中美獨立董事制度的比較
——以其相異的發展歷程和法律責任為視角

(華東政法大學 上海 200063)

一、獨立董事制度的產生和發展

獨立董事制度最早是在美國發展起來，雖然發展過程并非一帆風順，但是經過公司參與者的實踐已經相對成熟。我國借鑒美國的獨立董事制度，制度的實施主要依靠政府帶動，發揮公司參與者的動力還需要時間。以下詳述。

(一)美國

“獨立董事”一詞源于美國的“independent directors”。獨立董事是指不在上市公司擔任董事之外的其他職務，并與公司、內部人及大股東間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關系的董事。

美國傳統的公司治理結構中本無獨立董事，在20世紀50年代之前，美國公司董事會與經理層之間的分權制衡關系比較穩定，董事會的監督與服務職能可較好得到發揮。最早引入獨立董事制度的聯邦公司立法是1940年美國證券交易委員會頒布的《投資公司法》。該法第10項規定投資公司的董事會必須至少有40%是與該投資公司無利害關系的人。至于投資公司以外的公司包括上市公司的董事會基本由內部董事控制，即以管理層為代表的內部人通過進入董事會任職，實質上把持了董事會。

在1970年以前，美國上市公司的董事會由首席執行官主導，董事的人選由首席執行官來決定，首席執行官通常也是董事會的主席。盡管當時一些公司有過獨立董事的實踐，但是真正在董事會中設置獨立董事的主要催化劑是20世紀70年代初的 “水門事件”暴露出來的公司丑聞，引起了投資者對董事會監督職責的懷疑，促使美國證券交易委員會強制所有上市公司設立由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務報告、控制公司內部違法行為。1978年，美國紐約證券交易所、美國證券商協會與美國股票交易所修改了上市條件，要求大多數董事必須為獨立董事。至此，獨立董事作為上市公司董事會的重要組成部分，便成為一種制度安排被確定下來。

1980年，在當時有很大影響力的企業圓桌會議、美國律師協會商法部不僅要求上市公司的董事會成員為獨立董事，而且要求董事候選人的任命完全授權給由獨立董事構成的提名委員會。盡管首席執行官仍然可以對獨立董事的選任發表意見，但他的決定權大大減弱。

1990年，許多公司的首席執行官被獨立董事們掌控的董事會解雇。甚至在大蕭條的低谷時期，美國的通用汽車公司、通用電氣公司、蘋果電腦公司等大企業的首席執行官們因表現不佳、效益下滑而被董事會解雇。這一時期，董事會監督管理層的職能明顯增強，獨立董事在上市公司的作用日益彰顯。

2001年和2002年美國的安然(Enron)公司和世界通訊(Worldcom)公司因為財務丑聞相繼破產，促使美國獨立董事制度又有了新的發展。在世通公司崩盤之后不到兩個月，美國國會通過了《薩班斯-奧克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act)。該法案要求公司董事會中的審計委員會成員只能由獨立董事擔任。

美國學者LYNNEL.DALLAS曾指出，在過去的20多年里，董事會中獨立董事數量和比重的增加是美國公司治理最重要的發展趨勢。從1980年獨立董事的任命具有一定的獨立性開始，獨立董事制度在美國開始真正發揮作用，到2005年安然和世界通訊公司的破產案妥善解決為止，可以說是一段美國獨立董事制度的實踐史。公司權力從管理層轉移到以獨立董事為主的董事會中，兩次公司丑聞的曝光使得投資者和股東促使政府和管理部門做出制度上的調整。可以說是公司的主要參與者發揮主導作用，政府利用行政權力進行配合。

(二)中國

從公司法的進化史來看，競爭的壓力是法律移植和模仿的動力。在世界資本市場的競爭壓力下，國外的融資上市公司一方面吸引著我國公司，另一方面也有某種程度上的資本市場的競爭壓力存在。在這種背景下，我國從禁錮走向開放并開始制定規則。

與獨立董事制度的發展歷程相對豐富的美國相比，獨立董事制度在我國的發展歷程要簡單一些。我國設立獨立董事先是為了滿足我國公司在香港聯交所上市的需要，之后成為我國公司“境外上市”的普遍慣例。而我國當時正在進行政府主導下的國有企業的公司制改革，可以說最早的上市公司基本由國有企業改制而來。1993年，“青島啤酒”作為首批境外上市的試點企業在香港發行H股，是我國第一家設立獨立董事的公司。最早規定獨立董事制度的是1997年12月中國證券監督管理委員會發布的《上市公司章程指引》，其第112條規定，公司根據需要可以設立獨立董事。所以，在2001年以前，除境外上市公司必須設立獨立董事外，內地公司在是否設立獨立董事的問題上完全自愿。2001年中國證券監督管理委員會發布的《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》將獨立董事規定為對全部上市公司和部分金融公司的強制性要求。至此，我國開始全面推行獨立董事制度。

通過梳理兩國獨立董事制度的發展歷程，我們可以發現兩國上市公司建立獨立董事制度的過程都是被動的，區別在于推動力不同。美國建立該制度的推力來自于公司，包括公司制度和公司的參與者自身。為了解決公司治理制度的缺陷，即監督管理層的問題，在董事會中分出一部分權力設立獨立董事，之后這部分權力逐漸擴大，延伸到董事會中的提名委員會和審計委員會等，與管理層形成監督和制衡的關系，可以隱約感覺到公司參與者即管理層與董事之間博弈的過程。我國引進該制度主要由政府主導。而公司參與者與政府最大的區別在于公司參與者主要是被金錢或其他物質利益驅動，而政府通常更關心政治和制度上的壓力。因此，我們可以理解為在經濟活動中作為公司參與者的投資者們、股東、董事以及管理層的驅動力比政府公務員更強。

當然，要考察兩國的獨立董事制度，僅憑這一點判斷是不夠的。美國作為獨立董事制度的發源地，又是整個公司制度最發達的國家，可以作為參照或目標。我國借鑒美國的經驗，在政府的主導下推行獨立董事制度。但是，自上而下地推行制度可能有正、反兩方面的效應：可能產生的正面效應是，當事人只需要接受主管部門給自己設定的公司治理模式，不必費心設計，大大節約了“試錯”成本，可能產生的負面效應是，主管部門未必了解他們試圖推行的外來制度，也未必認真考慮過制度的兼容性，因此常常會忽略制度移植的代價。因此，為了進一步對比兩國的獨立董事可能產生的效應，文章的第二部分主要考察獨立董事制度在兩國司法實踐中的具體情況。

二、中美司法實踐中獨立董事承擔責任的相關情況

(一)美國

獨立董事的法律責任在美國公司法和證券法中都有具體的規定。在這兩部相對完備的法律之下，股東和投資者起訴上市公司的案件一直非常多。然而，真正通過法院判決的案件非常少，大量的案件通過和解協議解決，其他的案件部分被法院駁回起訴，部分因原告不追究最后私下解決或不了了之。據統計，從1991年到2004年，3239個針對上市公司的涉及聯邦證券法的訴訟案件中，有1754個案件通過和解協議解決。所以，在美國，獨立董事所面臨的法律責任只有少部分來自訴訟，大多數的情況下是根據和解協議進行賠償。

從1980年到2005年，獨立董事涉訟的案件僅27例(其中涉及證券法的案件10例，涉及公司法的案件17例)，其中獨立董事承擔責任并敗訴的有7例(其中涉及證券法的案件1例，涉及公司法的案件6例)，在這的7個案件中，最后獨立董事實際支付賠償金的僅1例(涉及公司法的糾紛)。

如前所述，大部分案件通過和解協議的方式解決，通過Bernard Black,Brian Cheffins,Michael Klausner三位學者的搜集，在1754個和解案件中，僅發現13例案件中的獨立董事在和解協議中實際支付了損害賠償金。

從以上數據我們不難看出，在美國獨立董事制度的確立并不斷完善的階段，獨立董事真正需要承擔法律責任的情況很少見。

(二)中國

我國上市公司獨立董事的履職行為主要受證監會的監管，責任形態也表現為由證監會做出的行政處罰決定。我國獨立董事所面臨的法律責任主要來自行政處罰。依據《行政處罰法》第八條關于行政處罰種類的規定，獨立董事可能面臨的處罰有警告，罰款、沒收違法所得和非法財物以及行政拘留。為了考察我國獨立董事實際承擔法律責任的具體情況，根據證監會在其官方網站公開的《行政處罰決定書》進行逐一篩選，其中有關上市公司獨立董事的處罰結果統計如下：

人數時間 受處罰的上市公司總數受處罰的獨立董事總人數行政處罰種類罰款10萬元8萬元6萬元5萬元3萬元警告2017年1月至5月1日390000902016年6210123872015年8223003112

由近兩年的統計結果我們可以發現，目前證監會對獨立董事的處罰形式是罰款和警告。在統計過程中發現處罰的法律依據全部來自《證券法》。

截止2017年5月1日，上海證券交易所和深圳證券交易所共3223家上市公司，按照《指導意見》和《公司法》的要求，董事會人數為5-19人，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一的獨立董事，我們可以推算出每家上市公司至少有兩名獨立董事，至少約6446名獨立董事，根據表中統計的結果計算2015年和2016年獨立董事受處罰的人數約占0.3%。但是，按照上述推算實際情況只會比這個數字更低，畢竟大部分上市公司的獨立董事是多于2人的。因此，我們可以說法律文本上規定的義務和責任所帶來的法律風險幾乎可以忽略不計，從以往的經驗來看，獨立董事幾乎不需要承擔太多的法律責任。

從以上分析可以發現我國和美國的獨立董事在司法實踐中有一個相同的特點：獨立董事的法律風險很低，即獨立董事承擔法律責任的情況都很少。鑒于在中美兩國獨立董事制度的司法實踐中，都存在僅有法律規定下的責任(或者稱之為法律文本上的責任)而實際上獨立董事并沒有任何金錢或精神上的損失的情況，本文關注點包括實質責任，即支付賠償金、罰款或名譽上的損失，而不僅僅是名義上的責任。由此產生的疑問是：為什么在發展歷程存在差距，發展驅動力也不同的背景下，在司法實踐中獨立董事承擔的法律責任都很少？而在我國獨立董事因很少面臨法律責任而經常遭到質疑的情況下，如何解釋美國的獨立董事法律責任也很少這一現象？文章的第三部分重點來分析原因。

三、原因分析

中美兩國的獨立董事在司法實踐中都承擔較少的法律責任，但是原因卻截然不同，以下詳細分析。

(一)美國

從上述數據來看，美國獨立董事所面臨的法律風險主要來自訴訟和和解協議，以下展開討論。

1.訴訟

美國的公司制度和證券制度可以說是相對完備的，有關獨立董事的法律責任和義務在這兩部法律中都有詳細規定。接前文所述，從1980年到2005年，獨立董事涉訟的案件僅27例，其中證券法糾紛10例，公司法糾紛17例。以下分別進行討論。

(1)證券法案件

在涉及證券法的10個獨立董事被訴的案件中，法院認為獨立董事需要承擔責任的僅1個案件，即MiniScribe電腦硬盤制造商被訴的案件(GOTTLIEB v.WILES)，在該制造商陷入財政困難的時候，一家投資銀行接手管理，銀行的創始人隨即作為獨立董事進入該制造商的董事會中的審計委員會。不久，這家制造商因財務欺詐被訴，法院判決獨立董事承擔責任，而最后這家投資銀行代表這位擔任獨立董事的銀行創始人承擔了賠償責任。可能存在的一個原因是投資銀行與該獨立董事有賠償協議。從1980年至2005年，在涉及證券法的訴訟糾紛中，唯一法院判決獨立董事承擔責任的案件以這樣的方式了結，意味著在這二十五年中，沒有獨立董事因為違反證券法上的義務而承擔實際的賠償責任。

從法律規則的角度來看，獨立董事被訴的10個案件的訴訟依據主要來自《1933年證券法》第11節和《1934年證券交易法》第10節。《1933年證券法》第11節(a)、(b)、(c)三項中的規定，公司董事應當對上市公司注冊登記表(招股說明書)中錯報和漏報的內容向購買該債券的人承擔賠償責任，除非獨立董事證明自己盡到合理謹慎的義務。而根據《1934年證券交易法》第10節的規定，公司董事必須明知錯報或漏報的內容或者故意為之。由于獨立董事并不參與公司的日常運營和管理，要證明獨立董事明知的這個標準對原告不利。但是，公司的管理層參與日常的經營管理活動，負責披露文件的準備工作。所以，他們很難以自己盡到合理謹慎的義務進行抗辯。因此，對于原告來說，依據《1934年證券交易法》證明管理層負有明知或者故意的責任比證明獨立董事更加容易。正是基于這個原因管理層比獨立董事更容易被起訴。

另外，在《1933年證券法》第11節(b)項的規定中，獨立董事如果證明自己盡到合理謹慎義務可以免除責任，而公司卻沒有這項抗辯，也就是說，公司在文件披露這一義務上負有嚴格責任。因此，對于原告來說，起訴公司比起訴獨立董事在證明責任方面更為有利。

至此，我們發現在美國獨立董事違反證券法上的義務需要承擔賠償責任，但在獨立董事涉訟的案件中，受害的股東和投資者會在公司及其管理層與獨立董事之間進行比較選擇，基于以上兩部法律的規定，顯然起訴公司和管理層來彌補自己的損失對自己更為有利，因此，獨立董事很少被訴，即便被訴，獨立董事的證明要求要高于公司和管理層，因此獨立董事很少面臨法律責任。

(2)公司法案件

在公司法上，獨立董事的主要義務為誠信義務包括忠實義務和注意義務。違反誠信義務的獨立董事要承擔個人責任。在美國公司制度中，獨立董事有四層保護機制。第一，出于尊重董事的自主權和創造性的政策考量。第二，獨立董事不可能無所不知，事必躬親，各州的公司法都規定董事有權合理地信賴公司管理層。第三，上市公司為獨立董事辦理了責任保險。第四，幾乎所有的上市公司都與獨立董事簽署賠償協議或者在公司章程中規定公司將支付法律費用和損害賠償金。

前述的17個案件中，絕大部分案件的獨立董事違反誠信義務并不是為了使自己獲利，而是因為贊成控股股東的行為被訴。在這種情況下，獨立董事很有可能不受制度的保護而被起訴。即便如此，依據各州公司法的規定，控股股東比獨立董事的責任更大更容易被訴并且承擔責任。另外，在實踐中，如果獨立董事因支持控股股東的行為被訴，那么獨立董事會得到控股股東的補償。

法院支持受害股東的起訴認為獨立董事需要承擔責任的有6個案件。而最終獨立董事實際支付賠償金的僅一個案件，即1895年的凡·高爾科姆案(Smith v.Van Gorkom)，對美國獨立董事責任的認定產生巨大影響。案件發生在1985年，凡·高爾科姆(Van Gorkom)是美國運輸聯合公司(上市公司)的首席執行官。他在沒有對公司的價值進行充分調查的情況下憑個人判斷有意將公司股票出售，而董事會在沒有獲得充分的交易信息的情況下受凡·高爾科姆鼓動支持了出售合同，后來一系列事實表明，出售價格雖然公平，卻是在公平限度內的最低價格。特拉華州最高法院認為該案不受商業判斷規則的保護，因為公司董事沒有獲得關于公司價值和所涉交易的足夠信息，該公司的獨立董事因此支付了13.5萬美元的賠償金。這一判例對董事的注意標準提出了更高的要求，使得公司董事陷入責任危機，導致美國40多個州的公司法對董事提供特別的保護，即修改公司法，允許公司限制或免除董事因違反注意責任而承擔損害賠償責任。正是因為這個案件的推動，許多公司才修改公司章程或與獨立董事簽署賠償協議為獨立董事“報銷”責任。這一案件是從1980到2005年唯一一個獨立董事支付賠償金并承擔實際賠償責任的訴訟案件，而在這一時期內，如前所述，共有6起獨立董事涉訟并敗訴的公司法糾紛。可以推測的，在該案發生之后的公司法修改以及公司法上相對完善的保護制度是獨立董事的沒有實際承擔賠償責任的主要原因。

2.和解

在美國，獨立董事制度在司法實踐中最明顯的特征是絕大部分案件通過和解協議解決，在和解中，主要的參與者除了受害的股東和投資者外還包括公司，公司控股股東，管理層，獨立董事和保險公司，以下詳述。

對于公司來說，公開的審判對上市公司的影響不利而且會使公司的管理層因為被訴而分心。另外，庭審會使得上市公司更多的負面信息被調查出來，這些原因都促使美國的上市公司寧愿付出更高的代價也會選擇和解的方式。

對于遭受損失的股東和投資者來說，與公司達成和解協議會減少訴訟成本，更重要的是因為股東掌握隨時起訴的主動權，所以，在協商和解的過程中，他們也是處于優勢地位。因此，選擇和解一方面減少訴訟成本，另一方面能得到相對滿意的賠償。

對于管理層和獨立董事來說，被起訴意味著聲譽會受到影響，獨立董事往往通過多年的辛苦奮斗已經取得了某些領域內的“專家聲譽”。這是無數次經歷積累的結果，來之不易。一旦被訴，丟掉聲譽就是一朝一夕的事情。可以說，獨立董事想要和解的動力不會比任何一方少。

在這幾方參與者的共同利益的驅動下，和解協議成為主要的爭議解決方式。而獨立董事幾乎能在和解協議中全身而退，在上千起糾紛中，僅有九個案件的獨立董事在和解協議中支付了損害賠償金，最重要的原因就是前文分析的法律規則和制度。在證券法中公司和管理層更容易被訴并且責任更大，在公司法領域內，由于相對完善的制度保護獨立董事涉訟案件少，承擔法律責任的情況更少。所以在和解協議中，獨立董事掌握一定的主動權。

因此，無論是在和解還是訴訟中，有關獨立董事的案件中可以看到公司各方參與者之間的博弈和權衡，尤其是在大量的和解協議中，無論是受害股東，還是公司、管理層以及董事在法律規定的參照下進行選擇和決策并最終解決糾紛。

(二)中國

我國僅在《公司法》第112、147、148、149條和《證券法》第69，193，195條中對董事在履行忠實勤勉義務和證券發行、交易過程中的義務做出規定，但是這兩部法律均未對區別于一般董事的獨立董事違反其職責而應承擔的責任以及認定責任時的考慮因素做出具體規定，造成司法實踐中的認定困難，可以推測這也是我國獨立董事主要由證監會進行監管的原因。關于獨立董事的具體義務規定在證監會發布的兩個部門規章中：《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》的通知、《上市公司章程指引》(2016年)。在我國，由于有關認定獨立董事違反職責的法律規定的缺失，民事責任和刑事責任的追究并不多見(目前可以查到民事案件為董事因不服行政處罰而提起訴訟，并沒有關于獨立董事因違反義務而承擔責任的判決)，主要依靠證監會的行政監管。如上文統計表明，我國一共3223家上市公司，相比于股東和投資者這些公司參與者來說，主管部門的監管是十分有限的。因此，我國獨立董事承擔法律責任較少的主要原因在于法律規定的缺失，以及作為利益相關者的股東和投資者沒有發揮作用。

綜上所述，我們可以發現：第一，在美國，獨立董事的賠償責任表現為民事賠償責任。解決方式以和解為主，訴訟為輔。在法律作為規則背景的情況下，公司各方的參與者進行權衡、達成和解。而獨立董事制度在中國的法律環境中適用時，雖然訴訟和和解都是我國解決法律糾紛主要手段，但是民事賠償機制尚未建立，主要依靠政府監管。我國獨立董事主要受證監會監管，懲罰方式為行政處罰。

第二，美國的獨立董事涉訟案件少，承擔法律責任的情況更少，其原因在于美國所處的法律環境使得獨立董事的法律責任被分擔，即其他一些制度設計在某種程度上已經部分覆蓋獨立董事的法律責任。所以在訴訟和和解中，獨立董事實際支付賠償金的情況很少，主要被上市公司、管理層、控股股東和保險公司分擔。在我國由于獨立董事的民事責任尚未建立，行政處罰遠遠不能保證投資者和股東的損失能夠得到補償，之所以我國獨立董事承擔法律責任同樣很少，原因在此。

第三，通過分析美國獨立董事承擔的法律風險低的原因，我們發現考察獨立董事制度是否有效，應當重點關注公司各方的參與者，如果發生糾紛時，在法律的強大后盾下，公司的各方參與者能達成一致并妥善解決糾紛，意味著各方的要求都得到相對的滿足，不失為一種好的解決辦法。而獨立董事的法律責任少或法律風險低的這一現象不能成為我們評判一個制度是否發揮作用的依據。

四、結論

獨立董事制度創立于美國，我國在國企改革的背景下，基于境外上市的需要借鑒獨立董事制度。雖然實踐中兩國獨立董事實際承擔的法律責任都很少，但是原因截然不同。我國由于民事法律責任體系尚未建立，公司參與者沒有發揮實際作用，僅僅依靠行政手段來監管，而主管部門的監管往往是有限和被動的，因此，我國的獨立董事承擔的法律責任很少。而在相關制度相對完備的美國，獨立董事在訴訟和和解中處于優勢地位，公司各方參與者往往通過和解協議來解決糾紛，即便獨立董事在和解協議中很少實際承擔賠償責任，至少是各方參與者認可的責任分配和選擇。可以說，美國獨立董事制度的生命力在于公司參與者。而我國除了主管部門以外，公司參與者的動力明顯不足。差距是在我國開始借鑒獨立董事制度的那一天起，歷史的發展進程決定的。在美國，法律規則往往作為公司參與者博弈的籌碼；而我國政府努力的走在前面又無力監管。我們應當在完善相關法律制度后讓公司參與者們在法律規則的指引下做出自己的判斷。