大學章程的法律性質：行政權力的延伸抑或自主立法？

范佳洋

(浙江大學城市學院法學院，浙江 杭州 310015)

一、問題的提出

自改革開放以來，“擴大高校辦學自主權”成為了我國高等教育管理體制改革的關鍵詞。2010年發布的《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010—2020年)》(以下簡稱《綱要》)對新時期的教育體制改革作出了進一步的規劃。《綱要》特別指出：為“落實和擴大學校辦學自主權”，政府要推進“政校分開、管辦分離”的新型管理體制，與此同時，高校則要“完善治理結構”并“健全議事規則與決策程序”。根據《綱要》的指示，大學章程是落實以上改革的重要途徑，它既承載著明確高等學校內外部權利義務關系的任務，也擔負著完善高校治理結構的使命。《綱要》頒布之后，教育部先后發布了《高等學校章程制定暫行辦法》《全面推進依法治校實施綱要》《學校教職工代表大會規定》《高等學校學術委員會規程》等多份文件指導章程建設的推進。在政府的大力推動之下，截至2015年年底，112所“211工程”高校章程全部都已經通過核準并發布[注]吳啟迪. 以章程建設為依據構建現代大學制度[EB/OL]. [2017-12-03]. http://www.moe.edu.cn/jyb_xwfb/xw_fbh/moe_2069/xwfbh_2015n/xwfb_151204/151204_zjwz/201512/t20151204_222902.html.。與此同時，各省也在有序開展高校章程核準工作，例如福建省、黑龍江省、山東省等在內的諸多省份已完成高校章程核準工作。可以說，我國的高等教育管理體制已基本邁入了“按章辦學”的模式，章程成為了高校自主辦學的制度統領，也是自主權運行的制度依據。

但是，大學章程是否改變了長期盤踞于大學的行政本位思維，而一躍成為依法治校的基石？實踐或許能在一定程度上回答這一問題。觀察現已制定的大學章程，普遍存在著內容趨同、缺乏個性的問題[注]有學者通過質性分析軟件NVivo 10，對110所“211工程”高校的章程進行定性研究，發現至少有108部章程結構是因循同一模板的。在對 110 部章程文本進行聚類分析后，發現Pearson相關系數最高值達到0.99(石河子大學章程與青海大學章程)，最小值也有0.89(延邊大學章程與福州大學章程)，這就表明樣本章程存在極強的正相關性，即各校章程的內容高度雷同。參見余怡春. 現代大學章程現狀研究——基于110部高校章程文本的NVivo分析[J]. 寧波大學學報(教育科學版), 2018(2):41-49. 有學者以“模仿性機制”來解釋這一趨同現象，即大部分高校為了減少章程制定中的不確定性，都沒有跳出教育部首批核準的章程文本。參見劉益東等. 論“大學章程現象”[J]. 中國高教研究, 2017,(3):21-26.。實際上，對絕大多數高校而言，“無章運營”已成傳統，即便1998年《高等教育法》明文規定章程為設立高校的要件之一，在此后的近十年里，補訂章程的高校仍寥寥無幾[注]根據2007年教育部法制辦公室就各地和直屬高校的章程建設情況作出的調查，當時共有563所高校(含普通本?？萍奥殬I院校、成人高校，主要是公辦高校)報送了章程或者已開始審議即將頒布的章程草案，占當時全國高校的21.1%。教育部直屬高校中有10所報送了已制定的章程，另有13所報送了正在征求意見的章程草案，占直屬高校的31.5%。換言之，當時的絕大多數公立高校并沒有制定章程。參見王大泉. 我國高等學校章程建設的現狀、問題與發展路徑[M]//湛中樂. 通過章程的大學治理. 北京：中國法制出版社, 2011.319-320.。直到2010年教育主管部門力推高校章程建設之后，一校一章程才成為常態，但在政府高漲的熱情背后，卻難掩高校缺乏制定章程之內在動力的現實。面對這場熱火朝天的改革，部分高校持悲觀態度，認為自身的自主權有限，有無章程都一個樣；也有高校持觀望態度，覺得制定章程類同于“按形式走個過場”[注]馬陸亭. 大學章程建設的“冷”與“熱”[J]. 現代教育管理, 2013,(9):1-5.。

以章程為基點來撬動高等教育管理體制改革的關鍵在于令大學章程真正成為大學自主辦學的依據。大學章程之所以流于形式而缺乏實效，難以在實踐中擔負起作為治校依據的重任，是因為我國大學章程法律性質的定位失準。在建國初期，我國因襲蘇聯模式，采取了政府集中管理大學的方式，大學的辦學空間皆被政府大包大攬，大學的宏觀、微觀運作都被動地依賴行政權力。雖然隨著時代的變遷，政府的職能和調控手段都發生了變化，但國家本位的政策范式仍在長時間內支配著大學的運作。而今推崇高校“按章辦學”，主張大學章程是利益相關者對大學內部的治理結構設置和權利義務安排達成的合意，是大學行使規章自主制定權的結果。但由于前期集權管理的積弊，行政權力在大學內部形成了難以破解的“權力慣性”[注]“權力慣性”意指當權者的一些權力行為方式在較大的空間范圍內擴張、較長的時間范圍內延續，并且在頻率上不斷重復，從而形成了較為穩固、難以打破的權力形態。參見李威,熊慶年. 大學章程實施中的權力慣性[J]. 復旦教育論壇, 2016,(6):75-80.，而政府此番作為大學章程建設的主要推手，又讓大學章程帶上了行政權力的色彩。

如果將大學章程視為行政權力的延伸，那么大學章程建設就成了一個國家行為，這不僅剝奪了大學按照章程自主管理的法律權利，也不符合簡政放權、政校分開的大背景。但不可否認的是，行政權力在推動大學章程建設上發揮著主導作用。那么，究竟應如何看待行政權力的作用，大學章程的法律性質應當如何準確定位？本文試圖在厘清現有誤解的基礎上，結合我國憲法基本權利的功能定位，對這一問題作出探討。

二、一種誤解：大學章程作為行政權力的延伸

回顧我國大學章程的制定歷程，不難得出結論：我國大學章程的制定是由行政權力主導的。一方面，教育部牽頭發布有關大學章程建設的綱領性規定，并通過《高等學校章程制定暫行辦法》對大學章程制定的原則、內容、程序以及章程的核準與監督執行機制作出了具體規定；另一方面，省級教育行政部門負責傳達、落實教育部文件的精神，并成立負責本省高校章程制定相關工作的辦公室、專項小組，明確本省高校章程制定的具體方案。政府不但主導大學章程的制定，并且要求各高校在完成章程的起草、審議之后，將章程報送行政部門核準——這是大學章程的生效要件之一。根據《高等學校章程制定暫行辦法》第23～25條的規定，各核準機關對章程的合法性、適當性、規范性以及制定程序進行實質審查。省級教育行政部門負責核準地方政府舉辦的高等學校的章程，其中本科以上高等學校的章程核準后，應當報教育部備案。教育部直屬高等學校的章程由教育部核準。其他中央部門所屬高校的章程，經主管部門同意，報教育部核準。采用“核準制”即意味著大學章程制定權由政府授予，須經過教育主管機構的實質審核，并獲得核準后才能生效。雖然相較于“審批制”，“核準制”的審查范圍、審查程序和審查強度都有所限縮和簡化，在一定程度上體現了簡政放權的思想，但本質上仍是以行政權力來決定和支配大學章程的制定和生效。例如，教育部就將“部屬高等學校章程核準”歸為行政許可事項[注]部屬高等學校章程修改核準[EB/OL]. [2018-01-11]. http://www.gov.cn/bumenfuwu/2015-07/28/content_2903453.htm.。因而，有學者認為大學章程表現出了行政權力延伸的特點[注]陳學敏. 關于大學章程的法律分析[J]. 武漢大學學報(哲學社會科學版), 2008,(2):169-172.。

主張高校制定章程屬于行使行政權力的另一原因是大學自身的法律地位所致。一系列“學生訴母?！钡陌讣砻?，法院認為大學是“法律、法規、規章授權的組織”，在授權范圍內屬于行政主體，可以參與行政訴訟。1995年，在“劉國聚等不服平頂山煤礦技工學校責令退學注銷學籍案”中，四名學生因不服學校對其作出的退學、注銷學籍的處分而將學校訴至法院。平頂山煤礦技工學校認為自己并非國家行政機關，主張原告無權提起行政訴訟。但是，初審法院和二審法院皆認為，鑒于平頂山煤礦技工學校有權對受教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分，實屬法律授權的組織，是行政訴訟的適格被告[注]參見河南省平頂山市湛河區人民法院(1996)湛行初字第19號，河南省平頂山市中級人民法院(1996)平行終字第042號。。1998年發生的“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案”中，二審法院認為大學依據法律、法規的授權，對學生學籍管理、給學生獎勵或處分、向受教育者頒發學歷證書和學位證書等在內的事項擁有一定的行政管理權，大學在行使其教育行政管理權之時，與受教育者之間不是平等的民事關系，而是特殊的行政法律關系[注]參見北京市第一中級人民法院(1999)一中行終字第73號。。隨后，在“何小強訴華中科技大學拒絕授予學位案”、“甘露不服暨南大學開除學籍決定案”等諸多引起巨大社會反響的案件中，法院均秉持了相同的思路，認可了大學的行政主體地位。法院的做法亦獲得了學界的認同。學者主要從行政權力的性質入手，對《教育法》第29條規定的高校享有的“權”作出了定性。主張招生權、學籍管理、獎勵、處分權、頒發學業證書權、聘任教師權等“權”具有明確的單方意志性和強制性，符合行政權力的特征，由此推斷大學屬于經法律授權而行使公權力的行政主體[注]參見湛中樂,李鳳英. 論高等學校之法律地位[A].羅豪才. 行政法論叢(第4卷)[C]. 北京：法律出版社,2001:496-527；陳鵬. 高等學校學生處分權的法理學探析[J]. 教育研究, 2004,(9):37-42.。鑒于大學能夠在法律、法規、規章的授權下成為行政主體，有學者主張大學制定章程實為行政機關對不特定對象制定和發布普遍性行為規范的過程，從而認為制定大學章程是一種抽象行政行為[注]參見湛中樂,徐靖. 通過章程的現代大學治理[J]. 法制與社會發展, 2010,(3):106-124；李志雄,吳美琴. 中國公立大學章程的法律性質探析[J]. 齊齊哈爾大學學報(哲學社會科學版), 2017,(7):84-87.。

總之，主張大學章程是行政權力延伸的觀點，主要是以章程的核準生效機制與大學的行政主體地位為出發點的。但是，以上兩者皆不能論證大學章程的行政行為性質。之所以產生這種誤解，是因為未能意識到：其一，權利賦予并不等于權利行使。核準是對權利主體是否滿足權利行使的條件的一種檢視，而非對權利資格的賦予；其二，隨著我國社會格局的巨大變化，行政授權之理論基礎也隨之產生了動態變化，所授之權的性質要根據社會目的予以判定。

我國的行政法律體系長期奉行以“保證行政主體實施管理，有效地實現公共利益”為特點的“行政管理論”，在這種觀點之下，行政權是普遍的、積極的、少有約束的，行政管理存在于國家和社會的方方面面[注]沈巋. 平衡論：一種行政法認知模式[M]. 北京：北京大學出版社,1999.53.。計劃經濟時期是“行政管理論”的鼎盛時期。在當時，行政權握于行政機關一人之手，并且通過“單位制”將其他社會組織予以統合，對它們展開直接控制。以事業單位為例，它們的資金來自國家的財政撥款，人事由國家勞動人事計劃部門控制，職員享受與國家直接掛鉤的集體福利和保險制度，可以說，事業單位的生存與發展全部依賴于行政權力的實施。此外，由于計劃經濟強調國家的全能性，因而事業單位必須向行政組織“出讓”大部分的專業組織功能(如學校的專業設置，研究機構的科研項目安排等)以獲得合法身份[注]路風. 單位：一種特殊的社會組織形式[J]. 中國社會科學, 1989,(1):71-88.。在此背景下，事業單位不過是行政機構的附屬品，它并沒有屬于自身的“權”。

隨著市場經濟體制的確立及政府職能改革的深化，行政職能出現了社會化的趨勢。政府不再對社會治理事務大包大攬，而是逐步將相關職能轉移至各個社會主體承擔。由此，行政權的整合與剝離成為了新時期的重要任務，行政授權順勢成為了實現這一任務的手段之一。在我國，“行政授權是指在行政法制度中某些行政法規范的制定機關通過法律或者法規的形式將一定范圍的行政權授予行政系統以外的組織或機構行使的法律行為”[注]關保英. 社會變遷中行政授權的法理基礎[J]. 中國社會科學, 2013,(10):102-120.。通過法律、法規的授權，計劃經濟時期籠絡于政府一身的權力，被“放還”至各個社會主體并由其行使，大學也不例外。應注意的是，政府放還給社會的“權”至少包括兩類：一類是公民、企業和社會組織應當享有的保障自我存在與發展的權利，一類是社會組織實施公共性質的管制(從利弊分析著眼，優于行政部門直接實施管制)所需要的權力[注]沈巋. 擴張之中的行政法適用空間及其界限問題[A].羅豪才. 行政法論叢(第3卷)[C]. 北京：法律出版社,2000.406-421.。但是，法律、法規、規章在進行授權的時候，并沒有明確權力的性質，這就給司法實踐帶來了困難，也在一定程度上造成了人們的誤解?？梢哉f，“大學章程作為行政權力的延伸”的觀點支持者，并沒有對這兩類權力加以區分，而是簡單地認為所授之權皆為本屬于國家而交由學校代為履行的權力。

那么，如何辨別權力的性質？任何確定的標準在個案面前都會表現出不確定性，即擁有“開放性結構”(open texture)。哈特認為，只有當我們從社會目標的觀點來考慮相關問題，才能發現問題的共性[注][英]哈特. 法律的概念[M]. 許家馨，李冠宜譯. 北京：法律出版社,2011.119.。我國在建國后受蘇聯法學觀點和“左”的思想的影響，并不區分國家權力與私人權利的界限，認為區分公法與私法會在人民和權力之間造成分隔，是剝削階級的特有現象[注]王晨光,劉文. 市場經濟和公法與私法的劃分[J]. 中國法學, 1993,(5):28-36.。國家是唯一具有主動權的法律主體，這就導致社會其他主體的活力被抑制。隨著我國改革的逐步深入，為了將私權利從公權力的束縛中釋放出來，國家權力與私人權利的區分就有了必要性，權力格局的重新劃分也成為了制度設計的重要任務。實際上，在強調公法與私法之劃分的西方，對于保健、住房、教育以及其他類似于電力、交通等生活之不可或缺的服務，在不同時期的不同國家亦經歷了從國家控制到私人控制的移位[注]See Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, 3rd ed, London:Clarendon Press, 1996:17-18.。由此可見，辨別所授之權的性質必須以社會治理改革及教育分權為價值取向。

黨的十八屆三中全會提出了由“管理”走向“治理”的新思路，黨的十九大報告進一步提出了打造共建、共治、共享的社會治理格局的目標，要求完善黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障的社會治理體制。2017年4月，教育部、中央編辦、發展改革委、財政部、人力資源社會保障部聯合印發的《關于深化高等教育領域簡政放權放管結合優化服務改革的若干意見》，進一步向地方和高校放權，要求大學依章程行使自主權。“強化章程在學校依法自主辦學、實施管理和履行公共職能方面的基礎作用”。由此可見，章程不但是學校內部治理的基本依據，還是履行對整個社會具有重大影響的公共職能的依據。《教育法》第29條規定大學有“按照章程自主管理”的權利，這是一項概括性授權。此外，《高等學校章程制定暫行辦法》第11條要求大學章程“明確尊重和保障……學術自由”。實際上，這就意味著大學依據章程在某個特定領域擁有了發號施令的權威，這種權威并非政府權威的延伸，而是大學自治與學術自由等大學理性的體現。

不過，盡管法律賦予了大學按照章程自主管理的權利，但若放任學校自由行使權利，則可能發生權利的擴張而使社會公益受到損害。因而法律法規通過規定大學章程的核準生效制，對大學的權利資格作出了限制，只有當大學章程滿足法定條件時，權利才能夠被行使[注]相類似的，對基層自治組織、提供公共服務的民間社團、民辦非企業單位等主體而言，它們的內部章程，可在國家認可和追認的情形下具備法定的強制力，但這并不會改變它們自主制定章程的本質。。因此，“核準制”只是對權利行使條件的一種檢視，它并不影響大學享有依章程而治的權利資格。需要注意的是，雖然“核準制”具有行政許可的屬性，但行政許可并非僅具有國家保留控制權的意味，實際上，行政許可也從側面反映出國家從特定領域退出、放松規制力度的特性[注]Colin Scott. 作為規制與治理工具的行政許可[J]. 石肖雪譯. 法學研究, 2014,(2):35-45.。所以，大學章程不應被視為是行政權力的延伸。

三、自由之義：大學章程作為一種自主立“法”

從歷史的角度來看，大學誕生于中世紀時期，最初表現為開展教學工作的學者行會(guild)，隨后，這類以教育為本的團體演化成了規?；拇髮W。世界上最古老的四所大學，即博洛尼亞大學、巴黎大學、牛津大學和蒙彼利埃大學都是在沒有獲得權威許可的情況下自發出現的。由于大學在成立之初面對較多的外部威脅，權威機構為了保護對推動社會發展有重要作用的大學，便以特許狀(Charter)的形式確認了大學在經濟、法律和學術方面的特權。以巴黎大學的章程為例，它至少包括以下自治權：其一，將非成文的慣例轉變為章程或通過法律法規的形式予以確立；其二，教師社團有權以法人形式參與訴訟(有些情況下必須經過權威機構的認可)；其三，教師社團有權任命永久性的公職人員；其四，大學有權使用統一印章[注][英]海斯汀·拉斯達爾. 中世紀的歐洲大學——在上帝與塵世之間[M]. 崔延強，鄧磊譯. 重慶：重慶大學出版社, 2011.17.。從那時起，大學內部事務的自治權就獲得了習慣上和法律上的基礎。

不過，特許狀終究是依靠權威的批準和權威的存續而存在的，它更多地表現為一種政治力量，即便它讓大學擁有了部分自由。大學若希望按照自己的方式追求自身目的，就必須要有自己的規章制度——這才是大學章程的本義。而后，隨著皇權和教權的衰落，特許狀也逐漸式微。在美國，1844年的《合股公司法》終結了特許狀的使命，各州逐漸采用訂立章程和申請執照的方式，來授予社會組織自治權。受公司法律制度及信托法律制度的影響，特許狀不再是王權與合法性的象征，而成為與公司法人章程抑或信托制度相類似的制度。與此相適應，在大學內部，特許狀成為了規范組織機構與運行方式的依據，同時也是大學制定其他內部規則的依據。各大學進一步通過自己制定的by-laws、statutes等制度，細化了大學內部的運作規則。至此，大學擁有了擺脫權威影響而自行制定內部規則的權利，大學章程制度體系亦趨于成熟。

隨著學術自由之基本權利地位的確立，大學自治與學術自由便有了密不可分的關系。日本憲法第23條對“學術自由”的保障，就被認為具有兩方面的內涵：第一，保障個人的學術自由；第二，保障大學自治。通常而言，法律不得直接廢止大學就其自治事項作出的規定，也不得對大學自治的核心部分加以限制。大學自治之所以具有如此重要的地位，是因為若僅將學術自由視為對個人基本權的保護，那么法律或行政機關一旦作出否定大學自治的制度或處分，如沒有侵犯個人基本權，就不會將此上升至違憲層面；反之，若將大學自治也納入“學術自由”的內涵，即便此類舉措并未侵犯個人基本權，也可能成為憲法層次的問題[注]周志宏. 學術自由與大學法[M]. 中國臺北：蔚理法律出版社, 1989.204-205.。

在德國，基本權利理論則發展出了“主觀權利”與“客觀價值秩序”的雙重功能。大學的獨立法律主體身份或是大學自治，進一步獲得了學術自由權的憲法保障。具體來說，從基本權利的“主觀權利”功能出發，學術自由權是公民主張權利的依據，公民得依此請求排除國家對學術自由的干涉，或請求國家為特定行為來保護學術自由。就基本權利的“客觀價值秩序”功能而言，學術自由權要求國家在構建法律秩序之時以及行政機關、司法機關在執行和解釋法律之時，尊重并保障學術自由?；緳嗬目陀^價值秩序功能包括基本權利的制度、組織和程序保障等內涵，而大學自治就是其中的重要體現。1973年發生于德國的“大學判決案”，就很好地體現了國家對大學自治作為學術自由權之組織保障的認可。該案的基本案情為：德國下薩克森州制定了一部“暫行法”，將講師、有任課義務的公務員等不具有充分學術資格的人員定性為大學教師，并在各種組織和表決權分配上傾向于此類非學術人員，部分大學教授則認為該法侵犯了大學教師的學術自由權。聯邦憲法法院認為，“暫行法”對大學教師的認定，會稀釋從事教學科研人員的參與權，從而對學術自由構成威脅，因而該法在大學教師的組別劃定方面欠妥；同時，聯邦憲法法院認為大學教授不可斷然否認除他們之外的成員的學術事務參與權，法院認為應當依照大學事務與學術的關聯程度的不同，而進行不同的組織設置[注]張翔. 德國憲法案例選釋(第1輯)[M]. 北京：法律出版社, 2012.130-132.。因此，憲法法院認為“暫行法”僅部分合乎憲法的要求。結合該案可以發現，法院認可大學自治是學術自由的一項組織保障，這就要求國家在建構制度和設計組織形式之時，作出基本權利層面的考量。

從德國和日本的經驗來看，大學自治的要義在于：為了維護大學從事學術研究、開展教與學的核心事務范圍的目的，大學在與學術自由相關的事務上，必須享有一定的自主權限。從“自治”的文義來看，規章自治是自治最基本的內涵。若以此概念為基礎，那么大學自治至少應包括規章自治(例如大學頒布自己的基本規章、就讀與考試規章、博士攻讀規章、授課資格規章等)[注]許育典. 大學法制下大學自治概念的厘清——兼論法律保留的適用問題[J]. 月旦法學雜志, 2012,(2):5-21.。大學章程作為校內其他規范的上位法，更是大學規章自治的重中之重。任何團體若要正常開展活動以實現其設立宗旨，都需要制定自己的規章制度以規范成員的行為。美國社會學家麥基弗(Robert Morrison Maciver)認為，一個團體之所以需要制定自己的法律，是由于“法律作為國家的重要工具，卻因為具有太過于普遍、僵硬和形式化而不能適應人類生活的方方面面，因此人們需要采取其他方式結合成團體，國家應給予這些團體以自由和秩序并為之服務，以使它們能夠實現自己的特定目的”[注]R. M. Maciver. The Modern State. London. New York:Oxford University Press. 1960:19-20.。無疑，大學章程是大學開展自我管理的一種形式?！笆谟枰幷伦灾蔚囊饬x在于，能夠有效動員社會力量、相應的社會團體去規范有關事務。這些事務與他們密切相關，他們可以在他們熟悉的領域對這些事務給予內行的評價，使他們負起特別的責任，借此縮短規范制訂者和接受人之間的距離”[注]于安. 德國行政法[M]. 北京：清華大學出版社,1999.82.。

一旦大學自治與學術自由相掛鉤，那么大學制定規章的原始權力亦來自于大學自主權，而非國家行政權。自主立法“僅由國家加以承認，并不是國家的授權，而是源于其社會本來的權力容許者”[注][日]美濃部達吉. 法之本質[M]. 林紀東譯.中國臺北：臺灣商務印書館,1992.95-96.。易言之，大學章程的制定權先于國家的權力。自主立法對確保組織的獨立性時意義重大。有學者從自主立法的內容和意義出發，提出公會、職業協會、俱樂部、教會及大學內部有著“微型”法律體系。這些類似于法律的制度關涉著團體成員的權利和義務，并且產生了一種道德上和心理上的力量，能夠對社會事務產生影響[注]Lon L. Fuller. Human Interaction And The Law. The American Journal Of Jurisprudence, 1969,14:1.；有學者從權力的來源出發，主張認為大學等公法上的組織為完成自身的任務，必然需要制定調整內部關系的章程，這是主體自治的體現[注][德]伯恩·魏德士. 法理學[M]. 丁曉春，吳越譯. 北京：法律出版社， 2013.102.；還有學者認為社會自治組織制定的社會自治規則，是組織就其自治事項所作的規范以及設定的行為規范，具有類似于公法契約的性質[注]薛剛凌,王文英. 社會自治規則探討——兼論社會自治規則與國家法律的關系[J]. 行政法學研究, 2006,(1):1-8.。自主立法權的權力來源并不是國家授予的統治權，而是特定團體依據自身的固有力量而獲得的制定內部規則的權威。雖然內部規則也需要獲得國家的認可，但這并不意味著國家權力與內部規則的權威性有關，只是內部規則為了獲得國家的保護，而須經由其認可罷了[注][日]美濃部達吉. 法之本質[M]. 林紀東譯. 中國臺北：臺灣商務印書館,1992.84.。

雖然章程制定自主權是大學自治的體現，但是大學自治并不具有本源性價值，它們都是為了學術自由而服務。因此，把大學章程視為徹底的“自主規章”未免逃逸了一國的基本法律體系，畢竟學術自由并非“至上”的基本權利。在現實中，大學章程必須接受上位法的調整。在德國，雖然章程制定自主權是公法人享有的在法律框架之內制定規章的自主權，但是德國大學章程必須以州的大學法或高等教育法為依據。以德國北萊茵—威斯特法倫州為例，該州的《高等學校自由法》(Hochschulfreiheitsgesetz)對大學的內部關系作出了相當細致的規定?！陡叩葘W校自由法》規定學校層面的管理機構包括校長委員會、評議會以及高校理事會，學院層面的管理機構則包括學院協商會議、院長和學院委員會。除了對大學內部管理機構的組成作出規定之外，該法還詳細規定了各校級管理機構的人員安排、產生方式及任職期限，還有各管理機構的權限范圍以及議事規則[注]孫進. 政府放權與高校自治——德國高等教育管理的新公共管理改革[J]. 現代大學教育, 2014，(2):36-43.。因此，該州的大學章程只能在相當有限的框架下作出自主規定。在美國，公立大學的權力來源通常是州憲法或其他州法，私立大學的權力來源通常是公司章程以及州頒發的許可證。大學章程是校內治理體系的重要組成部分，其一來規定了高校擁有的權力，并將不同權力分配給學校的各個組成部分來行使，二來還規定了學校成員的權利和責任及其行使方式。然而，大學章程實際上受制于聯邦政府、州政府和地方政府制定的“外部法”，當兩者發生沖突時，應當優先適用“外部法”，以此實現大學章程與“外部法”的相互制衡。總之，章程制定自主權是學術自由的重要表現，表明大學擁有不依附于國家政治決定的能力，但同時，它也不能逾越一國的法律秩序。

四、正本清源：國家制度保障下的大學自主立“法”

根據前述分析可知，大學章程并非行政權力的延伸，也不是徹底自主的立“法”。要厘清行政權力的作用以及大學章程的法律性質，必須從學術自由這一本源性價值入手。自以賽亞·柏林將自由界分為“自我意志決定自我生活”的積極自由與“擺脫他人的干涉”的消極自由，并倡導消極自由才是自由的核心之后，消極自由便成了權利保護的最低限度。諸多學者將學術自由視為一種消極自由，強調“學術自由作為消極自由的一面要求排除公權力的肆意干預”[注]湛中樂，尹婷. 論學術自由：規范內涵、正當基礎與法律保障[J]. 陜西師范大學學報(哲學社會科學版), 2016，(3):155-163.，并認為“雖然科學研究自由有別于人身自由、宗教自由等傳統的自由權”，“但仍然位于‘自由權’的序列，屬于‘第一代人權’或者‘消極人權’，其本質是一種對于國家公權力的防御權，需要通過國家的消極不作為來加以保障?！盵注]王德志. 論我國學術自由的憲法基礎[J]. 中國法學, 2012，(5):5-23.進而主張國家的任務“只在于以消極的方式來保障這種自由，并不強調國家對這一權利的積極義務，因而這一權利對國家的干預，可說是一種否定”[注]何生根,周慧. 論學術自由權的保障與救濟[J]. 法制與社會發展, 2005，(2):79-90.。但是，亦有學者認為學術自由權并非僅具有消極和否定的特性，主張其同時具有積極自由的特征?！胺e極的學術自由意味著學者通過自身積極主動的努力……排除學術探索道路上的各種艱難險阻，達到發現知識、探求真理、為社會的發展和進步服務的目的?！盵注]高軍. 學術自由的類型劃分及其意義[J]. 高教探索, 2007，(2):13-16.還有學者在此基礎上提出了不同于積極自由和消極自由的“公共自由”概念，說明學者共同體通過“學術自由產生學術秩序，學術秩序增進學術成果，學術成果肯定學術自由”的循環關系，來自發地推動學術持續發展[注]林毓生. 學術自由的理論基礎及其實際含意——兼論消極自由與積極自由[J]. 開放時代, 2011，(7):44-53.。由此可見，積極自由與消極自由的界分并不能準確地描述學術自由權的內涵，亦不可斷然認為國家介入學術自由必然會對學術自由造成侵犯。

對一項權利的內涵進行解剖、分析并認識其根本屬性，離不開分析法學的方法。美國法學家霍菲爾德(Wesley N. Hohfeld)運用邏輯推導，對生活中時常發生混淆的“權利—義務”關系，借由不同結構對其作出了精確的定義?；舴茽柕掳l展出了八個基本法律概念(“法律的最小公分母”)，即請求權(claim)、義務(duty)、自由(privilege)、無權利(no right)、權力(power)、責任(liability)、豁免(immunity)、無能力(disability)。為了準確地分析各個概念之間的關系，霍菲爾德依照相依關系(correlatives)和相反關系(opposites)，對法律概念及其之間的關系作了區分。具體而言，這八個基本法律概念之間的法律關系如下：

相依關系意指所對應的概念總是同時存在于一個法律關系中，有其一必有其二。有學者將相依關系概括為以下三個要件：“一，概念間共享相同的內涵(content)；二，第一個概念源自于第二個概念存在；三，第二個概念源自于第一個概念的存在?！盵注]陳彥宏. 權利類屬理論之反思——以霍菲爾德權利理論為分析框架[J]. 法制與社會發展, 2011，(6):69-83.相反關系意指所對應的概念在同一法律關系中是邏輯矛盾的關系，兩者是全然相反的關系，而非僅僅不合致。這八個法律概念的相依關系可以簡單表述為：“請求權—義務”意指權利人有權作出請求，義務人必須按照權利人的請求作為或不作為；“自由—無權利”意指權利人可以(may)作為或不作為，義務人不可以干預權利人；“權力—責任”意指權利人能夠創設、變更或消滅法律關系，義務人必須接受；“豁免—無能力”意指權利人可以免除因他人的行為而對其參與的法律關系的影響，義務人不能影響法律關系。

根據霍菲爾德之分析法學的進路可知，作為基本權利的學術自由，在不同的法律關系中將表現為請求權、自由、權力和豁免四種類別。與此相對應，國家分別承擔義務、無權利、責任和無能力的義務形式。例如，在法律規定國家必須提供必要的科學研究條件的情況下，學術自由權就表現為請求權；在法律明確保障的研究自由受到國家侵犯之時，學術自由權就表現為自由。通過對學術自由權之內涵的分析表明，學術自由權具有綜合性的特征，它既有消極自由的性質，又有積極自由的性質。誠如日本憲法學者蘆部信喜所言：“將權利的性質固定地認定并予以嚴格地分類，乃是不適當的。有必要針對個別的問題，就權利的性質作柔軟的思考?！盵注][日]蘆部信喜. 憲法[M]. 李鴻禧譯. 臺北：元照出版有限公司， 2001.102.一方面，“每種作為基本權利的自由都是一種與國家相關的自由。而每種與國家相關的自由都至少受到內容無涉之請求權的保護，即國家不得阻止自由的主體去做或不做憲法上允許之事?！盵注]雷磊. 法律權利的邏輯分析:結構與類型[J]. 法制與社會發展, 2014,(3):54-75.根據我國《憲法》第47條的規定，公民享有科學研究的自由。因此，從防御權的意義上而言，國家應對學術自由做消極的保護，在這種情況下，學術自由是一種弱自由。另一方面，我國《憲法》第19條規定國家發展教育事業、舉辦學校、發展教育設施，因此，國家也保護基于學術自由而提出的積極請求權，即公民有權請求國家采取積極的事實行為以及積極的規范行為對學術自由作出保障，在這種情況下，學術自由是一種強自由。

雖然分析法學能夠幫助我們從邏輯上厘清學術自由權的內涵，但在現實中，學術自由將以何種方式、在何種程度上得到實現，則涉及各國的具體制度。憲法的實施有賴于行政權的運作，而憲法基本權利的功能定位，更是左右著行政權的運行方式——這對于確定我國大學章程的法律性質，無疑是一個重要突破口。

在西方國家，基本權利源于防御權功能。例如，在最早將學術自由憲法化的德國，憲法學者主張基本權利應以自由觀念為基礎，而非建立在源于警察國時代的制定法之上[注][德]迪特·格林. 基本權利在德國的地位——憲法裁判 65 年實踐后的考察[J]. 林彥譯. 華東政法大學學報, 2017,(1):20-33.。因此，學術自由權最初僅表現為“弱自由”的性質：公民行使學術自由權無須任何正當化理由，反之，國家限制公民的學術自由權必須具有憲法上的正當性。行政權對學術自由只有消極的保護權，它只在“維護安全與秩序”的狹小范圍之內發揮作用。德國法上的學術自由的內涵主要包括“學的自由”(Lernfreiheit)和“教的自由”(Lehrfreiheit)。“學的自由”意指學生在學習環境中并不會面臨行政強制，“教的自由”則讓教授豁免于演講及發表內容的審查。而后，隨著“福利國家”以及強調社會與國家進行合作的“公共治理國家”等理念的出現，基本權利的受益權功能和客觀價值秩序功能也順勢登上了歷史的舞臺。與此相適應，行政權不再僵硬地恪守“控權論”，轉而積極、主動地為基本權利的實現創造條件，這對于學術自由權而言也不例外。學術自由成為了整個社會的客觀價值秩序，國家亦能夠采取積極措施，為學術自由提供相應的保護。例如，國家可以制定法律，為學術自由提供制度保障。特別權力關系得以破除，大學內部的管理行為也不再豁免于司法審查。在德國，雖然大學享有章程制定自主權，但就涉及法律保留的內容而言，大學章程不得違反議會法律和教育行政機關根據議會的具體授權而制定的法規。因此在西方國家，行政權力在學術自由的保護上表現出了從控權過渡至干預的趨勢。

在我國，基本權利表現出了不一樣的發展脈絡。我國《憲法》第二章明確規定了公民的基本權利，但與強調基本權利的防御權功能的西方國家不同，憲法分別于第33、36、40、42～50條，以“國家保障”、“國家發展”、“國家幫助”、“國家培養”或“國家保護”等措辭，強調了基本權利的客觀價值秩序功能，而只于第36～40條對基本權利的防御權功能作了規定[注]鄭春燕. 基本權利的功能體系與行政法治的進路[J]. 法學研究, 2015,(5):28-38.。可以說，我國憲法關注的是國家對社會的形塑作用，強調國家有必要創造和維持有利于基本權利實現的條件，為基本權利的實現提供制度保障和組織程序保障。以學術自由權為例，我國憲法第47條確認公民的學術自由權之后，又于該條進一步強調了國家對教育、科研工作所負有的鼓勵和幫助的義務。憲法的這種制度安排與我國“家國一體”的國家本位文化傳統是息息相關的。正如有學者指出，“中國法治化進程主要是政府主導……它強調在市場經濟羽翼未豐，民主化進程有待推進，社會自治能力較為欠缺的情況下，在不排斥社會對法治推動力的前提下，政府在某些領域運用一定的強制力推動經濟和社會的法治建設”[注]孫笑俠,郭春鎮. 法律父愛主義在中國的適用[J]. 中國社會科學, 2006,(1):47-58.。因此，就保護公民的基本權利而言，我國的行政權力并非以“控權”為起點，相反，保障行政機關順利、高效地實施管理職責，被認為是維護公民權利的必要手段。結合政府在大學章程建設中扮演著主要甚至唯一推動者的角色來看，國家是在著力推動教育領域的法治建設，為基本權利提供制度性保障。畢竟，政府職能的變遷牽引著公權力逐步退出各個領域，但大學內部制度短缺也是現實的寫照，政府的放權很可能會導致大學自主權變得難以把控。因而，國家有必要建立相應的制度，以保障基本權的實現。職是之故，我國的大學章程建設表現出了政府高位推動的特點，但這一特點并不影響其自主立法的本質。

不過，國家在通過行政權力落實基本權利之時，也應注意到，針對已經建立的制度，國家不得隨意加以限制或變動，否則就有侵犯基本權利之虞[注]李建良. 論學術自由與大學自治之憲法保障：司法院大法官釋字第三八〇號解釋及其相關問題之研究[J]. 人文及社會科學集刊, 1996,(3):265-302.。換言之，政府在出臺文件推動大學章程的建設之時，必須以憲法和法律為基本框架，這是國家提供制度保障的界限。對比《綱要》第39條與《高等教育法》第32～38條有關高校自主權的規定，可以發現《綱要》刪減了《高等教育法》對高校自主制定招生方案、自主制定教學計劃和選編教材以及自主開展境外交流活動的權利的規定。綜觀《高等學校章程制定暫行辦法》，也未找到有關自主選編教材與自主開展境外交流活動的規定。因而，國家在為大學章程建設提供制度性保障之時，應以大學自主權為本位。當然，《高等學校章程制定暫行辦法》也蘊含著尊重大學自治的價值，其強調各校章程應反映自身的“辦學特色”，而不是刻板地復制教育行政部門的要求。

五、結語

我國憲法基本權利功能體系側重維護客觀價值秩序，在權力傳統與現實因素的雙重作用下，大學章程建設在很大程度上是由行政權力所推動的。在相關制度短缺的情況下，或許由政府大力推動并規范制度的構建，可以實現時代的跨越，可以讓“大學依照章程實行自主管理”這一目標越過中間的探索過程，而徑直采用任何地方、任何時期已經完成的發展模式。然而，在這種快速發展之下，我們不能保證行政權力能夠擺脫傳統觀念而保持克制，也無法保證制度背后的權利意識是否能跟上腳步。因此，對于我國而言，國家的系列舉措更需要弘揚大學章程所承載的權利理念。唯有當維護大學自主權成為社會各界的共識價值觀，通過章程來治理大學才可能真正實現。