美國大學實習生權益保護制度體系與啟示

□ 肖鵬燕 王飛鵬

在美國實習生市場中，由于無薪實習生界定標準不明確[1]，導致實習生勞動力被濫用的現象時有發生[2]。據測算，目前美國實習生市場規模約200 余萬人，其中無薪實習生占50%左右[3]。被公司作為雇員非法使用的無薪實習生不計其數[4]。無薪實習不僅意味著工作無報酬，還存在其他方面的問題，如相較有薪實習生或者正式員工來說，無薪實習生受到職場性騷擾、歧視的概率更大[5]。此外，無薪實習崗位數量的增加有可能對勞動力市場秩序帶來負面影響。為此，美國早在1938年便對實習生的權益保護進行了規制。在我國，大學實習生也存在不同程度地被侵權問題。據中國人事科學研究院的調查數據顯示，大部分大學生調研對象認為“缺乏權益保護制度”是其在實習過程中遇到的主要問題[6]。更有數據指出，我國職業院校學生實習過程中發生的死亡率高于死亡風險最高的工礦企業[7]。因此，通過借鑒國際經驗，建立、完善相關制度法規對保護我國大學實習生權益具有重要意義。

一、美國實習生權益保護的發展歷程和規制體系

（一）美國實習生權益保護的發展歷程[8]

在美國，大學生是指與大學一直處于制度化教學關系中的學生，即與大學處于履行相應權利義務狀態的大學生，其中不包括處于休學、退學和畢業狀態的大學生。本文中的實習生也不包括創業和受理公司外包業務的大學生。受理公司外包業務的實習生在美國稱為“獨立合約人”（Independent Contractor）。大學實習生的權益主要是指其實習過程中的權利和利益。此外，需要特別說明的是，美國出臺的實習生權益保護制度均只限于營利性公司的實習活動。

美國早在1938年就對實習生的權益保護作了規制，形成了三大制度體系。美國學者娜塔莉·貝肯提煉出美國實習生權益保護的三大典型事件，將美國實習生權益保護的發展歷史分成了三個階段。而筆者在此基礎上提出了美國無薪大學實習生權益保護發展歷程的“五階段說”觀點，并提煉出影響美國實習生權益保護的五大典型事件。

1.事件一：1938年的《公平勞動標準法》 （Fair Labor Standard Act）

1938年美國出臺了《公平勞動標準法》（以下簡稱FLSA），對與實習生類似的“培訓生、學習者”的報酬權益保護作了規制，要求“雇主必須支付雇員薪酬”，其目的是確保每一個人的工作與其薪酬相匹配，避免勞動者向下競爭以低于最低工資水平的價格提供勞動。該法案禁止使用童工并設定了合理的最低工資水平，限制周最長工作時間，在改善工人工作條件和提升工資水平方面發揮了巨大作用。該法案定義的雇員、雇傭成為法院判定實習生是否受FLSA保護的關鍵依據。該法案所指的“雇員”是指任何受雇于雇主的雇員，“雇傭”是指“被給付或者被承諾一項工作”。法案第 214 部分規定學習者、學徒、培訓生、實習生以及學徒的雇傭工資可以低于規定的最低工資[9]，成為培訓生、實習生的報酬權益規范的起點。

2.事件二：王寧訴波特蘭火車站案件（Wal ling v. Portland Terminal Co）

美國歷史上對無薪實習生權益保護發展的第二大里程碑事件是美國高等法院1947年受理的“Walling V. Portland Terminal”案件（簡稱Walling 案件），該判例形成了判定培訓生是否享受報酬權益的標準，標志著美國實習生權益保護規制的進一步完善。在該案件中，法院根據FLSA 判定該案件中培訓生（Trainees）觀摩公司工作、學習相關工作知識視為被雇傭做準備，并不屬于FLSA 界定的雇員。法院認為這一工作是一項實踐性培訓項目，其從事的工作是在正式員工的監督下完成的，培訓生從其中獲得了收益，而雇主并未從培訓生工作中獲得即時收益，因此，法庭判定此案件中的培訓生不是雇員，培訓生無權利獲取最低工資。此案件形成的“無薪培訓生”界定標準成為美國實習生權益保護司法實踐和法律法規的基礎，并成為美國實習生權益保護的第二大里程碑事件。

3.事件三：FLSA 框架下的實習生計劃（Fact Sheet #71，FS #71）

Walling 判例所形成的無薪實習生界定標準進一步厘清了FLSA 中的雇員范疇，但實習生的權益保護仍無法律規制，很多人對已有的無薪實習持有懷疑看法。如美國經濟政策研究中心（Economic Policy Institute，EPI）對無薪實習提出譴責，其認為大量實習生因未被認定為雇員而受到騷擾和歧視，現有規制激發了無薪實習崗位的增長，無形中給家庭經濟困難學生進入主要勞動力市場設置了壁壘。此外，無薪實習也擠占了勞動力市場正式員工的崗位。為此，美國勞工部在收到經濟政策研究中心的批評意見后出臺FS #71，進一步說明實習生是否屬于雇員，從而明確雇主對實習生是否須履行最低工資義務。FS #71 的發布標志著美國實習生權益保護實現了由培訓生權益保護向實習生權益保護的轉變。在美國政策研究中心對已有的無薪實習生界定標準提出譴責之外，美國的高校則較為認可已有的判定標準。

4.事件四：葛拉特訴太平洋影音公司案件（Glatt v.Fox Searchlight Pictures Inc.）

此案件為美國政府保護無薪實習生權益歷史進程中另一值得重視的里程碑事件，盡管該案件作為區法院受理的案件，其判例并無借鑒意義。但因為在此案件之前，美國法院受理的與實習生相關的案件中，沒有一起案件以實習生勝訴或者部分勝訴為裁決結果[10]，故本案的判決值得關注。在本案中，法院認為該案中的實習生從事的工作十分卑微，并且獲得的教育收益微乎其微，因此，其法律關系應認定為FLSA 框架下的雇傭關系，此案中的實習生應為FLSA 框架下的雇員。研究法院判決該案件的過程和結果，對研究無薪實習生界定及其權益保護具有重要理論價值。

5.事件五：俄勒岡州關于實習生免予性騷擾和歧視的法律[11]

2014年6月，俄勒岡州出臺了保護無薪實習生免予性騷擾、歧視的法律，成為美國第一個保護實習生免予性騷擾和歧視的法律。此后，紐約等地方政府也出臺了反歧視、反性騷擾實習生方面的法律法規。美國地方政府在此方面的探索標志著美國保護實習生權益的飛躍，反映了美國政府從關注報酬權益到關注無薪實習生的特殊公民權益的轉變，也反映出美國保護實習生權益規制的日益精細化。

（二）美國實習生權益保護規制體系

在美國，實習生權益保護分為無薪實習生和有薪實習生權益保護，美國保護實習生權益的制度由三大體系構成，即美國勞工部發布的法律法規、美國高等法院和巡回法院形成的判例標準以及美國地方政府形成的權益保護規范。

1.美國勞工部發布的法律法規：FS #71

FS #71 提出的六大標準實習條件如下：（1）在此類崗位中，即使實習生實際運用了實習單位提供的一切設施，但該實習生從事的工作內容仍然與培訓相似，因為這種培訓也可以在教學環境中進行。（2）這一崗位的工作經驗主要是為了實習生的福祉。（3）實習生不僅不能取代正式的員工，其工作還是在現有員工的密切指導下進行。（4）提供培訓的實習單位不能夠從實習生項目中獲得即時的利益，有時實習項目還可能會對其運營帶來阻礙。（5）實習項目結束后，實習生未必會獲得工作。（6）雇主和實習生雙方都達成一致意見，即實習期間無報酬支付。

2.美國高等法院和巡回法院形成的判例標準

（1）“主要受益人”（The Primary Benefit Test）測試標準。該標準主要關注和比較在此關系中各主體在其中獲得的利益，如果雇主是“主要受益人”，則應該判定為“雇傭關系”；如果實習生是“主要受益人”，則不能視為“雇傭關系”。（2）整體性環境測試（The Totality of the Circumstances Test）標準。該標準旨在通過對實習生和雇主關系的環境和事實的綜合考察以判定實習生是否屬于雇員。美國第十巡回法庭在處理“勒克訴派克區消防大隊”案件時運用了“整體性環境測試標準”。勞工部部長認為判定實習生不屬于雇員必須滿足勞工部提出的六大標準中的任何一條，這樣才可豁免FLSA 規定的最低工資義務。但本案件中的消防大隊認為這項測試應當是一個“整體性環境”測試，其中一項測試不滿足要求并不影響整體結論。在消防大隊實習的實習生希望實習結束后能夠得到雇傭，但在具體工作中，實習生和消防大隊都一致同意實習勞動屬于無報酬且實習生也沒有取代任何正式的消防員。因此，第十巡回法庭認為，這一實習的總體性環境與職業學校環境很類似。綜合來看，本案中的實習生工作并未全部符合勞工部六大條款。法院最后裁決不支持原告訴求，即實習生與消防隊不存在雇傭關系，不屬于公司雇員。（3）“經濟現實”（The Economic Reality Test）測試標準。該標準主要用于“獨立合約人”（Independent Contractor）的認定，其核心是判定“獨立合約人”的經濟依賴程度。法院將之拓展運用至無薪實習生的認定，比較“實習生對實習工作的依賴程度”和“雇主對實習生工作的依賴程度”。其典型案例為卡普蘭案件。在這一案件中，實習生進行實習的主要目的是掙取畢業后的學分。法庭將經濟現實原則運用至這一工作關系中，認為雇主工作的完成并不依賴實習生的工作，但學生實習的結束主要依賴于此實習工作，并最終判定原告并不屬于FLSA 框架下的雇員。

3.美國地方政府形成的權益保護規范

一般而言，美國私營雇主必須同時遵循聯邦法律和其所在地的地方法律。如果聯邦法律與地方法律的要求存在差距，則遵循要求較高的法律。在無薪實習生界定方面，一些州設有獨特的認定標準，比如新澤西、新墨西哥、紐約以及西弗吉尼亞。但這些認定標準與美國聯邦勞工部的認定標準差異并不大。比如新澤西州，除聯邦標準外，還添加了三個標準：（1）實習進行的工作需要一些認知技能；（2）實習期間進行的工作不只是針對雇主的需求，其獲得的技能還可能在其他組織中運用；（3）實習由雇主發起，并且不算作公司正式工時，實習生不從事公司業務相關的工作。迄今為止，美國聯邦政府層面還未有專門針對實習生公民權益保護的法律法規，聯邦法庭的判例甚至也不支持此類申訴。但美國已經有四個地方政府頒布了相應的法案，保護實習生的公民權益。俄勒岡州出臺了保護無薪實習生免受歧視和性騷擾的第一個法律。紐約市也出臺了保護實習生免受性騷擾和歧視的法律，其主要參考了俄勒岡州保護無薪實習生權益的法律條款。2014年4月，紐約市通過了《紐約市公民權益法》（New York City Human Rights Law）修訂案（后文簡稱修訂案），于2014年6月正式生效。修訂案擴大了市民權益的覆蓋人群，將實習生（包括有薪實習生和無薪實習生）納入其中，規定實習生享受與雇員同等的反歧視和反性騷擾的權益。

二、美國保護實習生權益面臨的問題[12]

（一）實習生界定標準的統一性問題

如上文所述，無薪實習生的界定標準較為多樣化。多樣化的界定標準意味著判定無薪實習生的“尺子刻度”并不統一，給司法的公正性、嚴肅性帶來挑戰。為了解決這一問題，未來急需要統一無薪實習生的界定標準。

美國有學者提出，在國家層面出臺新的統一的界定標準，界定標準應該是“主要受益人+勞工部六大標準”?！盎诂F有標準的各種利弊，美國高等法院應該采納‘根本利益受益人+勞工部六大因素’的新界定標準，以確定實習生工作的最終主要受益人?！痹搶W者認為，這一制度設計可以平衡靈活性和指導性，即每個案件可以根據其具體情況來確定其主要受益對象，同時還可以指導雇主如何設計相應的實習項目以保證實習的主要受益人為實習生。

（二）美國無薪實習生權益保護規范的實施問題

1.對實習生的職場騷擾和歧視等方面的權益保護無力

要保護實習生免受騷擾和歧視，則其首先必須被認定為雇員。但無薪實習生并不屬于雇員，則其不受美國就業法律系統的保護，其中包括反歧視和反性騷擾的法律。

2.模糊性和嚴格性并存

FS #71 存在一定的模糊性和不清晰性，這種模糊性容易為雇主提供“鉆空子”的空間，即用無薪實習生替代正式員工。這一違法性的“替代性選擇”在經濟下滑時期更容易發生。毫無疑問，這會對勞動力市場產生一定的擠出效應。此外，由于標準條件過于嚴格，加大了雇主開發使用無薪實習生的難度，從而對無薪實習生崗位的供給帶來擠出效應。

3.執行性較差

在一個競爭激烈的勞動力市場中，旨在獲取就業機會的實習生舉報其實習雇主的意愿受到現實壓力的限制。如果免費實習的機會是競爭性的，那么可能不會在實習生群體中出現維權的做法。通俗意義上講，實習生A 為了保護自身權益，起訴雇主，但實習生B 為了獲取一份實習機會，可以放棄報酬的權益，忍受“無薪”的現實進行實習，從而，實習生A 同樣會降低自己的要求，忍受“無薪”實習。因此，此法律在一個競爭激烈的市場中、在一個供給大于需求的實習生勞動力市場中，較難發揮作用。

4.缺乏定量的衡量依據

三大測試標準均比FS#71 更為靈活，但同時均有一個共同的不足之處，即缺乏定量的衡量依據，難以定量化，影響結論的穩定性和可靠性。“主要受益人測試標準”難以定量化比較雇主和實習生的受益程度，從而難以形成一個較可靠的結論。“經濟現實測試標準”的運用較差，“整體性環境測試標準”主觀化色彩濃厚。相較而言，“主要受益人測試標準”更有利于引導雇主自覺遵守相關法律法規。

三、美國實習生權益保護制度體系建設的啟示

美國保護無薪實習生的實踐反映出實習生權益保護的困難以及嚴格合理界定實習活動的重要性。但目前我國國家層面并未有規制大學實習生權益的法律法規，廣東省出臺的《廣東省高等學校學生實習和畢業生就業見習條例》（以下簡稱“條例”）對實習生的權益保護做了一些規定。當前，我國大學實習生的規模不容小覷，大學實習生權益侵害問題突出。實習生作為兼具勞動者和學習者雙重身份的個體，其權益保護適用法律存在空白是導致其權益受侵害的原因之一。從大學生自身的需求來看，實習的功能作用隨著時間的推移，越來越偏向為就業做準備。勞動力市場中的需求方越來越將實習經驗作為招聘大學生的重要考核內容。近年來，我國大學生勞動力市場一直處于供大于求的態勢，這一態勢在短時間內不會發生太大的改變。因此，未來一段時間內，無論是從政府政策導向還是大學生本身的需求來看，大學生實習都將會進一步發展。一些地方政府已經出臺了一些法律法規規范大學生實習過程中的權利義務關系，但數量較少，且局限在少數地方層面，容易帶來大學實習生權益保護不到位的問題。因此，從全國層面統籌規范我國大學實習生的權益保護十分必要。事實上，此方面已經引起相關人士的注意。2017年兩會期間，全國人大代表、共青團中央書記處書記、全國少工委主任傅振邦代表提出《建議正式出臺大學生實習工作條例》的提案[13]（以下簡稱提案），其中對我國大學實習生的權益保護制度提出了意見建議。

筆者認為，我國應該在國家層面形成法律法規，解決我國大學實習生權益侵害問題。我國大學實習生權益保護的制度設計可結合美國的實踐經驗和教訓。

（一）對實習活動進行分類和嚴格界定是保護大學實習生權益的基礎

對實習生進行分類是保護實習生權益的基礎。因此，在保護實習生權益的制度中應該設計相應的條款對實習生進行分類，并具體界定每一類別實習生的特點或者實習活動的特點。提案中提出了頂崗實習應適用勞動就業法律。筆者建議將此進一步細化和深化，形成同美國無薪實習生界定標準類似的不適用于勞動就業法律體系條款的實習活動的界定條件，以有利于引導公正的司法實踐、引導雇主主動遵守法律以及實習生主動主張自身權益。

（二）重視教育權性質的實習權實現過程中的實習安全權益保護

大學實習生兼具學生和勞動者雙重身份屬性。如果大學生行使的實習權屬于教育權性質，則此類實習活動歸屬為高等教育的一種特殊教育活動。在這類教育活動中，由于其涉及高校、實習單位二元組織責任主體，其權益保護相對而言更為復雜。其復雜性主要體現在：大學生在實習過程中，與實習單位形成的權利義務關系無法定性，更無法律適用，實習生在此過程中的權益保護無法實現。這些權益主要表現為反職場性騷擾、反職場歧視以及人身安全等方面的權益。在本研究中，筆者將之歸納為實習生的實習安全權益，其中反職場性騷擾和反職場歧視等方面的權益可視為隱性實習安全權益，實習過程中的人身安全權益可視為顯性實習安全權益。美國俄勒岡州以及紐約市將這類權益保護納入公民權益保護法案中。我國廣東省將這類權益的保護以“三方協議約定”的方式予以解決。我國規定職業類院校學生實習工作的單位對實習生實習過程中人身安全權益的保護以“實習責任險”的方式予以解決。

當然，實習生權益的保護可部分借鑒國外經驗，但有些經驗無法借鑒。主要由于：一是我國缺乏類似公民權益保護法案之類的法律法規；二是在無法律規制平衡雙方基本權利義務的條件下，三方協議規制“組織法人—組織法人—自然人法人”之間權利義務關系的法律效力存疑。雖然對于實習過程中產生的人身傷害、意外傷害可采取“實習責任險”的方式予以解決，但對于性騷擾、歧視等隱性侵權問題可能無法實現保護。因此，在相應的大學實習生權益保護制度設計上，應專門就該權益保護的職責及其權利救濟途徑予以規定。