你是誰，你從哪里來，要到哪里去？亦即，我們要思考知識產權制度如何誕生，為什么在那樣的時代誕生，誕生之后它如何運行以及對社會產生了何種作用，并且反思制度應當朝何方發展。

雖然對制度正當性的哲學性思考如此重要，但是當我們回看知識產權制度的理論發展史，這種哲學性的反思并不是隨著知識產權制度的出現而開始的。一般認為，現代知識產權成文法是從1624年英國《壟斷法》開始，而國王特權證書在此之前已有700多年的歷史。對于知識產權哲學問題的研究直到近現代才出現，很重要的一個原因是知識產權制度是建立在實用主義和經驗主義之上的。西方發達國家在建立知識產權制度時，更多的是對制度進行詮釋，缺少哲學上的思考。中國則是在國際化進程中，在經濟相對落后和科技水平不高的情況下構建了本國的知識產權制度。隨著技術的變革和互聯網時代的到來，知識產權制度面臨許多挑戰：秉持著自由、開放、共享的互聯網精神與獨占、有償使用、直接利益變現的知識產權精神格格不入，資本主體的進入、新型客體的出現，新的保護模式以及商業化的運作模式，特別是涉及國家之間的貿易摩擦，等等，無論是中國的知識產權制度還是世界知識產權制度，都陷入了一種利益尋租的狀態。層迭不休的疑問和爭論，都使我們不得不追根溯源，反思知識產權的制度基礎，以及對當下新的社會環境和技術環境下知識產權的發展進行深入探索和思考。

從工業時代以來，很多哲學家、法學家、經濟學家等結合歷史發展和當時的社會背景對知識產權的哲學基礎進行研究，形成了不同的理論。

一、洛克與“勞動財產理論”

在論證財產權的正當性方面，洛克是引證率最高的學者。他在《政府論》（下篇）第五章“論財產”中論述了勞動財產論在財產正當性這一問題上的意義。

洛克首先提出一種假設：每個人都擁有對其自己人身的財產。這可以推導出：個人的勞動屬于個人，并進而產生了財產起源的條件：只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，他就已經摻進了他的勞動，在這上面摻加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產。3［英］洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農譯,商務印書館1995年版，第27頁。據此，洛克指出“因為勞動是勞動者無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他以外就沒有人能夠享有權利”，“因為正是勞動使一切東西具有不同的價值”，所以“凡是他的勤勞所及，以改變自然使其所處的原來狀態的一切東西，都是屬于他的”。4［英］洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農譯,商務印書館1995年版，第46頁。此外，洛克也為其勞動財產論設立了兩個條件：“至少還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有”，5［英］洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農譯,商務印書館1995年版，第27頁。“誰能在一件東西敗壞之前盡量用它來供生活所需，誰就可以在那個限度內以他的勞動在這件東西上確定他的財產權;超過這個限度就不是他的份所應得，就歸他人所有”。6［英］洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農譯,商務印書館1995年版，第31頁。一言以蔽之，只要個人對某一公有物摻進了他的勞動，同時滿足足夠多并同樣好條件和非浪費條件，他就對該共有物享有財產權。

賈斯汀·休斯（Justin Hughes）認為這一理論能夠被用來論證知識產權制度的正當性。7J﹒Hughes,"The Philosophy of Intellectual Property", Geo﹒ LJ, 1988, 77, p﹒ 287﹒第一，思想來源于公有領域，新思想是從某種純精神的公有領域采擷而來，所謂創造只不過是將已經存在的思想搬運到人類能夠利用它的現實世界。在思想的公有領域，任何人都能夠自由利用所有思想而不需要經過其他任何人的同意。第二，知識產品需要勞動才能產生，從構思到實施成為成品，需要投入一定的體力和腦力勞動。第三，思想財產化并沒有違背足夠多并同樣好的條件。思想之上的財產權不會完全排斥其他人利用思想，一個思想能夠導致更多思想的產生，思想的公有領域基于使用而得以擴張。第四，思想的財產化并沒有違背非浪費條件。浪費是指所耗費的勞動沒有對社會或個人產生任何目前的或者未來的價值。就知識產權而言，不存在浪費問題，因為思想不會變質。

諾奇克（Nozick）對于這一論證提出了尖銳的反駁：“為什么使一個人的勞動與某物聯結，就使這個人成為這一物品的所有者呢?也許是因為一個人對他的勞動有所有權，所以他也就對一個原先無主的、但現在滲透了他的勞動的某物有所有權，所有權擴大到了其他東西。但為什么不把我有所有權的東西這樣地聯結于我沒有的東西——與其以一種得到我沒有的東西的方式，不如以一種喪失我擁有的東西的方式去做此聯結呢?如果我有一罐番茄汁，我把它倒入大海以使其分子均勻地溶于整個大海，我就因此而擁有這個大海嗎?或者我只是愚蠢地浪費了我的番茄汁？”8［美］諾齊克：《無政府、 國家與烏托邦》，何懷宏譯,中國社會科學出版社1991年版，第179頁。諾奇克所舉的例子雖然極端，卻不無道理：個人有所有權的東西滲透進其他東西，并不必然導致個人對后者擁有所有權。

至于兩個例外條件，對于足夠多并同樣好的要求，雖然從思想總量上來看，是不斷積累不斷擴張的，似乎不會存在短缺的情況，但是在某個特定的歷史時期，人類的認識能力卻是有限的，思想的數量和供給要受到該歷史時期中科學文化水平的制約。“人類的能力限定了能夠被利用的抽象物……與人類社會充滿信息的觀點相反，情況也許是，在歷史的不同時期，人類社會可能會面臨抽象物供給的短缺。在出現短缺的情況下，那些對抽象物主張財產權的人就沒有給其他人留下足夠多并同樣好的東西。”9［澳］彼得· 德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第81頁。而且，雖然知識產品不會被消耗，每個人都能受益，但是知識產品之上的財產權卻可能使其他人的境況變得更差。而對于非浪費限制，所耗費的勞動沒有對社會或個人產生任何目前的或未來的價值是一種浪費，10楊才然、 高偉：《洛克的知識產權正義論》，載《電子知識產權》2008年第1期。所耗費的勞動未能發揮最大的效用也是一種浪費。抽象物不會被浪費掉，但它們所帶來的機會卻會被浪費掉。

有另外一種對洛克理論的解讀，是“價值增加理論”。11J﹒Hughes,"The Philosophy of Intellectual Property", Geo﹒ LJ, 1988, 77, p﹒ 287﹒這種觀點認為，由于勞動產生了對他人有價值的某件東西，所以勞動者應該獲得對該物的所有權。這種理解不需要以自我所有權為基礎，而只是因為勞動產生了該物上的價值。

這種理論同樣有問題，首先，從勞動者對他在物之上增加的價值享有所有權，無法得出他對整個物享有所有權的結論，除非價值增加理論認同自我的所有權。無論共有物的價值是如何微不足道，它畢竟屬于人類共同所有，通過在其上增加價值來主張對整個物的所有權，從而排除其他人原本對該物所擁有的共有權利， 實質上無異于強盜的邏輯。而且，勞動與對象價值的增加并不必然是正相關的，產品的價值還可能取決于其他因素。所以洛克的勞動財產理論似乎并不能很好地解釋知識產權的構建。

雖然勞動財產理論對知識產權制度有深遠影響，但是我們仍然應當帶著批判的目光去閱讀和思考。勞動財產理論并不能完全解釋現代知識產權法制度的所有制度創設。比如，勞動財產理論視野下的自然權利沒有設立終止期，但是知識產權從一開始就被看做是隨時可以由現行法塑造、限制并取消的權利。知識產權制度是社會歷史發展的一個中間產物，并不會永久存續，可能會伴隨著商業模式和市場競爭的發展而消亡。此外，如果以勞動財產理論為基礎考慮知識產權問題，必然將注意力主要集中于是否付出勞動這一問題上，這就會導致不斷增設許多知識產權的新客體，12［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯, 商務印書館2008年版,第80頁。比如，對數據庫、功能基因、商業模式的保護，就目前的知識產權制度來說，越來越傾向于保護投資者的利益（擬制人的利益），這與勞動財產理論不相符合。

“自然權利論”在解釋知識產權制度設計上也有許多不足，專利權、商標權取得的“先申請原則”足以說明“有勞動不當然產生權利”。

二、黑格爾與“人格權”理論

與洛克不同，黑格爾的興趣不在于為社會某一具體的規范性結構而辯護，他認為“人作為直接概念，并從而作為本質上單一的東西，具有自然的實存”，13［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張啟泰譯,商務印書館1961年版，第58頁。其目標是要解釋在個體自由發展過程中社會所發揮的作用。14［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯, 商務印書館2008年版,第 111頁。因此，在黑格爾看來，知識產權的正當性不需要通過與有體財產的類比來加以論證，這種類比可能會歪曲與意志有關的人格和心理特征在黑格爾心目中的地位。15J﹒ Hughes,"The Philosophy of Intellectual Property", Geo﹒ LJ, 1988, 77, p﹒287﹒智能、學識、藝術技能甚至教會里的東西及發明等，都可以成為契約的標的，成為“物”，16［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張啟泰譯,商務印書館1961年版，第58頁。但這種有著內在精神的東西只有通過“物質化”才能完成物化，成為人所控制的東西。“我把某物置于我自己外部力量的支配之下，這樣就構成占有；同樣，我由于自然需要、沖動和人性而把物變為我的東西，這一特殊方面就是占有的特殊利益。”17［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張啟泰譯,商務印書館1961年版，第61頁。因此，“人有權把他的意志體現在任何物中，因而使該物成為我的東西。人具有這種權利作為他的實體性目的，因為物在其自身中，不具有這種目的，而是從我意志中獲得它的規定和靈魂的。這就是人對一切物據為己有的絕對權利”。18［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張啟泰譯,商務印書館1961年版，第60頁。

黑格爾的上述分析論證表明，知識產權存在的合理性在于保護那些體現作家或藝術家“意志”的作品不被侵占或者篡改，或者在于造就有助于創造性治理得以發揮的社會經濟條件，從而有利于人類生活的繁榮。賈斯汀·休斯由此而推導出：作者和發明者應當被允許出售或傳播其作品的復制品而從公眾那里獲得尊重、榮譽、羨慕和金錢，但是禁止其放棄阻止他人歪曲作品或篡改其身份的權利。在這種理論下，強調勞動成果的思想性質和權利人的本質特征，從而區別了智力成果的創作人權利和成果所有人的權利，即將知識產權的財產權利和人身權利清楚地劃分。財產權可以轉移而人身權則與人不可分割，永遠屬于他本人所有、不能轉移。人格論更強調智力成果創作人的精神權利，這必然導致在知識產權保護上追求維護絕對“權利”，如“秋菊”一樣，為了討一個說法，不惜付出巨大代價。實際上，這不符合知識產權保護的現實情況，商人（經濟人）通常持有知識產權，他們更注重財產(property)和利益(profit)的保護而不是權利(rights)的保護。在這一點上，美國富蘭克林·皮爾茲法律中心(Franklin Pierce Law Center)的享尼斯（Hennessy）教授曾經在北京大學的課堂上講道：大陸法系和英美法系的版權保護差異在于觀念上的不同，大陸法系國家的版權法強調對精神權利的保護，英美法系國家的版權法強調經濟權利的保護。形象地說，對于大陸法系國家的作者來說，擁有一部作品首先意味著他擁有一個“權利”，而英美法系的作者認為他擁有一筆“財產”，這種差異的直接表示是：“copyright=right”，還是“copyright=money”。能夠看出，在市場高度發達的美國，版權基本上屬于規模巨大的文化公司，文化產業的發展更傾向于將版權控制在投資人手中。19張平：《知識產權制度基本理論之討論》，載https：//www﹒tisi﹒org/165_11，2019年5月19日訪問。

所以，人格權理論最多能解釋著作權里人身權不可繼承不可轉讓的規定，無法解釋知識產權產業化、證券化現象，特別是在職業研發、職業寫手的產業鏈中，原創者關注的是財產權而非人身權，這已經成為一種文創產業的發展趨勢，名人工作室產生出來的作品不一定是名人所寫，署名權的意義從人身權演變成一種標識權。

三、馬克思與“階級理論”

馬克思處于專利回流的時代，即專利制度已經實施了一段時間，發揮作用的同時也暴露出很多問題，所以在一些國家被放棄。馬克思認為財產法是權力的工具，法律不是社會生活和歷史中的獨立力量，而是生產關系和生產力的結果，20［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯， 商務印書館2008年版，第144頁。統治階級用法律來保護自身的利益，其中財產法就是很好的工具之一。所以在他看來，進行智力勞動的工人和其他工人并沒有什么不同，知識財產法不是被用來促進個人進行創造性工作的，而是被統治者用來確保已經取得的統治利益，并且把對它們的控制擴大到生產資料的一個重要部分——抽象物。21［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯， 商務印書館2008年版，第147頁。德霍斯教授（Peter Drahos）由此認為，知識財產在近幾十年里迅速擴張，屬于重大上層建筑的變革，這種擴張過程說明，至少有些國家通過信息的生產和傳播為其生存和發展獲取極大的利益。22［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯， 商務印書館2008年版，第146頁。

除此以外，馬克思還認為知識財產具有一種明顯的意識形態的作用。鼓勵和獎賞有創造力的無產者只不過是在構建一個意識形態的神話，目的是掩蓋在資本主義生產方式中對創造性勞動的剝削。23［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯， 商務印書館2008年版，第148頁。

德霍斯教授在《知識財產法哲學》一書中評價，馬克思的理論可以對研究復雜現象提供一種方法，他對資本主義商品本質的分析和對個體資本家行為的分析，以及對這種行為如何促進資本主義經濟增長的理解，都是有意義的。通過運用馬克思的理論，可以看到知識產權的主要任務就是將抽象物和創造性勞動納入到資本主義商品的生產中。資產階級集中財富，同樣也集中知識財產。

當代知識產權制度的實踐驗證了馬克思的這種分析。以專利制度為例，發明人是知識財產——也可以說是一種資本主義商品——的生產者，但是發明人的權利并沒有在專利權中加以體現，24我國專利法對發明人獎勵的強行規定是對專利權人的義務要求，并不是給發明人以任何專利權的內容，這一規定也存有許多爭議。專利權的擁有和行使完全是發明人雇主的事情，雇主作為專利權人是投資者也可以說是“資本家”，發明人給專利權人做出貢獻的回報是通過勞動合同約定以及雇主獎勵來體現的。專利制度主要保護的是投資人的利益，通過給投資人壟斷權的激勵促進投資人進行創新投入。

四、德霍斯與“工具論”

上面分析的洛克、黑格爾的理論，雖然論證路徑不同，但是都是基于自然權利，認為人們對于自己創作的物品當然享有權利，享有絕對的財產權。這種將自然權利作為其中心內容的理論也被稱作獨占論。25Devlin P, The Judge, Oxford University Press, 1979, p﹒75﹒獨占論概括起來有三個主要特征：首先，獨占論賦予財產權一種基礎的不可動搖的地位。其次，獨占論在財產權的取得上鼓吹某種最初聯系，即認為一個人如果最先與某一具有經濟價值的客體或產生經濟利益的活動發生聯系，其對該客體或活動就享有財產權，這種最初聯系的通常表現形式是占有。最后，獨占論持一種消極共有信念。獨占主義者認為，財產首先以消極公有物的形態存在，并未被他人所擁有，而是對所有人開放，任何人都可通過一定行為使其成為私有。26［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯, 商務印書館2008年版,第277—280頁。

所以在獨占論下，對知識財產的保護是具有天然的正義性的，這種道德優勢推動了知識產權的不斷擴張，這種擴張威脅到消極自由的核心價值。由于抽象物在性質上可以被眾多的人同時獲取，與其他消極權利相比，知識產權對他人生活的干涉因而要大得多。所以抽象物上的財產權，一方面是消極權利，另一方面它同時在干涉他人行為。27魏森：《知識產權工具主義理論及其啟示》，載《江漢論壇》 2008年第8期。這種能夠影響他人行為的權利會創造一種人身依附關系，而這種依附關系會產生權力。隨著抽象物上財產權的擴張，會擴大依賴關系的范圍，產生更強的威脅權力，財產機制允許權利人使用這種因人身依賴產生的威脅權力，就會導致分配不公。28［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯, 商務印書館2008年版,第227頁。

針對獨占論可能產生的威脅，德霍斯提出了工具論。工具論以功利主義為基礎，強調法律和財產權都是一種工具，視財產為“達到目的的一種手段”。29［美］約翰·G﹒ 斯普蘭克林：《美國財產法精解》， 鐘書峰譯，北京大學出版社 2009年版，第16頁。德霍斯主張，財產應該服務于道德價值，而不是道德價值的基礎。根據工具主義理論，財產不能作為一種基本價值或權利，因為這樣將導致工具論向獨占論的方向發展。30［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第295頁。至于財產應服務于什么樣的道德價值，完全是一個選擇問題。工具論并不要求其支持者支持某種特定的道德理論或價值，它只是排斥將財產作為一種自然權利的觀念，而不是排斥自然權利觀念本身。除此之外，工具論質疑主觀權利。德霍斯認為，將財產權作為主觀權利在某些情況下會對公民的自由產生負面影響，而將知識產權作為主觀權利則存在很大的危險性。因為知識產權是以一種抑制自由的特權的形式存在的，特權所有者總是傾向于尋求擴張其特權。知識產權一旦與主觀權利相聯系，就會為尋求特權者提供擴張和制造威脅他人自由的特權的機會。31［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第299頁。同時，根據工具論的解釋，知識產權作為一種抑制自由的特權，總是伴隨著義務，這種義務主要體現在，特權的形式不得違背設立這種特權的目的本身，這種義務使設立特權的目的得以實現的可能性最大化，符合工具論的基本邏輯。

德霍斯教授認為，財產權本身就是一種權力機制。當個體擁有足夠多的財產時，就擁有了足夠強的控制能力。知識財產作為抽象物，既是資本的一種形式，也是獲得其他資本的一種手段。知識產權制度允許財產所有者擁有并利用這些基于對資本依賴關系而產生的威懾權力，而社會則面臨著權力集中在少數者手中的威脅。

德霍斯還認為：理性自利的商人會利用知識產權，有計劃地對付市場，形成知識財產小集團，對立法者、司法者進行游說；32［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第196頁。那些異常活躍的所謂專利聯盟、知識產權保護協會、品牌委員會之類的機構恰恰驗證了德霍斯的觀點，從那些知識產權強大的企業進入中國市場之后的所作所為也略見一斑。德霍斯還認為：知識產權還給了市場主體機會，其可以利用策略阻止競爭者進入市場或挾持要價等，最終將使知識產權人的個體利益與集體利益分道揚鑣。33［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第191頁。以蘋果與高通在全球的專利糾紛來看，訴訟并不是為了確認財產權，也不是為了獲取對創新勞動的認可，而是一種市場阻卻行為。知識產權訴訟主體往往不是為了追求一個公平正義的判決結果，而是將訴訟作為市場競爭的手段，高壓之下尋求高額和解費用，阻止競爭對手、實現自身利益最大化才是最終目的。

德霍斯教授所揭示的危險還沒有被社會完全認識，在我國目前的主流意識中，知識產權制度的負面作用剛剛顯露，尚未引起重視。

五、邊沁與“功利主義”理論

前述的“工具論”用到極致狀態就走到了“功利主義”的道路上。

功利理論在解釋知識產權制度正當性上比較有說服力。WTO/TRIPs協議第七條指出：知識產權的保護，目的在于“促進技術的革新、技術的轉讓與技術的傳播，以有利于社會以及經濟福利的方式去促進技術的生產者與使用者互利，并促進權利與義務的平衡”。這就是典型的基于功利主義的表達。

功利主義把社會福祉或者個體的幸福看作最終的價值，任何人、任何行為以及任何事物在價值上的高低，完全取決于他們在多大程度上有利于增進這一最終價值。34何勤華主編：《西方法律思想史》，復旦大學出版社2005年版，第184頁。邊沁認為，功利主義即“根據每一種行為本身是能夠增加還是減少與其利益相關的當事人的幸福這樣一種趨向，來決定贊成還是反對這種行為”。35［美］博登海默：《法理學：法律哲學和法律方法》,鄧正來譯，中國政法大學出版社 2004年版,第 109頁。

基于此，知識產權功利主義理論可以表達為：為了增加社會的整體福利，通過知識產權制度，授予權利人排他性的權利，以此激勵文學藝術的創作和發明創造的產生，并實現個人利益和公共利益的平衡。

六、盧梭與“社會公意”理論——社會契約論

盧梭認為使財產權得以成立的基礎是社會公意。他認為：真正的社會契約是人民自由協議的產物，是政治共同體與它的各個成員之間的約定，國家是由社會契約產生的，個人與國家的關系就是社會契約的關系。人們在訂立社會契約時，即把自由全部奉獻出來，把自己的全部權利毫無保留地轉讓給整個集體；對每個人來說，轉讓的條件都是同等的、等價的，所以人們在交出權利的同時就可以從這個集體“獲得自己本身所轉讓給他的同樣的權利，所以人們就得到了自己所喪失的全部的等價物，以及更大的力量來保存自己的所有”。36［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1979年版，第26頁。因此，社會契約的本質便在于：“每個人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導之下”，37［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1979年版，第26頁。這種公意就是參與訂立契約的全體人民的共同意志。由此可見，在盧梭看來，傳統財產權的先占、個人需要和勞動等因素只是形成個人對物的占有這一事實，只有在人們進入國家狀態之后，因人們基于社會契約一致同意以國家力量來保衛財富占有者的占有，并且互相尊重這種占有，才使這種事實占有變為國家確認的所有權。

社會契約論能夠為知識產權制度提供理論支持：社會通過國家賦予作者獨占權，以獲得精神與物質利益；與之相應，社會公眾則能通過有償使用知識產權的成果而獲得其中利益，也能通過合理使用原則無償使用公共領域的部分成果。根據約定，也可以要求知識產權經過一定法律保護期后進入公共領域，使其成為人類的共同財富，任何人都可以無償自由使用。這是權利人和國家之間的一種約定。以專利權為例，對發明人來講，公開技術獲得專利壟斷權，可以補償發明創造活動中支出的勞動和費用，還可以獲得更大利益回報。對社會而言，它增加了新的科技知識，而新增的知識將為科技進步準備良好條件。專利權屆滿后，發明便成為社會的公共財富，公眾可自由使用。38張平：《知識產權制度基本理論之討論》，載https：//www﹒tisi﹒org/165_11，2019年5月19日訪問。這些看起來與前述“自然權利論”格格不入的規定只有用“契約論”才能得以圓滿解釋。“社會契約”可以靈活解釋一切知識產權制度設計的規則，給立法者以足夠空間。

盧梭的社會公意理論為財產權包括知識產權的合理性提供了理論基礎，但片面強調社會公意作為財產權形成的依據，卻忽視或輕視了其他因素的作用。契約是雙方談判、妥協的產物，而在社會契約論下，代表公意的國家作為強勢一方，會存在“干預行政”的風險和公權力濫用的可能。

七、康德與“自由意志”理論

康德在《法的形而上學原理》一書中闡述了他的財產“自由意志”理論，由幾組對應的概念構成：（1）所有權概念與占有事實。康德將占有分為兩種形態，“即作為感性的占有（可以由感官領悟的占有）和理性的占有（可以由理智來領悟的占有）。同一個事物，對于前者，可以理解為實物的占有；對于后者，則可以理解為對同一對象的純粹法律的占有”。39［德］康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第63—64頁。在他看來，單純感官的占有，尚不足以稱為所有權意義上的“我的”。只有在不以肢體或個人力量來實現對物的占有，而是在觀念上將某物視為“我的”情況下，且在物與人的事實分離亦不能改變人與物的關系的情況下，才能稱為所有權。（2）所有權目的與自由意志。康德認為，為了所有權的目的，主體必須將某物作為一個對象占有，即將該物視為己有，這個屬于所有人意志選擇的外在對象，“其本身在客觀上必須是沒有一位主人的（作為無主物）”。40［德］康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第72頁。“我通過正式的表示，宣布我占有某個對象，并用我自由意志的行動，去阻止任何人把它當作他自己的東西來使用。”41［德］康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第72頁。可以認為，某物要成為權利上“我的”所有物，主體須在主觀意志上有將該物作為自己獨占物的要求；同時，某物要作為“我的”財產而不受他人侵犯時，主體須是該物真正的占有者或所有者。（3）所有權內容與共同意志。康德提出“外在獲得”(所有權取得)的原則：“無論是什么東西，只要我根據外在自由法則把該物置于我的強力之下，并把它作為我自由意志活動的對象，我有能力依照實踐理論的公設去使用它，而且，我依照可能聯合起來的共同意志的觀念，決意把一物變成我的，那么，此物就是我的。”42［德］康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第72頁。由此，康德得出結論：所有權包含著雙重意志內容——個人意志的占有和共同意志的占有。當一個人并不直接占有、控制某物卻還能夠反對他人對該物的占有、控制的時候，這是由于共同意志在發揮作用。所有權真正的奧秘不在于物主對物的自由支配，而是物主在自由支配時所具有的不可侵犯性。（4）所有權效力與體現共同意志的普遍法則。康德分析了物主存在的兩種意志內容：一是通過言行宣布某種外在的東西是“我的”，其他人有責任不得動用物主對其行使了意志的特定對象；二是包含著物主做出承諾，即不侵犯其他人占有的外在地屬于他人的對象。“所以只有那種公共的、集體的和權威的意志才能約束每一個人，因為它能夠為所有人提供安全的保證。”43［德］康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第68頁。

康德的財產“自由意志”理論是以有形物與所有權為研究對象的，但其關于自由意志和財產權利的學說，為現代知識財產及其權利制度的確立提供了有力的哲學依據。據此我們可以說：雖然知識產品具有非物質性，知識產權權利主體不能夠在客觀上對它實行外在地占有，但這并不妨礙主體對客體實行“純粹法律的占有”；44吳漢東：《法哲學家對知識產權法的哲學解讀》，載《法商研究》 2003年第5期。知識產品是創造者意志選擇的“外在對象”，創造者是這一客體的占有者或者所有者，有權將其作為“我的”財產而不受他人干擾；知識產品成為知識財產，并非取決于創造者對其自由支配，而在于全體社會成員對這種知識財產狀態予以承認的“共同意志”。這一理論也是完全建立在“社會契約”的基礎之上的，將財產權的設立完全依賴于契約的建立，從法理上還有待進一步論證。但是，互聯網時代的開源許可證廣泛應用并大獲成功的事實，足以說明契約比法定權利更為有效和靈活。

八、市場機制與產業政策論45本文作者自己曾發表文章論述這一觀點，此處摘引核心觀點。張平：《論知識產權制度的產業政策原則》，載《北京大學學報》（社科版）2012年第5期。

筆者認為，前述的勞動論、人格權論、工具論、契約論等在知識產權制度的整個發展史上都具有理論貢獻，但都各有不足，而誕生于市場經濟、服務于市場經濟、成功于市場經濟的知識產權制度，主導其軌跡的還是市場經濟機制下那一只“無形的手”，這在知識產權修法中體現的最為淋漓盡致。市場主體對知識產權最有壟斷需求，他們在立法中的訴求越來越多，博弈的結果是大企業推動國家知識產權立法（美國版權法中的“米老鼠”條款）、創設司法案例、影響國家產業政策。知識產權制度實施成功的國家都是以大企業擁有強勢的知識產權收益為標志。在市場經濟當中，市場競爭主導商品的分配，國家通過制定政策，保持市場主體良性的競爭，帶動整個產業的發展，使社會整體受益。知識產權制度的工具性正好可以起到為國家產業發展進行靈活調整的政策作用，由此，以工具論為基礎的知識產權制度成為了產業政策工具，反之，“產業政策論”也成為知識產權制度設立及校正的一種理論。

產業政策論將知識產權的保護視為促進技術和經濟進步的手段，強調國家經濟利益和社會收益的綜合效果。以產業發展為宗旨，將知識產權設計為市場經濟下的“私權”，可以有效激勵市場主體參與競爭，但它又不是簡單地保護“私權”，而是在維護“私權”的同時促進產業發展和謀取國家利益。正是因為產業政策論強調的是國家目標，才會有知識產權制度設計中的諸多公共利益考慮、權利限制條款等違背“私權”神圣的“不合情理”的規定。依據產業政策論設計的知識產權制度的基本出發點是國家整體利益，發明人的個人利益降低到次要地位。以專利制度為例，專利法就是一種產業發展工具，它與其他民事權利的保護制度有著本質的不同。它不是簡單地保護“私權”的創造者，更重要的是通過維護擁有“私權”的市場主體的壟斷利益，激勵市場主體投資進而調節國家的產業方向。因此，每一個國家都會根據本國產業發展水平，在不同的歷史時期，對不同技術領域給予適當的專利保護，在專利保護的對象、專利保護期限、權利要求的解釋等方面設立不同的制度規定。同樣，在著作權領域，“私權”的保護更是偏向文化產業中的大企業。以美國版權法尤為明顯，影視、音像、圖書等雇傭作品的版權原則上都歸于雇主，這樣減少了許可交易的成本，也降低了版權侵權的訴訟風險。在美國，自20世紀80年代開始放開對軟件專利和商業方法專利保護之后，又開放了對人類基因的專利保護，而在二十多年之后當美國企業完全掌握了這些領域的基礎專利后又開始限縮這些領域的專利申請。可見，脫離對一國特定歷史時期產業發展的分析，很難理解知識產權制度的演進邏輯。

結語

知識產權制度一直被寄予激勵知識創新、促進科技進步、推動經濟發展等這些崇高的目標。但是綜觀現實，知識產權所承載的那些神圣使命可能已被拋之腦后。現實中，知識產權尋租成為一種新的盈利模式，從知識產權創造伊始，直到后面的權利應用給整個社會帶來巨大的管理成本。目前，我國知識產權授權機關和執法機關案件暴增，不堪重負，行政和司法都在為市場主體相互消耗買單，知識產權正成為一種阻止創新與競爭的手段。

另外，互聯網時代也面臨著反知識產權的境況。在各大產業集團為代表的知識產權權利人群體的游說下，更多的信息產品進入了受知識產權保護的客體范圍，權利的類型不斷擴張、保護力度不斷加強，特別是懲罰性賠償標準的提升，給那些尋租訴訟者以更大的激勵。倡導共享經濟和信息自由的學者認為，知識產權已成為限制思想自由傳播的阻力，在現實中造成了壟斷，妨礙了對思考能力加以行使的自由和對現有思想進行改進的自由，影響了社會的進步。46代表學者有美國的勞倫斯·萊西格（Lawrence Lessig）教授，“創作共享協議”（Creative Commons）的創始人。美國法官波斯納在其文章中反思專利權和著作權是否過度使用時指出：“軟件領域專利過度保護帶來的問題是最有利的說明。這本來是一個充滿發明的、先進的、有活力的產業，但是在藥品領域中存在的專利保護必要性在軟件這里消失了。現在，大部分的軟件創新是由一段代碼來體現，軟件創新逐漸變的支離破碎，不是一個整體，而是很多個零件，以至于某個軟件設備（手機、平板電腦等）或許有成千上萬件理論上可以申請專利的獨立零件（一段軟件代碼或者一組硬件）。結果就是龐大的專利灌叢，給市場主體創造了無數的機會提出侵權訴訟、質疑專利的有效性。”“當專利保護給發明者提供的更多是一種與競爭的隔離，而非發明人需要的充分激勵，那么結果將是市場價格高于生產效率，引起資源分配的扭曲；并將出現大量浪費性的專利競賽，這里說浪費性，是因為重復的勞動與無法激勵發明（盡管這些競賽提升了發明的速度）”。47Becker-Posner blog, "Do Patent and Copyright Law Restrict Competition and Creativity Excessively?", http：//www﹒beckerposner-blog﹒com/2012/09/do-patent-and-copyright-law-restrict-competition-and-creativity-excessively-posner﹒html﹒

知識產權制度實施的結果可能增加社會福利，也有可能削弱和減少社會福利，因此，在制度設計時必須考慮將知識產權保護水平設計在一個合理、適度的界限上，知識產權不是一般意義上的財產權，抑或說不是一個純粹的“私權”。在互聯網開放創新的環境下，知識產權的“私權”會面臨更多的限制，基于開源軟件理念的開放許可就打破了傳統知識產權“一對一”的許可模式，基于封閉的工業時代誕生的知識產權制度在開放的互聯網時代面臨根本變革是大勢所趨。