民法適用中的價值判斷＊

姚 輝

內容提要： 脫胎于法理學研究范疇的價值判斷問題，在民事實體法上同樣體現其理論意義和實踐價值。在民事法律適用層面，價值判斷不僅是衡量當事人利益關系的工具，而且會對事實認定的形成以及價值共識的尋求產生重要影響。文章所選取的對于“批評的尺度”的探討、“知假買假能否請求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務清償規則”的分析以及對于“民刑交叉案件中價值共識的尋求”等問題的論述，都是佐證前述觀點的實例。

一、從法理（學）開始

這是一個從法理學出發的部門法探索之旅。按照“法理學是法學的基礎理論或法學體系的基礎”的主流觀點，法理學屬于法學知識體系的最髙層次，擔負著探討法的普遍原理和根本原理，為各個部門法學和法史學提供理論根據和思想指導的任務。1張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，載《清華法學》2017年第4期。民法學的理論和實踐難題，也當然應當從法理學當中尋求答案和指引。雖說作為一個“搞民法的人”，我一直堅持認為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設計，幾乎直接就是法哲學的研究課題；民法的轉變，也大致可以充當整個法學發展的向導。2姚輝：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第2頁。然而作為部門法的民法，由于其太過務實的學科氣質，在公眾的認知里總還是會被認為是一門技藝型的學問，在解決具體糾紛的法律適用當中，這種感覺尤為明顯，以至于當現代科技足以令人工智能進入社會生活時，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當中引發無盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會由一臺電腦勝任，這一端輸入事實證據和法律條文，那一端就會打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業化生產一樣全部或大部分由機器來完成，機械化的生產將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對于民法的“非法理”屬性的認知不無關系。

實情當然不是這樣的。包括民法在內的實體法律之適用，過去、現在、將來都不可能純為概念邏輯之推演，裁判背后必然包含立法者和司法者的價值判斷，以及當事人之間的利益衡量。具體到民法而言，由于民法的基本功能是對各種利益進行權衡和調整，因此其終極工具只能是價值判斷。3王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景》，載《中國社會科學》2004年第6期。在當今的法學研究與法律實踐中，“價值判斷（抑或利益衡量）”明顯成為一個高頻詞，用來指稱在案件涉及多個利益沖突的場合，法院判決究竟如何作出或應當如何作出。此項命題，不折不扣屬于法理學范疇。脫胎于法理學的價值判斷方法已經被廣泛應用于法學研究的各個學科領域，以至于有法律的地方就需要價值判斷。與此同時，價值判斷作為法律適用理論，也已經形成其特定的適用范圍和理論內涵，并占據日益重要的位置。在當今法學領域中，離開價值判斷談論法律適用，似乎無論如何也難以達到完美之境。不寧唯是，價值判斷還超越了實定法和理論法的界限，成為一種通行的方法。例如，當下在民法領域中紅透半邊天的法教義學，就并不是一個具體的學科或部門法，而是“對實在法的研究所運用的方法，就是一種特殊的方法，即體系的、分析評價的方法，也是說體系地、分析評價地揭示實在法律規范的內容” ，4王夏昊：《法學方法論的概念及其地位》，載《清華法學》2008年第1期。亦即德語語境下的“法律方法”。而我們很清楚地看到，幾乎所有探討法教義學的人，都注意到價值判斷在其中的地位。價值判斷的統治力之強，于此可見一斑。

法律中的價值判斷之所以必要，源于其實質理性品格。關于法律的實質理性的提法，出自馬克斯·韋伯（Max Weber）的劃分，按照韋伯的界定，實質理性具有價值的性質，是關于不同價值之間的邏輯關系的判斷。與之相對的形式理性主要被歸結為手段和程序的可計算性，是一種客觀理性；實質理性則基本上屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實質理性主要指立法者將其主觀認定的社會公認的實體價值固定于法律規范之中，并在司法當中根據主觀的社會正義價值標準來解決糾紛。5參見［德］馬克斯·韋伯：《經濟與社會》(下卷)，林榮遠譯，商務印書館 1997年版，第15頁、第16頁。在以立法為終極目標的時代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學者們在民法學的研究上更愿意以對策性的制度研究為重點，而一些基礎理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發展也主要依靠立法任務的催生和拉動。當然，這種發展模式在特定的歷史時代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點在于，法學理論的作用固然在于為規范的生成奠定基礎，為制度的構建提供平臺，為價值的遵循樹立指向，這是由法學的規范與價值屬性所決定的；但是，法學也不單單只是一門關涉理論的學問，法學還具有實踐性，其歸根結底是一門以解決現實社會的訴愿紛爭為目的的實用性學科。

民法作為市民社會的基本法，其功能旨在通過對市民社會成員之間的權利、義務、責任以及風險的分配來確定他們之間的法律關系和法律地位，進而實現市民社會私法秩序的構建。由立法行為形成的制定法固然可以為人們提供一種確定的行為規范，使人們對行為的法律效果有一個基本的預期，但這并不能阻止社會交往中各種利益的沖突與碰撞。畢竟較之于理想的法典所預設的行為模式，真正的社會交往要更加現實，也更加復雜。因此，民法功能的實現不能僅依靠一種“紙面上的法律”，更需要的是一種“行動中的法律”（law in action），只有在具體的民事糾紛裁判中，互相沖突的各方利益才得以平衡，市民社會成員的法律關系也才能得以落實。按照一位德國學者的說法，“制定法（Gesetz）并不等同于法律規范（Rechtsnorm），只有在法院對法律的適用當中，法律規范才獲得更加明晰的形象，適用法律并不僅僅只是推導出結論，而是還要構建法律變得更為精確的價值評判”。6［德］迪特爾·施瓦布 ：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社 2006 年版，第 15 頁。所以，民法功能的真正實現要靠法官對民法的適用來完成。從這個層面上來說，民法更多的意義在于其裁判規范的性質。質言之，我們需要將關注的焦點由立法文本的制定轉向立法文本的適用以及司法裁判的運行，這也就決定了，并非只有在面對不確定的規范概念或者存在法律漏洞之時才需要價值判斷，在法律適用的環節也都會存在價值判斷。7在關于價值判斷的傳統論述中，通常認為僅有在法官面對不確定的規范性概念或不確定法律概念，以及概括條款時，需要進行價值補充。參見楊仁壽：《法學方法論》（第二版），中國政法大學出版社2013年版，第185-190頁。

基于“法理學者只是做關于法教義學方法即法學方法論的研究”8侯猛：《當代中國法理學的變化與反思——一個局內人的知識社會學觀察》，載《北京航空航天大學學報》（社會科學版）2019年第1期。的說法，本文關于價值判斷這一民法學方法論的敘述，當屬觀察部門法當中的法理的一個有利視角。

二、三個追問

在談及民法中的法理，尤其是使用法理學的方法和技術去分析屬于實體法的民法問題時，總難免追溯到一個終極性的提問：法學究竟是不是一門科學？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現的法律以外的判斷因素。

（一）法學究竟是不是一門科學9“法學究竟是不是一門科學”的疑問來源于魯道夫·馮·耶林的著作《法學是一門科學嗎》。耶林在該書中對于法學這一門似乎從表面上就否定其科學性的學科是否有資格主張“科學”這一名稱進行了詳盡探討。詳見［德］魯道夫·馮·耶林：《法學是一門科學嗎》，李君韜譯,法律出版社2010年版。

“就現代人文社會學科而言，能否具有‘科學’的本質，已然成為該學科是否正當化的標志，若某一學科被貼以‘不科學’抑或‘偽科學’的標簽，那么該學科也難以在學術圈之內占據一席之地。”10［美］阿爾弗雷德·S﹒艾克納主編：《經濟學為什么還不是一門科學？》，蘇通、康以同等譯，北京大學出版社1990年版，第22頁。然而，要把“科學”的內涵說清楚，特別是回答一門學科何以成為科學的問題，又談何容易。若按照傳統的邏輯經驗主義的解說，科學必須具有可驗證性，即能夠借助實證性的方法，為事物間的因果關系提供論證，同時為人們預測相關的社會現象提供準則。德國著名法學家基爾希曼（Julius Von Kirchmann）即提出了“作為科學的法學的無價值性”這一命題，他在柏林法學會的演講中認為：“法學盡管是一門科學，卻不像其他科學那樣能夠并且應當對現實以及人們的生活產生影響；另一方面也可以理解為：法學作為‘科學’從理論上說是無價值的，它并非‘科學’，不符合‘科學’一詞的真正定義。”他進而認為，“法學系以偶在現象為研究對象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個字，所有的法學文獻便將因此變成一堆廢紙” 。11［德］J﹒H﹒馮·基爾希曼：《作為科學的法學的無價值性——在柏林法學會的演講》，趙陽譯，載《比較法研究》2004年第1期。基爾希曼對于法學的科學性的批評可謂一針見血，“在日常的法律語言習慣中，人們很少說法學是科學，而是說法律信條學” 。12［德］魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2013年版，第137頁。

與之相反，威廉·馮特（Willhelm Wundt）則把法學視為所有科學中的一種本土精神，是“所有科學中的最復雜的科學”，13［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第174頁。但是也“只有在德語中法律學科被稱為科學，這在傳統上歸因于藝術理論，法學家因此享有歷史的聲望和職業的社會重要性”。14［瑞士］菲利普·馬斯托拉蒂：《法律思維》，高家偉譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（六），中國政法大學出版社2003年版。德國著名法學家拉倫茨（Karl Larenz）同樣在柏林法學會的演講中認為，法學作為科學是不可或缺的，只要如何公正解決相互層出不窮的利益沖突之追問不停止，如何合理建立彼此唇齒相依的生活秩序之追問不停止，法學就會存在，其對于人類就是不可或缺的——這不僅是因為它有著實踐功用，更在于它表述著人類精神的實質。15［德］卡爾·拉倫茨：《論作為科學的法學的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法學會的演講》，趙陽譯，載《比較法研究》2005年第3期。

概念法學派與注釋法學派均偏向于用邏輯標準來作為法律評價的主要甚至唯一標準，從而將價值判斷這一主觀因素排除于客觀的法體系之外，法律適用變成一個類似于算數的技術，只要依循法律內的邏輯秩序，任何一個裁判者都能得出同樣的結果。法律適用的過程只是純粹的機械過程，而無須考慮倫理道德、社會評價、政策考量等方面的因素，法律這種高度技術性的特征如果得以實現，自然可使其與自然科學比肩而立。遺憾的是，這些愿景僅僅是無數概念法學家所追求但永遠無法達到的夢想。不可否認，在假定大前提的妥當性及小前提的該當性皆無疑問，從而認為不必對其進行價值判斷便可從事價值中立思考的情形下，概念法學之類的法律方法確能提供一個縝密認識法律規定間邏輯結構的現狀，并在該現狀實際適用下，幫助我們認知法律制度。16黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第229頁。但是，“精確的法律認識，法律的可計算性，根本不曾有過并且將來也不會有。它永遠只是一種烏托邦。或然性，是我們人類實際活動的廣大范圍”。17［德］考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北學林文化事業有限公司出版1999年版，第131頁。姑且先依附于這樣的判斷：所謂科學，就是建立既可以證實又可能證偽的命題，并使這些命題關聯起來形成互不矛盾的體系，用以有效解釋更多的現象的一種認知范式。諸如概念法學、價值法學、社會法學、歷史法學等眾多法學理論的存在及其流播，就是法學還不是一門科學的明證。18參見談話錄：《權利沖突與權利順位：民商事案件中的利益衡量與裁判方法》，載《人民司法》（應用）2016年第25期。然而，科學主義法律觀最大的缺點，恰恰是將法律思考中的價值判斷完全排除在外，或者將價值考量完全隱藏在確定性的概念體系之中，遮蔽了法律規范背后所固有的評價關聯和意義脈絡。19參見梁治平：《法律的文化解釋》，生活·讀書·新知三聯書店1994年版，第51頁。事實上，法律的科學化已經成為近代理性精神的體現，并成為現代法學發展的一種基本趨勢。

（二）裁判能不能采用法律以外的評價標準20此處所提出的“裁判能不能采用法律以外的評價標準”以及后續“究竟能不能對案件作出‘公正’的裁判”的疑問，來源于哈特與德沃金等人對于法官在判案時是否應當以法律作為唯一標準、裁判是否存在唯一的正確答案的爭論。詳情可參見［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018年版，［美］德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯書店2008年版。

這個話題肯定要從概念法學——更確切地說——從對于概念法學的批判說起。民事法律規范的適用，必須針對個案依價值判斷予以具體化。法律規則背后有其潛在的文化、理念和價值，亦有其鑲嵌于特定時空下的社會、政治、經濟的要求。作為法律文本的法條，當其在法律適用的三段論演繹中出現時，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯系的規范整體。法官在具體案件中依據的裁判規范，其實是結合自己的智識、前見、體系化法律思維以及客觀情勢而形成的綜合判斷。幾乎可以認為，所有規范性的概念都是必須具體化或予以價值補充的概念，無論是立法抑或法律運作，都不只是一個純然技術性的、僅靠形式理性化即能解決的問題。“貌似一種極富操作性的‘以事實為根據，以法律為準繩’的司法運作，事實上亦體現著多向度的價值沖突、博弈和協調。”21姚俊廷：《在“事實”與“價值”之間——馬克斯·韋伯學術方法的法理學啟示》，載《北方法學》2009年第5期。

法官進行法律續造的根本動力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個案正義來為判決提供正當化基礎，依法裁判與個案正義兩個目標之間并非每每和諧無礙，而是時常出現沖突。理論家們關心的問題遠不止于判決是否有法律依據，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據能否經得起道德哲學關于正當性標準的檢驗，以及標準本身能否經得起進一步的追問。尤其是，當不同判決方案所依據的正當性標準發生沖突時，又如何根據更高的正當性標準來決定取舍。22桑本謙：《法律論證：一個關于司法過程的理論神話——以王斌余案檢驗阿列克西法律論證理論》，載《中國法學》2007年第3期。

以法律之外的評價標準進行裁判的問題還在于，放棄了規則約束，這種“個案結果導向或個案實體正義的司法實踐”思路勢必更多訴諸法官個人的道德直覺，或者是不太穩定的民眾情緒，或者是兩者兼有；換言之，其很容易為個人直覺或民粹正義所左右，很難保證法律的同等保護。23蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第1期。誠如學者所言，具體解決模式雖然肯定能解決問題，能對個案作出判斷，然而這種沒有規范依據而任由法官內心確信的方法又何異于憑空捏造呢？24張翔：《基本權利沖突的規范結構與解決模式》，載《法商研究》2006年第4期。

人類歷史的每一步，都證明著凡是人類有意識的活動都受到價值判斷的引導，其間區別僅在于：受未經理性反省的價值判斷的引導，還是受過理性反省的價值判斷的引導；受他人價值判斷的引導，還是受自己價值判斷的引導；受有根據的價值判斷的引導，還是受無根據的價值判斷的引導。25馮平：《價值判斷的可證實性——杜威對邏輯實證主義反價值理論的批判》，載《復旦學報》（社會科學版）2006年第5期。民法作為一門實踐技藝亦不例外，其不只是在一個自給自足的概念體系內進行邏輯推演，更重要的在于不同價值沖突之間的平衡，以切實回答現實生活中出現的各種價值判斷問題。價值判斷是現代民法的核心問題，在一定程度上，可以說民法的發展史就是追求價值共識的過程。

（三）究竟能不能對案件作出“公正”的裁判

我同意這樣一種說法，所謂“概念法學”也不過是一種標簽，沒有人真正堅持純粹的概念法學或“法條主義”，即使是德國概念法學派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現實的思考。問題的實質其實在于對待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權的態度：是否相信立法者會制定出符合法律原本精神的規則；是否相信法官會在一般理性的支配下做出公正的裁量。26參見許德風：《論法教義學與價值判斷》，注釋35，載《中外法學》2008年第2期。法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價值判斷的拘束。27例如，憲法之所以能夠成為“法律的法律”，取得整個法律體系的中心地位，不僅僅是因為憲法是包括民法在內的整個法律規范體系的依據，更因為其是整個價值體系的集中地。在“法官受制定法拘束”這個原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應該以何種方式正確地探知制定法的價值判斷。28吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，元照出版公司2007年版，第89—90頁。

價值法學或曰評價法學一向被認為是作為對概念法學和利益法學進行立場折中的理論而產生的。說白了，利益法學所主張的利益衡量實際上就是一種價值衡量，是對于何種利益居于優先順位的判斷，實質就是一種價值評價。價值法學派以隱藏于法概念后面的價值為基礎展開對“法律概念”與“法律原則”間關系的探討，并提出以法律原則為紐帶的體系理論。這種體系理論的主要特點在于“活化法律體系”，使法律不因體系化而僵化。“它不但具有開放性，以便將來隨著人類日新月異的社會生活而演進，而且具有動態性，以配合人類各色各樣的社會生活而調整。”29黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第453—454頁。

價值法學（評價法學）的正當性，在今日已幾無爭議，但是其也帶來了一些新的問題。盡管價值法學認為法律規范中的價值判斷在某種程度上可以起到規定判決結論的作用，但是在此種情形下，如何從法律規范中獲得基本價值判斷，仍成為一項懸而未決的難題。30顧祝軒：《制造“拉倫茨神話”：德國法學方法論史》，法律出版社2011年版，第109頁。在許多案件中，法官的價值判斷可能會取代立法者的價值判斷，而且，可能無法依照有效的客觀標準對這些價值判斷做事后的審查。事實上，對于這些標準為何，法學家也是眾說紛紜。這種意義上的價值（評價）法學也有矯枉過正之嫌，因為其忽略了一個重要的問題，即在司法者對于立法者的評價無從認識的情況下，應當如何進行裁判。換言之，能否完全依賴于法官的自由裁量來進行判斷呢？

當然價值（評價）法學也給我們帶來了很多思考空間，我們應當認識到在適用法律的過程中，主觀因素是不可能完全排除的。可能正因為如此，拉倫茨的法學方法論才不局限于單純對法律規范的思考，也強調考察事實本身。他認為法律判斷往往包含價值判斷，價值判斷正當化以在“規范與事實之間往返流轉”為必要。拉倫茨致力于尋找可以對價值判斷進行審查的客觀標準，以循序漸進地實現法規范普遍安定性與價值判斷客觀化的協調，也同時在功能層面上促進法規范客觀地向前發展。因此，拉倫茨的理論也被稱為評價法學的現代軌跡或者新評價法學。

三、作為方法論的價值判斷

“法學兼具理論的認識及實踐的價值判斷兩方面的因素，系一種具有實踐性質的認識活動，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認識的問題，亦為一種實踐的活動。”31楊仁壽：《法學方法論》（第二版），中國政法大學出版社2013年版，第227頁。在方法論層面，當我們討論價值判斷問題時，主要有以下幾個核心論點。

第一，尋求價值共識。從法理上看，民法適用的根本依據，來自正義以及社會價值的共識。毋庸諱言，法官對法律規范和案件事實的理解當中不可避免地會夾雜法官的個人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個案特別的具體的公正的意圖，對人類的實踐活動而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對，法規范的普遍性，是我們不得不采用的規范模式。因此，現代法學研究的主題不在于其他，而就在于法學方法論的研究，從而去尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時代主題的前提下得以客觀地實踐。32［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2013年版。

第二，法典的體系效應。盡管價值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個案件中都須使用價值判斷和利益衡量來解決問題。這是因為，立法者在立法過程中已經先行做了一部分利益衡量工作。可以說，法律上的利益，并不是社會生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權益才是法官在司法判斷中需要關注的利益。“立法作為利益沖突調整的最為重要的工具，必須置于特定的社會關系或者法律關系的環境之中。法律是以國家的名義出現并要求全體社會成員普遍遵守的一種行為準則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評價規范，努力為各種利益評價問題提供答案。”33張新寶：《侵權責任法立法的利益衡量》，載《中國法學》2009年第4期。如果對特定的利益沖突已有法律規定，立法者已作出取舍，司法者就不應也不能隨意利用自有裁量權進行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。34王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景》，載《中國社會科學》2004年第6期。

當然，這也就對法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機關妥善處理民事糾紛提供規范支撐，更要讓裁判者在面對那些無法通過法律解釋、類推適用和法學通說來處理的價值判斷問題時，能夠在法典中找得到立法者的結論。35王文勝：《民法典的立法討論應以價值判斷問題為先》，載《北京航空航天大學學報》（社會科學版）2017年第1期。

第三，以一般條款作為價值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點，立法者在法典中規定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現，如誠實信用、禁止權利濫用等。這些條款具有指令的特點，屬于判斷標準，其外延應是開放的，本質上是賦予法官以自由裁量權，為個案的裁判指引方向。36謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》（續），載《外國法評譯》1994年第4期。

成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素。以憲法和民法關系為例，憲法所確定的基本權利對民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價值體系在民法規范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利。37參見臺灣大學王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發言。徐鋼：《憲法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現民法對基本價值體系貫徹不徹底的情形，此時，基本權利對第三人產生效力主要是通過法官對民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權利這一客觀價值秩序注入民法體系。

一個需要注意的問題是價值判斷與政策（政治）考量之間關系的處理。有學者直截了當地指出，所謂“價值判斷”無非就是對于案件判決的政策性的甚至（在功能上）政治性的判斷，只是有學者可能為回避政治而愿意美其名曰而已。38蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第1期。此話雖然刺耳卻切中肯綮。這種情形在個案中尤為突出，在疑難案件中法學外的價值判斷與法教義學之間的關系顯得更為緊張。法官如果固守法教義學，難免將有損于個案正義，若脫離教義學尋求于法外的價值判斷，則又會走向法律虛無主義，批評論者便又會得出法律裁判無非是政治、輿情等法外價值裁判的裝飾的結論，動搖法的安定性根基。39論者在探討“規范拘束”與“個案正義”之間的矛盾與平衡時，認為可以通過以價值判斷落實個案正義，同時價值判斷的做出應受到規范體系的約束的方式，捍衛疑難案件裁判中法律屬性的基本立場，最大限度地確保司法判決的確定性。參見孫海波：《在“規范拘束”與“個案正義”之間》，載《法學論壇》2014年第1期。

第四，以法律解釋作為價值補充的方法。法律解釋是解釋主體基于價值判斷選擇解釋對象和運用解釋方法的結果。價值判斷如同解釋活動，都是一種思維的邏輯或路徑，同具方法論上的意義，但價值判斷更加靠前，先有價值判斷后有解釋活動，價值判斷決定著法律解釋的路徑。40鄒海林：《私法規范文本解釋之價值判斷》，載《環球法律評論》2013年第5期。諸如誠實信用、禁止權利濫用等一般條款，都是內涵不確定同時外延開放，在適用中，都需要法官進行創造性的價值補充。至于在法解釋過程是否具有客觀性，法解釋是否應在價值判斷下展開，以及價值判斷應秉承何種限度，都是需要討論的問題。

價值判斷是無處不在的。當面對具體案件時，依照前述價值判斷方法的核心要點，價值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應明定所處理的問題的本質，即明確對待當事人雙方的糾紛時，裁判者緣何會在此利益與彼利益之間糾結往復；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關系并作出價值判斷，這樣做同時也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價值徑路，從而增強論證的說服力；再次，結合價值判斷的結論對法教義學上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。

四、四個標本

實體法當中的法理從來不會僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來更愿意通過實例而不是抽象理論來顯示：在處理具體的司法案件時，基本的價值判斷如何形成；價值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價值判斷對于“客觀的”案件事實的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價值判斷的交匯和干擾對于裁判思維的影響。

（一）標本一：批評的尺度

民法的價值判斷問題大多屬于自由及其限制問題。41王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景》，載《中國社會科學》2004年第6期。表達自由、輿論監督以及民事主體的具體人格權（諸如名譽、肖像、隱私之類），如果各自評判，都可謂重要且不可或缺，然而在具體司法案件中，當上述價值目標集合于一項終極判斷且相互沖突時，價值判斷就不可避免。通常認為，法益位階原則是解決權利沖突的有益思路和有效辦法，是權衡處于不同位階上權利的有效工具。但是，面對表達自由、輿論監督和人格權的相互沖突時，法益位階原則卻遇到了困境——在“說話的自由”、“監督的需要”和“個體的尊嚴”之間無法判斷孰優孰劣。三者的不可或缺性，決定了法益位階原則適用上的困難。

平衡或者解決權利（利益）沖突的另一常用手段是對權利的限制。權利沖突表面上是權利行使的交叉，背后則蘊含著是否對某種權利進行限制或者強化保護的價值判斷。由于表達自由易使他人因此而遭受損害，對其應加以適當限制已成為多數人的共識。任何一個法治社會，都不會容忍無限制的表達自由對人格權的侵害。對表達自由進行限制，是平衡表達自由與名譽權保護的重要手段。當然，為了保證對表達自由的限制不至于侵害表達自由本身的范圍，就需要對各種價值作具體的比較衡量，以便找到保護和限制表達自由的基本界限。具體到侵害人格權的案件中，由于侵權主體并不相同，其背后的利益亦有差異，因此，對不同主體進行不同的限制，不失為調和表達自由、輿論監督與人格權保護的可行手段。

以消費者權益保護為例。當言論發布主體為消費者時，理論與實踐通常給予更大的寬容，亦即對消費者的表達自由進行較小的限制，原因無非是：首先，消費者是市場經濟中的弱勢群體，其“弱勢”主要體現為在交易信息的獲得上與經營者處于不對稱的地位。42參見陸青：《論消費者保護法上的告知義務——兼評最高人民法院第17號指導性案例》，載《清華法學》2014年第4期。法律作為一種利益調和手段，理應向弱勢方傾斜。其次，在身份上，之所以制造出與經營者相對的“消費者”概念，本來就是為了在價值判斷上對其進行傾斜考量，是故在表達自由的限制上同樣應當對消費者進行特殊對待，即進行較少的限制。如此才有助于提高消費者的權利意識，符合社會的善良風俗，同時也能督促商家改進自己的做法，維護消費者的合法權益。43參見張紅：《法人名譽權保護中的利益平衡》，載《法學家》2015年第1期。基于消費者身份的特殊性，現行立法對表達自由和輿論監督均進行了明確規定。根據《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第9條前半段的規定，消費者對生產者、經營者、銷售者的產品質量或者服務質量進行批評、評論時，原則上不應當認定為侵害他人名譽權，同時依據《消費者權益保護法》第15條的規定，消費者對商品和服務有進行監督的權利。

當言論發布主體為新聞媒體時，前述結論仍然適用。雖然新聞媒體并非如消費者一般屬于弱勢群體，但新聞媒體背負著進行輿論監督的重擔，新聞表達的自由度決定了媒體輿論監督權的行使，并直接關涉公共利益。消費者在交易實踐中并非總能獲知一些“黑幕”，一些事關重大公共利益的事件中新聞媒體都扮演著重要的角色。44典型例證如媒體歷年來爆出的“假疫苗”事件、“蘇丹紅”事件、“瘦肉精”事件、“三聚氰胺”事件等。相應的，對于媒體表達自由的限制自應有所減弱，如果一律堅持客觀真實的標準，不免會產生“寒蟬效應”——新聞媒體為避免構成侵權，需權威機關作出定論后才予以報道，媒體輿論監督的積極性和時效性將大為降低。45參見張紅：《法人名譽權保護中的利益平衡》，載《法學家》2015年第1期。在此意義上，從維護公共利益的角度出發，給予新聞媒體更多的自由度，讓它能夠更多地反映、揭露法人生產經營中的問題，有利于維護社會公共利益，尤其是多數消費者的合法權益。

然而，當言論發布主體為同業經營者時，則是另一番景象。在歐盟和美國，依據言論表達的不同價值，通常將受保護的言論分為政治言論、藝術言論和商業言論，由于三者的目的和價值不同，故受保護的程度上也有不同，其中商業言論受到的保護最弱。46參見張志銘：《歐洲人權法院判例法中的表達自由》，載《外國法譯評》2000年第4期。在我國理論與實踐中，同業經營者批評監督的權利不應因存在競爭關系而被剝奪。相反，越是“圈子里的人”，越容易了解該行業的內幕，也越可能揭露競爭公司存在的各種問題，進而達到保護消費者權益、凈化市場的目的。但隨著市場經濟的高速發展，行業中巨頭林立，對市場份額的競爭亦呈現白熱化趨勢，為了實現自身利益的最大化，同業經營者之間難免相互批評，以期通過減損對手的方式提高自身商業地位。同業經營者的身份及其所處的地位，取得信息的難度以及相關言論關涉公共利益的程度，與前述消費者及新聞媒體均不相同，決定了對待同業經營者不應與對待消費者和新聞媒體秉承同樣的標準。

詳言之，首先，同業經營者在身份上同樣屬于經營者，與言論指向的經營者處于同等地位，并不存在偏斜保護的法理。其次，在信息獲得的難度上，同業經營者也并非如消費者及新聞媒體存在較大差異，越是具有競爭關系的對手，越是了解同行業中的一些“內幕”，因此同業經營者并不會因為在信息取得上存在較大難度而處于弱勢地位。最后，由于同業經營者并非處于客觀中立的地位，決定了同業經營者在發表批評性言論時的目的難言純正，難免帶有貶低對手以抬高自身，從而追求更大商業利益的考慮，這也致使同業經營者所發表的批評性言論關涉公共利益的程度較低。47行為的目的同樣會影響侵權行為的認定，如《民法典人格權編》（第二次審議稿）第781條規定：“認定行為人承擔侵害除生命權、身體權和健康權以外的人格權的民事責任，可以考慮行為人和受害人的職業、影響范圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、后果等因素。”

因此，同業經營者對于他人提供的商品或服務并非不能批評，但如果為了競爭目的而對他人進行商業評論或者批評，相應的表達自由就應受到更多的限制。申言之，同業經營者在發表批評性言論時相較于消費者應當更為審慎，其秉承的目的必須正當，基于的事實應當客觀真實，所持立場亦應中立公允。否則，便更可能觸碰侵權的紅線。48實踐中已有判決支持了此種觀點，如在北京金山安全軟件有限公司與周鴻祎侵犯名譽權糾紛案中，北京市海淀區人民法院認為：周鴻祎作為同業競爭企業的負責人，應對其言行謹慎負有更高的注意義務，其利用微博作為“微博營銷”的平臺，密集發表針對金山系公司的不正當、不合理評價，目的在于通過詆毀金山軟件的商業信譽和商品聲譽，削弱對方的競爭能力，從而使自己任職的公司在競爭中取得優勢地位，具有侵權的主觀故意。參見北京市海淀區人民法院（2010）海民初字第19075號民事判決；北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第09328號民事判決。

綜上所述，同業經營者的身份和所處地位、信息取得的難度以及關涉公共利益的程度，與消費者和新聞媒體皆存在差異。之所以偏重保護消費者和新聞媒體的表達自由，是因為消費者處于相對弱勢地位，在信息取得上與經營者并不對稱，而新聞媒體的身份與職責在于對市場進行監督，且二者所發表的對于商品與服務的批評性言論亦與公共利益息息相關。但對于同業經營者而言，由于其本身為經營者，且獲取信息較為便捷，不存在信息不對稱的情況，加之其所發表的言論與公共利益的關聯較少，故偏重保護表達自由的法理對其并不適用。相反，基于同業經營者的上述特征，在商業詆毀中，應對同業經營者課以更高的注意義務，在一定程度上限制其表達自由。這就是基本的價值判斷。

（二）標本二：知假買假行為的司法判定

自1995年“王海打假案”以來，我國理論與實務界對于“知假買假能否請求懲罰性賠償”這一問題歷經數十載仍爭論不斷，多數論爭沿用了概念法學的分析方法，主要圍繞法律條文中的術語展開語義分析，其中對于《消費者權益保護法》第2條規定的“消費者”概念的解釋分歧乃其典型例證。

全國人大法律委員會在對《消費者權益保護法》進行修改時曾經指出：“消費者權益保護法是保護市場交易中處于弱勢地位的消費者的法律，體現了對消費者的特殊保護。至于平等民事主體之間的其他關系，則受合同法等法律的規范。同時，‘生活消費需要’的表述涵蓋范圍較寬，可以為法律適用留有余地。”49《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國消費者權益保護法修正案（草案）的說明〉》，轉引自李適時主編：《中華人民共和國消費者權益保護法釋義》，法律出版社2014年版，第351頁。立法者這種刻意保留的態度，賦予了論者較大的解釋空間與余地。有觀點認為，《消費者權益保護法》第2條是以“是否為生活消費”來對消費者進行定義，故只要購買人的購買目的不是為了生產經營，就應認定為消費者，即使是知假買假行為也有權請求懲罰性賠償。50參見王利明：《消費者的概念及消費者權益保護法的調整范圍》，載《政治與法律》2002年第2期。司法實踐中，最高人民法院指導案例第23號“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”的審理法院亦認為：只要在市場交易中購買、使用商品或者接受服務是為了個人、家庭生活需要，而不是為了生產經營活動或者職業活動需要的，就應當認定為“為生活消費需要”的消費者。參見南京市江寧區人民法院（2012）江寧開民初字第646號民事判決書。也有觀點認為，“知假買假”案件的原告，其訂立合同的目的不是“為生活消費的需要”，因此按照《消費者權益保護法》的規定，應當認定其不是消費者，故不受消法保護。51參見梁慧星：《消費者權益保護法第 49 條的解釋與適用》，載《人民法院報》2001年3月29日。司法實踐中，在王萬里與徐州市鑫泰隆超市有限公司產品銷售者責任糾紛案中，審理法院認為：自2015年4月以來，原告以產品銷售者責任糾紛為由在本法院提起訴訟要求賠償的案件已有幾百起，案件被告分布在11個區縣，且就同種產品、同類問題、同一商家原告提起多起訴訟，相應購買行為并非用于生活消費，具有明顯的牟利目的，不屬于《消費者權益保護法》保護的消費者，故對其主張退還貨款并要求懲罰性賠償的請求不予支持。參見一審：江蘇省徐州市鼓樓區人民法院（2016）蘇0302民初3051號民事判決；二審：江蘇省徐州市中級人民法院（2017）蘇03民終4512號民事判決；再審：江蘇省高級人民法院（2018）蘇民申2281號。還有觀點認為，只有在“消費者為消費行為”之時，方可適用《消費者權益保護法》的規定，“知假買假者”雖然也可以認定為是消費者，但其購買超過日常生活需要商品的行為屬于“非消費行為”，因此不受《消費者權益保護法》的保護。52稅兵：《懲罰性賠償的規范構造——以最高人民法院第23號指導性案例為中心》，載《法學》2015年第4期。更為詳盡和熱烈的討論請參閱：李志剛主編：《民商審判前沿：爭議、法理與實務——“民商法沙龍”微信群討論實錄》，人民法院出版社2019年版，第194頁以下。

必須承認的是，上述解釋路徑在邏輯上皆能融貫自洽，持此觀點的論者與持彼觀點的論者互相之間都無法說服，由此帶來的后果便是，司法實踐中形成完全相反的兩套裁判方案，造成“同案不同判”，嚴重影響司法裁判的統一性與確定性。在知假買假能否請求懲罰性賠償這一疑難問題面前，概念邏輯的推演本身無法對上述互相沖突的結論做出取舍，正如學者所總結的那樣，“對于知假買假這類具有顯著的中國特色的問題，其產生原因、實踐類型和社會效應都有本土復雜性，希望將復雜現實問題轉化為形式問題來處理的努力，常常無助于有效解決現實問題”。53熊丙萬：《中國民法學的效率意識》，載《中國法學》2018年第5期。在概念法學的形式理性捉襟見肘、難以充裕自如之時，價值判斷方法作為概念規則適用的補充，將開始發揮作用。

實質上，在概念分歧面前，決斷的要素只能是價值判斷，即通過做出實質的價值選擇指引解釋的路徑和方向。其實，立法者對“消費者”概念有意保留的態度，也說明了對“消費者”的具體判定并非概念定義本身能夠解決的問題，避免賦予概念絕對化的內涵，有助于防止裁判過分關注概念本身，從而鼓勵司法充分發揮其能動性，于個案中做出取舍。實踐中，知假買假的形式紛繁多樣，個案中所糾葛的利益關系也不盡相同，但大致可以將知假買假區分為良性的與惡性的知假買假。54良性的知假買假主要指針對具有實質安全問題的產品和誤導消費決策信息的、有助于增進社會公益的知假買假行為，惡性的知假買假則指針對既無食品安全問題又不誤導消費決策的標簽瑕疵的、有損于社會公益的職業打假行為。詳細論述，參見熊丙萬：《法律的形式與功能——以“知假買假案”為分析范例》，載《中外法學》2017年第2期。面對此種區分，裁判者應有的價值判斷是，支持良性的知假買假，不支持惡性的知假買假。為保持價值上的融貫，法官在裁斷具體個案做出價值判斷時，需要考量如下因素。

首當其沖的是需要考慮“知假買假”行為是否與誠實信用的民法基本原則相符。誠實信用原則作為民法中的帝王條款，雖然可能在一些特定時期的價值權衡體系中，被置于某一價值下考慮，但無論如何，其內在意蘊與外化表征都不能被忽視或低估。55有觀點認為，從法經濟學的角度而言，認為在當今社會，不誠信行為的普遍化與公權機構矯正力的弱勢化，使諸如知假買假的私力救濟成本低廉且效果明顯，應當予以激勵。其論證核心是，效率價值應當優先于誠信價值。參見應飛虎：《知假買假行為適用懲罰性賠償的思考——基于法經濟學和法社會學的視角》，載《中國法學》2004年第6期。法官在裁斷具體案件時，也應充分認識并重視裁判結果對整個社會誠信度的影響，對于確有不誠信行為的經營者判決懲罰性賠償自屬應當，但面對以不誠信為內核的惡性知假買假行為，亦應發揮司法的指引作用。無論是多次購買逐一索賠、同一購買行為分開結賬以惡意制造出多份合同關系，抑或是利用已經勝訴的判決再次購買以期再次獲賠的打假行為，以及由此演化出的以訴訟為手段對商家進行敲詐勒索的行為，皆有悖于誠實信用，即使這種知假買假行為在形式上、邏輯上符合懲罰性賠償的構成要件，但在價值上應對其予以否定評價，方可避免助長此種愈演愈烈的惡性知假買假行為的歪風。

再有，裁判者還需要考量，如果支持案涉“知假買假”的行為，能否發揮制度本身的作用與價值。考究《消費者權益保護法》第55條的規范目的，其承載了如下期待：首先，相應制度被視為“對于公共政策的私人執行”，易言之，懲罰性賠償在一定程度上是對公力救濟之不逮的私力補償，若運用得當，則有利于彌補分散的個體消費者訴訟動力缺陷，從而提高不安全產品的發現和追訴概率；56參見金福海：《論民間打假法律障礙的消除——兼論懲罰性賠償制度在我國相關法律中的完善》，載《煙臺大學學報》2004年第4期；熊丙萬、周院生：《訴訟效益的經濟分析框架——以當事人訴訟動力的調節機制為中心》，載《制度經濟學研究》2015年第1期。雖然“保護消費者權益”和凈化市場環境并不一定是打假者的本意，但其針對商家欺詐的訴訟活動卻能夠帶來這方面的客觀效果。57參見奚曉明主編：《最高人民法院關于食品藥品糾紛司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第54頁；熊丙萬：《法律的形式與功能——以“知假買假案”為分析范例》，載《中外法學》2017年第2期。其次，相應制度屬于私法上的治理手段，與行政法、刑法等公法形成了多元的治理機制，可以發揮合力治理作用。58參見張新寶、李倩：《懲罰性賠償的立法選擇》，載《清華法學》2009年第4期。肖峰：《論“知假買假”行為的反契約性及其克服》，載《行政與法》2015年第1期；劉保玉、魏振華：《“知假買假”的理論闡釋與法律適用》，載《法學論壇》2017年第3期。

無可否認的是，部分知假買假行為在客觀上的確發揮了打擊假冒偽劣等違法經營行為的功能，擔負起了凈化市場的職能，彌補了行政機關的監管缺失；在價值導向上支持此種知假買假行為，有助于達到制度本身的目的。但必須注意的是，將私法引入公法制度固有的弊端在于，無論是程序設計還是制度保障，私法與公法畢竟難以完全并軌，私法介入公法所應當承擔的職責極易導致社會效果的偏離。換言之，此種彌補國家監管不足的功能期待，極易使知假買假者受利益驅使逐漸成為“職業打假人”。一旦知假買假者將打假作為職業后，希望的自然是假貨越多越好，因為這樣才能依靠懲罰性賠償制度保持牟利狀態的延續，確保這一“職業”有利可圖。當打假成為一種經營行為時，無法不令人產生一種擔憂，即利益驅動下的“營利”式打假會否背離《消費者權益保護法》旨在保護處于弱勢地位的消費者、打擊假冒偽劣產品的初衷。此種名為“打假”實為謀私利的行為，在客觀效果上很可能不僅對假貨的減少并無助益，反而對有限的司法資源造成巨大浪費。畢竟在“逐利”的“打假”行為中，職業打假人與假貨之間難免發生共存關系——假貨越多打假人賺得越多，假貨越少打假人便無利可圖。面對此種打假行為，司法機關亦須明確表達否定性態度。通過實質的價值判斷區分對待良性的知假買假和惡性的知假買假，能夠彌補概念邏輯的不足，使裁判者作出的裁判既能彰顯制度價值，又能維護當事人的合法權益。

從現有審判實踐來看，法官的“實踐智慧”得到了充分展現。典型的例子是，在個案之中，打假人訴請懲罰性賠償已經獲得支持后，為了謀取更多利益，再一次購買若干相同商品起訴請求賠償時，裁判者往往并不陷入概念法學的泥淖，其一般判法是僅僅認定第一個購買行為屬于為生活消費而得受《消費者權益保護法》的保護，對于之后的購買行為，由于屬于明知瑕疵而仍然購買，且數量不屬于為生活消費的范疇，遂判決駁回相應的起訴。59在王某某與鎮江市八佰伴商貿有限公司產品責任糾紛案中，法院認定案涉茶葉存在稀土超標情況，支持了原告的訴訟請求。后王某某告知徐某從被告處大量購買同一種茶葉，并向同一法院起訴。但法院認為，原告應當知道該品牌茶葉可能存在稀土超標的情況，仍然購買并一次性買入32袋，其行為有違普通消費者的消費習慣，且不能作出合理性解釋，可以認定是以牟利為目的的購買，故判決不予支持原告的訴訟請求。參見江蘇省鎮江市京口區人民法院(2016)蘇1102民初2074號民事判決書、江蘇省鎮江市京口區人民法院（2016）蘇1102民初4194號民事判決書。另見于《“知假買假、購假索賠”不適用于消法 市中級人民法院公布七起典型案例》，載 http：//cmstop﹒zt﹒jsw﹒com﹒cn/chengshi/p/13922﹒html，2019 年 3 月 19 日訪問。還有諸多經營者提出購買者不屬于消費者時，提供了原告購買的產品不符合理性人的消費水平、其之前有過多次購買相同產品并起訴的先例等例證，法院也會據此駁回原告的懲罰性賠償請求。60在大商集團大慶新東風購物廣場有限公司買賣合同糾紛案中，一審判決支持了打假人十倍賠償的請求，但在再審中，法院查明打假人叢李松本人在本案前已就食品標簽瑕疵問題提起多起訴訟，與本案案情類似的（2016）黑01民終4985號民事判決作出時間為2016年12月9日，而本案買賣行為發生時間為2017年5月22日。因此被申請人叢李松在熟知法律法規并參與多起訴訟的情況下，依然購買涉案食品，由此判斷本案涉案食品的標簽瑕疵并不會對被申請人叢李松構成誤導，故再審判決改變了一審判決，駁回了打假人要求十倍賠償的請求。參見黑龍江省大慶市中級人民法院（2018）黑06民再21號民事判決。

誠然，法律條文若能夠始終在概念上前后融貫，對法律規則的穩定性和可預期性斷然有益，但實踐中對待知假買假能否請求懲罰性賠償這一疑難問題的解決方案，充分說明了在概念語句的模糊性無可避免之時，裁判者在解釋路徑的尋求上就不得不倚賴于通過價值判斷的方法進行補充，通過對個案中知假買假行為可能帶來的社會效應做出評價，最終進行權衡與取舍。換句話說，面對諸如知假買假能否請求懲罰性賠償等疑難問題的拷問，概念法學已然無法應對自如，此時，運用價值補充方法進行裁斷，恐怕是切實可行的對策。

（三）標本三：夫妻共同債務的認定

我一直認為，圍繞夫妻共同債務的認定而發生爭執的焦點，很大程度上是事實的認定問題。按照法律適用的最一般技術，一份判決的形成相當于形式邏輯中的三段論。在三段論演繹中，法律規范充當大前提，法律事實是小前提，判決就是推理結論。其中的法律事實就是指經法官認定的有法律意義的事實，通常通過法庭調查以及當事人舉證質證來完成。這種程序上的操作看上去似乎與價值判斷毫無關系，事實作為一項客觀的存在，取決于裁判者是否以及如何發現，與主觀價值判斷無涉。也正因如此，事實之調查和認定，一般不會被納入價值判斷的范疇。然而以下這個典型事例將表明，盡管經驗的判定、邏輯的推理以及證據規則的設置為裁判當中案件事實的形成提供了可靠性基礎，但在無法判定和邏輯無法推知的情況下，必要的價值判斷對案件事實的形成仍然具有重要的影響。61舒國瀅等：《法學方法論》，中國政法大學出版社2018年版，第244頁以下。

1950年《婚姻法》頒布以來，我國對于夫妻共同債務推定規則一直堅持“目的推定制”。原《婚姻法》第24條規定，“離婚時原為夫妻共同生活所負擔的債務，以共同生活時所得財產償還”，該條規定確認了夫妻共同生活所負債務為夫妻共同債務的準則。現行《婚姻法》第41條延續了此種做法，該條規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。”由此可知，以所負債務的目的和用途推定該債務是否屬于夫妻共同債務，是我國《婚姻法》多年來堅持的原則。簡單地說，如果夫妻負擔的某項債務系用于夫妻共同生活，無論該項債務是以夫妻雙方名義還是夫妻一方的名義負擔，都屬于夫妻共同債務；反之，則為夫妻一方的個人債務。62對于“共同生活”的解釋，有觀點認為不應局限于狹義的字面解釋，而應將其外延擴大解釋為“共同利益”，即只要某項債務旨在滿足夫妻共同利益，則該債務也屬于夫妻共同債務。相反，夫妻一方未分享到相應收益的，則該債務屬于夫妻一方債務。參見最高人民法院民一庭關于夫妻一方對外擔保之債能否認定為夫妻共同債務的復函（〔2015〕民一他字第9號）。司法實踐中，不少法院傾向于將以夫妻一方對外負擔的投資經營性債務認定為夫妻共同債務，也正是基于此種考量。如在張某某與田某等借款合同糾紛案中，最高人民法院認為：從本案的實際情況來看，徐某某盡管系擔保人身份，但其同時也是債務人旭躍公司的法定代表人和控股股東，旭躍公司的經營狀況直接影響股東徐某某個人收益的多少，和徐某某與張某某婚姻關系存續期間夫妻共同財產的多少也有直接關系。參見最高人民法院（2017）最高法民申44號民事裁定書。民事裁判中要判斷某項債務是否屬于夫妻共同債務這一法律問題，前提是必須查證該項債務是否被用于夫妻共同生活，這是一個純粹事實問題。

在實踐中，判定以夫妻雙方名義共同負擔的債務屬于夫妻共同債務自不待言，即使對于夫妻一方為了家庭日常生活所負擔的債務，亦可以借助家事代理權理論，將之歸入夫妻共同債務的范圍。63對于基于夫妻雙方合意所負擔的債務，根據《民法通則》第87條的規定和多數人之債的一般理論，本就應認定為夫妻雙方的連帶債務，其本身與多數債務人之間是否存在婚姻關系并無直接關聯。對于夫妻一方為了家庭日常生活所負擔的債務，家事代理權理論認為在基于一般日常生活需要而締結合同時，相對人有理由相信做出意思表示的是夫妻雙方而非夫妻一方，依據代理制度的相關理論，相應合同的法律效果歸屬于夫妻雙方。最新的司法解釋同樣肯認了該種做法，該解釋第2條規定：“夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬于夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院應予支持。”實務中面臨的最大考驗、也是社會反響最為激烈的，是對于以夫妻一方名義對外負擔的超出家庭日常生活的債務，能否認定為夫妻共同債務。換言之，法官糾結的是如何準確地做一道“以夫妻一方名義對外負擔的超出家庭日常生活的債務是否用于夫妻共同生活”的事實判斷題。

這道判斷題的答案倚賴于裁判者的價值取向。2003年最高人民法院發布的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》［以下簡稱《婚姻法司法解釋（二）》］給出了一個較為確切的回答。該解釋第24條第1款規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。”該條規定以夫妻日常家事代理權為法理，確認了夫妻共同債務推定規則。64最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第257頁。根據該條規定，婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負的債務，在用途上均得推定為系用于夫妻共同生活，為夫妻共同債務，但不排除配偶一方舉出反證。另外，如果配偶一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者證明存在《婚姻法》第19條第3款的情形，即債權人明知夫妻存在分別財產制的約定，則該債務為舉債方個人債務。顯然，在價值判斷上，由于將推翻法律上夫妻共同債務存在的事實的“推定”的舉證責任分配給了配偶一方，《婚姻法司法解釋（二）》第24條的推定論體現出了濃厚的保護債權人利益和維護交易安全的色彩。

該條解釋出臺后，司法實踐開始使用上述推定方式處理婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務的認定，此種裁判規則隨即引發巨大爭論。批評意見主要認為，在法理基礎上，該條解釋以日常家事代理權為依據，構建夫妻共同債務推定規則，屬于對日常家事代理權的誤用，因為“日常生活”僅屬于“共同生活”的一部分，夫妻共同債務的范圍包括但不限于基于日常家事代理權產生的夫妻共同債務；65日常家事代理權主要適用范圍在于法律行為直接滿足家庭日常生活的情形，以日常家事代理權為依據，將夫妻一方在婚姻關系存續期間負擔的債務一概推定為夫妻共同債務，超越了日常家事的范圍，也違背了日常家事代理權的宗旨。賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路——以夫妻法定財產制為重點》，載《中外法學》2014年第1期；葉名怡：《〈婚姻法解釋（二）〉第24條廢除論——基于相關統計數據的實證分析》，載《法學》2017年第6期；繆宇：《走出夫妻共同債務的誤區——以〈婚姻法司法解釋（二）〉第24條為分析對象》，載《中外法學》2018年第1期。在規范構造上，司法解釋對夫妻共同債務的認定以“婚內標準”取代了《婚姻法》規定的“共同生活”標準，違背了立法本意；66參見夏吟蘭：《我國夫妻共同債務推定規則之檢討》，載《西南政法大學學報》2011年第1期。尤其是，在價值取向上，《婚姻法司法解釋（二）》確定的共債推定規則不僅不利于維系和鞏固夫妻團體關系，而且有違強調人格獨立和個人主義勃興的時代潮流。67葉名怡：《〈婚姻法解釋（二）〉第24條廢除論——基于相關統計數據的實證分析》，載《法學》2017年第6期。另外，在司法實踐中，基于司法解釋規定的除外情形過少的現狀，有人稱在接近九成的夫妻共同債務糾紛案中，夫妻一方對外舉債都被推定為夫妻共同債務。68陳法：《我國夫妻共同債務認定規則之檢討與重構》，載《法商研究》2017年第1期。鑒于無辜被拖累負債者數量龐大，論者進而呼吁，應當廢除《婚姻法司法解釋（二）》第24條。69除學界的呼聲外，多位全國人大代表、政協委員曾連續多年在全國兩會提案，并在各種場合發聲，呼吁修正《婚姻法司法解釋（二）》第24條。參見曾云英（全國人大代表）：《借貸須夫妻共同簽字方為共同債務》，載《人民法院報》2015年12月5日第5版。全國婦聯副主席更是直指該條解釋損害家庭成員的合法權益，導致一系列不公正司法判決，催生出一批無辜受害女性。一大批“二十四條受害者”，則向記者詳細描述了他們的不幸遭遇。參見谷岳飛：《離婚被負債：她們是婚姻法第24條“受害者”嗎》，載《新京報》2017年1月17日。

在我看來，就規范層面而言，《婚姻法司法解釋（二）》第24條的設計并無問題。具體來說，《婚姻法司法解釋（二）》第24條雖表述為“婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務應當按夫妻共同債務處理”，但其實質上跳過了一項論證的中間環節，即推定婚姻關系存續期間內夫妻一方以個人名義所負的債務，都會用于“共同生活”，進而再依據《婚姻法》第41條的規定，將該債務劃歸為夫妻共同債務。夫妻共同債務推定的基本精神仍未超出《婚姻法》第41條規定的內涵，也并未改變以“共同生活”作為認定夫妻共同債務的標準。換句話說，配偶一方不僅可以依據《婚姻法司法解釋（二）》第24條的除外規定證明在訂立合同時債權人與債務人達成了該債務系個人債務的合意，或者存在《婚姻法》第19條第3款的情況，還可以通過證明案涉債務與夫妻日常生活無關（如負債時夫妻已經分居），從而推翻共同債務的推定。70實踐中最高人民法院也肯認了此種判斷。如在陳某某與鄭某某、丁某某第三人撤銷之訴一案中，最高人民法院在說理部分認為：《婚姻法司法解釋（二）》將婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務推定為夫妻共同債務的前提是一方不能證明另一方所舉債務并非用于夫妻共同生活，若有一方能夠證明另一方以個人名義所負債務并非用于夫妻雙方共同生活的，則應當直接適用《婚姻法》第41條的規定，由舉債一方償還。參見最高人民法院（2015）民申字第1031號民事裁定書。在此意義上，《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規定在規范上和《婚姻法》第41條的規定并不存在沖突，前者只是舉證責任分配的程序性規定，后者則是夫妻共同債務認定的實體標準。

問題在于，無論是通過事實的證明還是借助推定規則來擬制，夫妻雙方在婚姻關系存續期間是否知曉、以及是否從配偶一方所負債務中獲益，都是這項規則得以正確妥當適用的前提，而此項前提判斷的形成恰恰構成真正的沖突——價值取向上的沖突。如前所述，推定論體現出對債權人利益和維護交易安全的偏重保護，難免造成對配偶另一方保護的缺失。根據《婚姻法》第19條第1款的規定，我國的法定夫妻財產制為婚后所得共同所有制，在學理上這種共有屬于共同共有，論者通常會認為，既然夫妻婚后收入屬于共同共有，則因共同生活所負債務也由夫妻共同償還自然也理所應當。71在比較法上，共同債務推定規則同樣能夠找到諸多國家立法例的印證，在采取夫妻共同財產制的國家，通常也伴隨著夫妻共同債務推定規則。典型立法例，如《法國民法典》第1413條，《意大利民法典》第190條，《路西斯安那民法典》第2360條、第2361條。《婚姻法司法解釋（二）》第24條正是在夫妻共同財產制的立法現狀下做出設計，其預設判斷乃確信夫妻間屬于最親密共同體，對于以夫妻一方名義所負的債務，推定另一方應當明知；反之，如果不將該項債務歸為夫妻共同債務，將可能導致夫妻雙方惡意串通轉移資產，通過減少債務人的責任財產的方式損害債權人的利益。因此，第24條基于偏重保護債權人利益的需要對夫妻共同債務的證明責任進行了分配，將婚姻存續期間夫妻一方以個人名義負擔的債務推定為夫妻共同債務，債權人原則上可以就夫妻共同財產受償，除非配偶一方能夠舉出反證證明該債務僅為債務人的個人債務，以推翻這種推定。需要強調的是，此時推定的夫妻共同債務，限于以夫妻共同財產和舉債方的個人財產作為責任財產，配偶方的個人財產原則上不屬于責任財產。72學者在論及婚姻存續期間夫妻一方以個人名義負擔的債務、債務人的責任財產問題時，認為學界普遍存在一項誤解，即認為債務人此時的責任財產包括夫妻共同財產和夫妻雙方的個人財產，其實，如果在夫妻雙方的合意和符合日常家事代理權適用的場合，配偶方的個人財產應作為責任財產承擔連帶責任并無疑問，但是在其他的場合，配偶事實上無須以個人財產對案涉債務負責，相應的責任財產范圍應當僅限于夫妻共同財產以及舉債方一方的個人財產。更加詳盡的探討，參見龍俊：《夫妻共同財產的潛在共有》，載《法學研究》2017年第4期；繆宇：《走出夫妻共同債務的誤區——以〈婚姻法司法解釋（二）〉第24條為分析對象》，載《中外法學》2018年第1期。當然，反對意見也認為，區分夫妻共同債務和夫妻連帶債務的實踐意義不大，因為盡管夫妻一方的個人財產與夫妻共同財產在理論邏輯上的區分是清晰的，但在實踐中卻難以區分，尤其隨著夫妻關系的延續，兩者的區分不僅會越來越難，而且會發生混合、添附等導致歸屬關系變化的法律事實，從而趨向于財產混同。參見冉克平：《論夫妻共同債務的類型與清償——兼析法釋〔2018〕2號》，載《法學》2018年第6期。在區分夫妻共同債務不等于夫妻連帶債務的前提下，理論上配偶方可能蒙受的不利益也被限制在了夫妻共同債務的應有份額內，而未及于其個人財產，因此在利益衡量上，雖然使配偶方承受了一定的不利，但該種不利具有可控性，故司法解釋的制定者在價值層面的考量本身也并不欠缺正當性。

問題出在操作上，司法解釋制定者利益平衡的考量很不幸地在實踐中往往落空，即對非舉債方不利益進行控制的價值目的并未完滿實現。如前所述，配偶一方證明在訂立合同時債權人與債務人達成了該債務系個人債務的合意，或者證明存在《婚姻法》第19條第3款的情況本就存在困難，如果訴諸通過證明案涉債務與夫妻日常生活無關，則配偶一方需要舉證證明案涉債務“未用于共同生活”，或者配偶一方“未分享共同利益”，但是，“未用于”也好，“未分享”也罷，二者皆屬于消極事實，從可能性的角度，證明某一事實并未發生實在強人所難，在邏輯上也難以成立。73陳賢貴：《論消極事實的舉證證明責任——以〈民訴法解釋〉第91條為中心》，載《當代法學》2017年第5期。當然，該項判斷也并非絕對，如前述案例所示，通過證明夫妻之間已經分居的積極事實，亦可以證實案涉債務未用于共同生活的消極事實。這就導致配偶方欲在訴訟中舉出反證極其困難，法律上關于共同債務的推定幾乎無法被推翻。74葉名怡：《〈婚姻法解釋（二）〉第24條廢除論——基于相關統計數據的實證分析》，載《法學》2017年第6期。其實，最高人民法院也意識到除外規定過少的問題，于2017年2月28日發布《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）的補充規定》，增加了兩項免責事由，即夫妻一方與第三人串通虛構債務以及夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負債務不屬于夫妻共同債務。但是補充規定仍未改變共同債務推定規則。由此導致的后果是，配偶方的不利益并未被限制在合理范圍內，配偶方時常需要承擔“被離婚”又“被負債”的后果，致使其利益受到巨大損害，甚至釀成社會關注。

為在價值層面解決前述弊端，增強對配偶方利益的保護，最高人民法院在充分調研后，于2018年1月發布《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》（以下簡稱《夫妻債務糾紛解釋》），解釋第3條規定：“夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬于夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不予支持，但債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。”該規定意味著在事實判斷上，對于夫妻一方名義所負的超出日常生活需要的債務，不再直接推定為夫妻共同債務，而有賴于債權人證明該債務用于“夫妻共同生活”或者用于“共同生產經營”等積極事實。同時，《夫妻債務糾紛解釋》除規定正在審理的一審和二審案件均適用新司法解釋外，還特意強調已經終審的案件，若是存在認定事實不清、適用法津錯誤、結果明顯不公的，也應該依法再審予以糾正并改判，以保護配偶一方受損的權益。這一舉動明顯做出舉證責任上的偏移，有可能顯著改善舉債方配偶在訴訟中的“不利”地位。

顯然，在新的司法解釋所確立的規則當中，維持家庭倫理需要的利益，相較于交易安全和交易效率的利益，被賦予了更為優越的地位。這一立場上的變化，無疑是價值判斷上的取舍考量。無論是《婚姻法司法解釋（二）》還是《夫妻債務糾紛解釋》，都是以《婚姻法》第41條的規定為基礎，二者的價值差異直接影響了對于婚姻存續期間以夫妻一方名義所負的債務“是否用于共同生活”的事實判斷問題，前者是推定所有的債務都用于共同生活，而后者則是將超出日常生活需要的債務推定為未用于夫妻共同生活，而需要債權人舉證加以證明。同為事實問題，價值導向的差異引致出的舉證責任規則，將有可能對此產生顛覆性的影響。

此項變化的效果仍然有待評價。將舉證責任分配給了證明積極事實發生的債權人一方，看上去似乎更加有助于查清案件事實，但由此帶來的問題是，按照日常生活常理，夫妻一方是否將案涉債務用于共同生活的證據均為夫妻方所掌握，債權人要證明債務用于夫妻共同生活絕非易事，由此必然帶來對交易安全的擔憂。相應地，債權人為了保障自身債權的實現，就不得不要求所有的債務人在發生債務時讓其配偶在債權債務協議上簽字，以實現“共債共簽”，此舉會否極大地增加交易成本，喪失交易的效率，不無疑問。尤其是在陌生人交易的場合，債務人是否有配偶、債務人所聲稱的配偶（甚至所提供的結婚證）是否真實，債權人其實難以確定。就算形式要件全部滿足，如果配偶方不同意交易，進而不愿意實施“共債共簽”，理性的債權人就很可能取消交易。如果市場經濟最具代表性的合同動輒就因為某項規則的存在而無法成立，則交易阻滯、流通喪失，財富流將受到極大限制。總之，當價值判斷倒向家庭倫理時，在天平的另一頭，會否“按下葫蘆起了瓢”？

規則并無對錯之分，對于夫妻共同債務事實認定和舉證規則的探討，無非是在價值層面再次反映出配偶方保護與債權人保護之間的緊張關系，前者突出代表著家庭倫理與道德人倫價值，后者則是交易效率與交易安全價值的典型體現，二者的碰撞與交融，方才是法律真正的魅力所在。

（四）標本四：民刑并立，抑或以刑代民？75本節內容筆者曾在另外一篇文章中做過更為詳盡的表述，詳見姚輝：《凱撒的歸凱撒、上帝的歸上帝——最高人民法院（2016）最高法民終222號判決評析》，載《月旦民商法雜志》2018年第9期（總第61期）。

“民刑交叉”或“刑民交叉”，此類現象，學界也有稱為“民刑交織”、“刑民交錯”或者“民刑結合”，76姚輝：《關于民間借貸若干法律問題的思考》，載《政治與法律》2013年第12期。單就其內涵而言，尚未形成共識。就案件處理中所涉疑難，歸納起來主要包括刑、民程序的協調與實體責任的確定兩個方面。其中，前者主要涉及訴訟模式的選擇，即究竟應該“先刑后民”還是“先民后刑”，抑或“刑民并行”；后者則以刑民交叉案件的定性和類型化為出發點，確定刑民兩種責任及二者之間關系。具體而言，由于案件的法律事實產生了重合，根據民法產生了民事責任，而根據刑法卻產生了刑事責任，同時法律主體也存在一定程度的重合，作為合同一方的當事人同時就其合同行為而成立犯罪。對于刑事責任部分要通過刑事訴訟運用公權力進行制裁，對于民事責任部分要通過民事訴訟對私權利進行救濟來實現最終的權利救濟，由此產生了不得不面對的民刑交叉難題。在處理此類案件時，如何評價民事合同的效力，乃是刑民交叉中最為重要的法律實體問題。涉嫌犯罪的民事案件在司法實踐中屢見不鮮，裁判上往往最顯復雜、疑難。然而現有法律并未作出明確規定，由此導致案件處理上混亂不堪，不同地區、不同法院乃至同一法院的不同法官對此在法律適用上極不統一。77杜萬華主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第239頁。尤其是在合同糾紛中，當事人一方犯罪、另一方則據此主張合同無效的情形，在審判實踐中最為常見，但因沒有相應的法律依據而處理結果迥異。78據學者統計，在《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》出臺前，2015年認定涉犯罪合同有效的比例僅有46%，該司法解釋頒布后，2016年1—4月，認定涉犯罪合同有效的比例上升到82%。參見林晶晶：《涉罪民間借貸合同效力研究——以民刑界分為視角》，中國人民大學2016年博士學位論文，第46頁。由于合同無效的法律后果相對簡單、易于掌握和操作，同時其在對受害人的救濟上（如刑法上的追繳）并無明顯不同，故而相當長的一段時間中并未引發太大的困惑和障礙。在對被告人的行為作出法律評價時，法官受傳統刑事主導觀念的影響，傾向于將構成刑事犯罪事實中涉及的民事行為也一概歸于無效，由此對當事人的意思自治作出完全徹底的否定。例如在涉及民間借貸合同（借款合同）及其擔保合同的效力認定上，傳統觀點就認為，借款人在向社會公眾借款時有犯罪的故意和行為，或者出借人在出借款項時有貪污受賄等犯罪行為，因此所涉及的民間借貸合同只能認定無效。尤其是在刑事領域，這種觀念根深蒂固，且具有很強的“誘致性傳導力”。79杜萬華主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第238頁。非法集資犯罪更是此類案件中較為典型的類型。80以涉及非法集資類犯罪時合同效力的判定為例，裁判機關存在迥異的司法態度，且較多法院將涉非法集資犯罪的合同認定為無效。最高人民法院雖以公報案例的形式，在吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案（《最高人民法院公報》 2011年第11期）中指明“民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力”的裁判規則。但在最高人民法院（2014）民申字第441號民事裁定中，法院仍認為“關于黃木興主張本案應參照本院公報案例（前述吳國軍案）處理的問題，經查，黃木興援引的本院公報案例并非是本院根據《關于案例指導工作的規定》發布的指導性案例，其主張本案應參照該案例處理沒有依據”，即以公報案例并非指導性案例為由拒絕參照最高人民法院在“吳國軍案”中確認的規則。裁判涉集資詐騙類犯罪合同無效的已有判決主要集中于地方法院，且判決合同無效的理由多種多樣。有認為借貸行為實為非法集資因而無效的，如浙江省湖州市德清縣人民法院（2007）德民重初字第4號民事判決中認為：“我國法律規定，公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是，企業以借貸名義非法向社會集資，應當認定無效。”［二審經浙江省湖州市中級人民法院做出（2009）浙湖商終字第134號維持判決］。有認為借款合同系以合法形式掩蓋非法目的因而無效的，如杭州市西湖區人民法院（2010）杭西商初字第1737號民事判決認為“陳小林取得周某、何某房產及委托書后指使王進文與田樂明簽訂《抵押借款合同》，屬于其為實現詐騙目的而實施的一種犯罪手段，系以合法形式掩蓋非法目的，據此，訟爭的《抵押借款合同》應認定無效”。還有認為合同系違反法律、行政法規的強制性規定無效的。如浙江省高級人民法院（2015）浙商終字第9號民事判決認為“根據衢州市衢江區人民法院作出刑事判決，金沐公司及其原法定代表人尤新權構成非法吸收公眾存款罪，分別被判處罰金和有期徒刑，案涉3700萬元亦被認定為金沐公司非法吸收公眾存款犯罪事實的一部分，故金沐公司就案涉借款與潘杰峰簽訂《借款協議》的單個借款行為即屬犯罪行為，該單個借款行為并不能從金沐公司非法吸收公眾存款罪的整體犯罪行為中分離出來，故該《借款協議》違反了法律、行政法規的強制性規定，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規定的無效情形，應認定為無效”。

在我看來，意欲回答刑事判決究竟何以影響民事合同的效力，仍然要遵從不同部門法的價值和價值判斷。

刑事規范的基本模式為禁止，其主要目標和功能在于打擊那些具有嚴重社會危害性的犯罪行為，從而保護國家、集體、社會以及公民個體的利益。因此，刑事法律關系就是犯罪人與國家之間的關系，而這是一種不平等的法律關系，作為公法的刑法所維護的國家和社會公共利益的特征正是如此范圍宏大且內容抽象。比如，之所以規定綁架行為為犯罪行為，乃是緣于這種行為不僅侵犯了他人的人身安全和生命健康，侵害了他人自主移動場所的自由，而且還侵犯了國家的正常運轉與社會的安寧秩序。這點與民法恰恰不同。以私法自治（意思自治）為基礎的民法，建基于個人與個人之間關系的調整。81［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第3頁。民事規范的基本范式是授權，法律宣示民事主體依法享有的各類權利，并對權利所受到的損害提供可靠的救濟，以此來保障各類主體的意思自治和契約自由。換言之，任何民事主體均擁有在法律允許的范圍內完全獨立自主地決定與其利益相關的任何事項，并有權根據自己的意志，通過法律行為構筑起法律關系的可能性。82［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第8 頁。民法規范以尊重當事人意思自治為要素，以肯定當事人意思表示為手段，以維護當事人意思結果為目標，充分體現民事主體所享有的行為自決和行動自由，從而促進民事權益最大化。

在法不禁止的范圍內，個人享有充分的行動自由，不過不得妨礙他人同樣得以享有的自由，因而對合同條款效力的判斷，不僅要考慮合同當事人的利益，而且還要考慮與合同存在利害關系的第三人的利益。但是，為避免不當干預進而損害私法自治下的行動自由，在對雙方的合同損害第三方（國家、集體和個人）的利益加以干預時，這里的“利益”應當是具體的利益，而非宏觀、抽象的利益。總之，判斷刑事判決對民事合同效力的影響時，需要從價值上考慮合同承載的交易行為的價值是否屬于刑法所禁止或否定性評價的價值，如果合同承載的交易行為并非刑法所禁止或否定性評價的對象，則合同并不必然因犯罪行為而無效。

不過，即使明確了民法價值與刑法功能的異同，在法律適用中仍然面臨法教義學上的困惑。僅舉一例說明，《合同法》第52條第5項中所稱之“法律”是否當然包括刑法？目前，學界和實務界對涉犯罪合同的效力問題遠未達成一致，實務上，認定涉犯罪合同無效的裁判依據以其違反《合同法》第52條第5款規定為主流。83除前述浙江省高級人民法院（2015）浙商終字第9號民事判決外，司法實踐中還存在諸多以《合同法》第52條第5項為由否認涉犯罪合同效力的判決。比較典型的是吉林省高級人民法院（2009）吉民三終字第82號民事判決［該判決被最高人民法院（2011）民申字第1559號民事裁定維持］的說理：“黃元福以龍福公司和該公司法定代表人的名義向楊志軍借款139萬元的行為已經觸犯《中華人民共和國刑法》，構成單位合同詐騙罪，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項之規定，雙方之間的借款合同因違反法律而無效。”其他判決諸如浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭商終字第1067號民事判決認為：“李驚鳴與鄭迅民、戚小英之間的《抵押借款合同》，經生效刑事判決認定屬于饒某非法集資的一部分，違反了國家法律、行政法規的強制性規定，應認定為無效。”類似說理還可以見于江蘇省泗洪縣人民法院（2013）洪民初字第2955號民事判決；浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭商終字第635號民事判決。如前所述，作為法律行為的合同，是私法自治的技術工具。民事主體通過訂立合同設定彼此間的權利義務關系，合同之所以產生約束力，是因為締約雙方當事人基于彼此的意思自治而達成協議，共同為雙方關系設立相互遵從的規則。84參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第8頁。由于人類生活中的絕大多數利益安排都需要借助與他人的合作來實現，從而合同成為市場經濟條件下人類活動的最重要手段。通常情況下，私法自治確保的合同自由具有與前者同樣的價值，合同當事人自愿協商的結果并不受他人觀念的評判。合同雙方當事人訂立合同的目的是為了達到一定的私法效果，合同作為一種民事私法行為，其效力應當由民法認定，而不能當然地以刑法的判斷代替民法的判斷。“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”，“合同”與“犯罪”二者所評價（或適用）的對象并非一致，如果僅僅因為民事合同涉及犯罪則一概認定為無效，則等于承認公法的利益和目的必須為私法所服從、所遵循、所追求。民法有其自身的規則體系和調整方法，民事合同是否有效應由民法來衡量，刑法不能越俎代庖，只有通過《合同法》和其他法律規范相結合才能對合同效力作出正確判定。說到底，刑法規范一般不直接調整私法行為，其中的強制性規定只是對某類犯罪行為進行規制，本身并不產生私法上的效果，故刑法規范中的強制性規定不能直接援引作為確定合同效力的依據，需結合其他規范加以解釋。在認定合同效力時，仍然要根據合同法有關合同效力的規定以及合同當事人是否知道或應當知道借款行為涉嫌犯罪或用于違法目的等事實，綜合予以判斷。85姚輝：《關于民間借貸若干法律問題的思考》，載《政治與法律》2013年第12期。因此，不能認為《合同法》52條第5項中據以認定合同無效的“法律、行政法規”當然地包括刑事法律規范。

五、尾聲

價值判斷是困擾人類智慧的難解之題，也當然是民法問題的核心。探索這條民法中的典型法理問題的道路充滿艱辛，以至于分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。如果我在這篇文字中同樣傳遞出一種面對價值判斷難題時所產生的認知上的迷茫和無奈，那么可能不幸（抑或有幸）再次印證了他們的定論：“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”86轉引自王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景》，載《中國社會科學》2004年第6期。再次轉述這種消極言論并非真心要傳遞某種虛無主義的情緒，恰恰相反，回到本次討論的主旨上來說，探索“實踐性”“部門性”的民法學與“理論性”“指導性”的法理學之間的關聯與互動，乃至試探人類理性的有限性和世界的無限復雜性的對抗，所彰顯的正是人類作為思考動物的優越。正好比一萬個人讀《圣經》，會有一萬種讀法。87比如，“獻身上帝的人讀到了箴言，世俗之人看的是傳奇，對神秘力量有興趣的人關心里面的超自然段落，歷史學家透過字面探究真相。”詳見李孟蘇：《瑪麗亞是處女嗎？》，載《三聯生活周刊》2003年第3、4期合刊。民法，這部“人民權利的圣經”，在涉及其中的價值判斷的時候，也大抵如是吧。