企業的刑事合規管理淺析

李家權 李莎莎

摘 要 企業的蓬勃發展為我國的經濟發展提供了巨大貢獻，但企業作為經濟體的逐利本質使得企業在生產經營過程中，往往只關注如何創造財富而忽視了企業的法律問題，在這樣的背景下，為了避免企業遭受嚴厲的刑事處罰，刑事合規業務應運而生。本文通過對刑事合規概念及作用的剖析，揭示出了刑事合規預防犯罪、影響法律裁判的功能，并從律師的角度闡述了刑事合規業務的主要內容及業務開展，以期為企業的刑事合規管理提供助益。

關鍵詞 企業犯罪 刑事合規 律師 預防

作者簡介：李家權、李莎莎，泰和泰律師事務所。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.074

近年來，隨著全球經濟一體化趨勢的進一步加劇，我國公司、企業的發展也跟隨世界的潮流呈現出蓬勃向上的態勢，但與此同時，公司、企業面臨的刑事法律風險也越來越大。企業在經營發展的過程中，無時無刻不面臨著各種各樣的法律風險，而通過我國刑法地更迭便能窺見企業所面臨的日益嚴峻的刑事法律風險。1997年刑法典頒布后的二十年間，歷次刑法修正案地出臺使得我國刑事法網不斷趨于嚴密，而這其中，單位犯罪的罪名數量不斷增加，從最初的146個罪名增加到了187個罪名，占我國刑法罪名總數的40%以上。單位犯罪數量的攀升實際上也是公司企業在發展中不斷試錯糾錯的過程，由于許多既有的商業慣例本身“非黑亦非白”，所以企業管理者常常必須在規則的灰色地帶游走，在這樣的情況下一旦行差踏錯，招致刑事風險，輕則“傷筋動骨”，重則“傾家蕩產”。與此同時，《中華人民共和國監察法》的通過致使涉嫌職務犯罪的嫌疑人在監察委員會的整個留置調查期間無法獲得律師的法律幫助，在這樣的情況下，被監察對象刑事合規能力的提高顯得尤為重要。

也正是因此，一種新型的律師刑事業務——刑事合規業務勃然興起。在企業高管面臨的諸如商業賄賂、侵犯知識產權、偷稅漏稅、職務侵占、金融詐騙等刑事法律風險不斷加大的背景之下，公司企業也意識到對公司進行合規管理的必要性，為了規避刑事法律風險，越來越多的企業開始設立法務部門，聘請專業律師提供防范法律風險的服務等。作為首個規范我國企業合規領域業務的標準性文件《合規管理體系指南》于2018年7月1日生效，為企業合規建設打下了良好的基礎，對促進企業合規體系的建立具有里程碑式的意義。

一、刑事合規的概念

刑事合規業務并非我國土生土長的新型的律師業務，而是從國外傳入的一種企業法律業務。這一業務源自于1997年美國通過的《反海外賄賂法》，該法明確確立了禁止美國公司向外國政府公職人員行賄的準則。 而制度化的刑事合規制度首次出現在《美國聯邦量刑指南》第八章中的“組織量刑規則”當中，該部分明確指出，若企業建立了有效的合規系統，就可以減輕其刑罰。 伴隨著國外企業合規管理業務及相關反貪污賄賂規則的日益完善，企業合規工作為公司帶來的裨益也日漸受到公司管理層的青睞，因此企業合規管理首先在我國國有企業管理中得以確立和運用，以此來規范企業的經營活動，防范企業的刑事法律風險。

刑事合規是合規的表現方式之一，是為避免因公司、企業或其高管、員工等實施的與公司相關的行為而給公司、企業帶來刑事責任的合法、必要的措施。廣義的合規是指企業符合一切法律法規、公司規章制度以及企業職業倫理規范。 而合規計劃，就是指公司、企業等在法律規定的范圍內，為實現減輕、免除民事、行政、甚至是刑事責任目的而結合本公司內部文化、規模、機構性質等因素而建立的涵蓋公司規章制度及日常操作行為的一整套違法及犯罪行為的預防、發現和報告的機制，且這種機制不僅僅是制度層面的，而是被切實地貫徹執行，進而形成公司、企業濃厚的守法文化。

在狹義上，刑事合規包括所有客觀上事前或者事后被刑法認可的規范性、制度性以及技術性的屬于某一企業的措施，這些措施旨在降低公司或公司成員實施的與組織有關的經濟犯罪行為的風險或者是其他犯罪嫌疑的風險，同時以此作為減責或免責事由而對刑事處罰產生積極影響，并最終借此提高企業的價值。 站在律師的角度來看，律師刑事合規業務就是指在刑事指控來臨之前，律師幫助政府或企業及其高管進行法律事務調查，診斷相關經營行為中存在的刑事法律風險，規范企業管理層的權力運行，依法化解可能的刑事追訴，并據此提出應對刑事調查的具體方案的法律服務。

從刑事合規的概念我們不難看出，刑事合規實際上就是企業犯罪預防的替代模式。“風險社會”理論的奠基人安東尼·吉登斯有句名言：“我們生活在這樣一個社會里——危險更多的來自我們自己而不是外界”。風險社會中的風險界定，并不在于客觀人為風險的增多，其重心在于人為決策帶來的不確定性，這種不確定性以風險的形式日益顯露，并給整個社會造成不安，這種不安感代表著社會對某些風險的焦慮，社會大眾在形成共同的焦慮后會對政府的管理施加壓力，因此社會大眾的安全問題開始支配政策走向，而安全問題成為風險社會與刑法之間的樞紐，并使得預防功能成為刑法的首要目的，也就是說，刑法正從懲罰傾向的體系向預防導向的體系發生轉變，而刑事合規就是現代風險刑法的一個結果。當前企業犯罪呈現出專業化的特征，僅僅依靠有限的國家司法資源難以實現對犯罪的有效控制，刑事合規就是國家通過“義務下沉”的方式將控制犯罪的責任分派于企業，注重企業對犯罪控制的強調，實現對企業犯罪由外部規制向內部自我管理的轉移， 推動企業犯罪控制基點的前移，進而更有效地實現企業犯罪預防。

二、刑事合規的作用

在當前經濟全球化的趨勢下，企業的發展在互聯網技術的加持之下呈現出勢如破竹的景象，但由于企業天然的追逐利益的本性決定了企業或多或少都會漠視規則的限制，最終導致企業犯罪愈演愈烈，甚至有變本加厲的趨勢，這也從側面表明企業犯罪并未因刑事法網的嚴密及打擊力度的加大而有所遏制，但即便如此，一旦企業及其高管被追究刑事責任，往往都會付出“傾家蕩產”的巨大代價。鑒于此，基于刑事合規能夠給企業帶來的減小甚至是消解刑事法律風險的作用，這一業務的開展逐漸成為企業不得忽視的企業管理工作。

（一）預防不法行為

刑事合規管理最為重要的作用之一就是犯罪預防。公司企業中的犯罪行為往往是企業高管為了攫取高額利潤回報鋌而走險，采取法律上較有爭議甚至是違法的手段開展商業經營行為。很多企業家根本不懂法律，缺少法律意識，這極易導致企業出現違法違規行為。就在文章寫作之際，四川宜賓發生了“7·12四川江安爆燃事故”，而在此之前的2015年8月12日發生了“8·12天津港爆炸事故”，在筆者看來，這類安全生產事故恰恰是企業合規意識嚴重缺失的結果。事故發生后，當地監管部門及相關企業都遭到口誅筆伐，政府監管的缺失和企業對管理規定的漠視成為亟待解決的痛點。但在這類型事故中，我們也不得不承認這樣的事實，單一的強力監管難以實現違法犯罪行為的有效規制，因為監管是一種例行性的行為，而生產經營則是一種常態化的行為。以工業項目立項為例，政府對工業項目的安全評價、環境影響評價等的審查依據主要是與相關部門存在某種利益關系的第三方作出的評估報告，對已立項的工業項目在其生產過程中也只是不定時的進行抽查，真正意義上的企業風險控制更多依靠企業的自覺遵守，而這正是本文所指的企業的刑事合規管理。

當然，除了企業經營行為本身可能涉及刑事犯罪，另一方面，企業也會遭受外部的刑事犯罪侵害，這一類刑事風險既有可能來自企業外部，例如遭到合同向對方的合同詐騙，企業知識產權受到侵害等；也有可能來自企業內部，例如企業員工貪污、侵占公司財產，收受賄賂，侵犯公司商業秘密等。這些情況在司法實踐中屢見不鮮，且公司因此而遭受的損失往往較大，因此在企業構建和實施強有力的刑事合規計劃，能夠在不當行為發展為犯罪行為之前就將其“診斷”出來，并通過合法有效的方式遏制犯罪苗頭，實現對犯罪行為的預防。

（二）影響法律裁判

需要明確的是，即便是最好的刑事合規體系也不能夠完全杜絕犯罪行為的發生，但只要企業已經盡了最大的努力以防止違法犯罪行為，那么就能夠以此作為請求減輕處罰甚至是出罪的理由。但這里所指的最大的努力不僅僅是構建一套刑事合規管理制度，更需要企業高層管理人員將靜態的管理制度轉化為動態的日常監督管理行為，在企業尚未發生違規事件之前，就應當實施系統的合規規范，并盡到主要的注意義務與監管義務。以我國刑法的計算機網絡犯罪的規定來看，網絡服務提供商的網絡安全保障義務已經成為前置性法規對企業的內控要求，鑒于網絡服務商在網絡犯罪控制上的獨特優勢，諸多法律法規均明確要求服務商應當采取技術措施和其他必要措施確保信息安全，同時要求服務商建立安全管理制度并落實安全管理責任。只有當網絡服務商盡到上述義務時，才能阻斷其與相應計算機網絡犯罪之間的因果關系，防止其遭受嚴厲的刑事處罰。

就此而言，刑事合規不僅僅體現的是預防犯罪的法律職能，它更強調企業高管的管理職能，當刑事合規管理工作既實現了企業管理層面的縱向貫通，又實現了生產經營流程的橫向貫通時，就會有助于全面統合企業運營中的合規性，這不僅能夠預防違法行為和不當行為的發生，也能夠在企業發生違法犯罪行為時，通過有效的刑事合規管理迅速核實問題的關鍵所在，并針對這一問題采取有針對性的法律手段來避免將來可能面臨的刑事指控，或減輕可能遭受的刑事處罰。

三、律師刑事合規業務的主要內容

由于我國針對單位犯罪的刑事法網不斷趨于嚴密，企業的刑事合規業務愈發受到公司及企業的重視，作為專門從事法律服務工作的律師在刑事合規業務中則具備天然的優勢，因而成為各企業刑事合規業務的工作執行者。律師刑事合規業務主要由以下三個部分構成，一是一般性刑事合規業務；二是特定刑事合規業務；三是刑事調查的應對。接下來筆者將對律師刑事合規業務的主要內容進行一一闡述。

（一）一般性刑事合規業務

本文所指一般性刑事合規業務，是指由律師為公司、企業及其高管開展刑事法律合規業務培訓，針對具體經營行為諸如重大合同的簽訂、企業的投資并購等提供刑事法律咨詢，識別公司規章制度中的刑事法律漏洞，進而培養公司、企業的內部合規文化，建立起能夠有限避免企業刑事法律風險的合規體系。也就是說，一般性刑事合規業務就是指由律師介入公司經營活動，并通過建章立制、參與公司重大經營活動等來填補企業內部規范漏洞、發現經營風險點，并幫助企業避開可能的刑事法律風險。 一般性刑事合規業務是一種事先的風險防范，能夠通過建章立制的方式在企業初步建構起刑事合規文化，進而避免企業“腳踩法律紅線”。

律師可以通過參與公司董事會、對公司重大決策事項進行法律風險審核等方式來發現公司管理規章制度的漏洞，并據此制定預防成員犯罪的適當程序，這一程序必須包括高層踐行、風險評估、盡職調查、溝通、監控和檢查等內容。具體而言，公司應當建立關系到犯罪行為實施風險的指導方針和管理體制，當然，公司僅僅建立起書面的規章制度是遠遠不夠的。

首先，公司應識別可能發生犯罪行為風險的經營活動領域，法律風險的性質在公司不同的管理、經營領域也會不同，公司的規章制度應當予以明確。

其次，公司應當制定公司及其工作人員開展具體工作時的指導原則，以便管理人員作出公司決策時有章可依，包括旨在降低刑事犯罪活動風險的對于財務支出的指導原則。

最后，公司有義務確保管理決策機構全面了解公司的商業活動和日常管理。

當然，管理制度建立好了，還需要注重機制落實的問題，要把企業的刑事合規風險管理真正落實到商業經營層面，就必須要將規章制度的規定轉變為具有執行性的流程。因此律師可以在這個過程中，督促輔助公司建立、完善培訓機制、考核機制、舉報和調查機制、處理和改進機制，提高公司、企業員工的合規意識，使其主動遵守刑事合規要求，從而避免各個企業刑事法律風險點。

（二）特定刑事合規業務

特定刑事合規業務，就是指在公司或其高管已經面臨明顯的刑事法律風險時，采取商業手段和法律措施為客戶提供避免刑事法律風險的律師業務。此處所談到的刑事法律風險是指針對公司的偵查活動及刑事訴訟程序尚未正式啟動，但由于各種原因，公司已經明顯感受到刑事法律風險的存在，甚至有可能存在被刑事立案調查的現實風險。例如，企業內部高管等自然人正接受行政調查，或本公司因合作對象被采取偵查措施而被有關部門傳喚、配合調查，或者企業在經營過程中發現合同相對方出現上述情況等都會使公司面臨較大的刑事法律風險。

在這種危機重重的情況之下，刑事辯護律師的作用將顯得尤為重要。律師在這種情況下能夠為公司提供更有針對性和明確性的刑事合規服務。

首先，律師可以對公司現有的合規制度進行調查，并通過了解和分析相關交易和商業經營活動的細節，對公司及其高管所實施的經營行為是否涉及刑事法律風險進行全面深入的調查。例如，律師在對合同進行審查時，不再僅僅只判斷合同內容是否符合合同法的要求，而是以刑事思維來判斷合同當事人雙方是否具有非法占有的目的，是否涉嫌合同詐騙罪等。

其次，針對公司及其高管從事的各項交易、經營活動來診斷其面臨的刑事法律風險的高低，根據法律規定，明確這些商業經營行為是否觸犯了刑法規定，若觸犯刑法則可能構成何罪等。例如，有的公司、企業在與客戶商業往來的過程中存在給予回扣等行為，這些行為容易構成貪污賄賂、職務侵占、私分國有資產、挪用公款、挪用資金等罪名；有的公司在進行項目投資、產品生產的過程中，不注重知識產權、環境保護以及安全作業生產管理，因而容易構成侵犯知識產權、污染環境、生產責任事故罪等罪名。

最后，針對診斷出的相關刑事法律風險，在法律框架范圍內提出防范風險的建議，并及時采取補救措施。如減少高檔消費、退回相應款項、還清相應債務、補齊相應合同等等。 除此之外，企業內部可以通過合規制度對相關責任人進行處罰，通過內部的責任追究實現執法部門對企業事前或事后建立的合規系統的認可，達到防范、避免刑事法律風險的目標。

（三）刑事調查的應對

刑事調查的應對，則是指公司在相關刑事責任追究程序啟動后，依照法律應對刑事調查。刑事調查的應對已經超出了企業刑事合規管理的基本范疇，但由于律師刑事合規業務通常貫穿企業經營行為的始終，且對刑事調查的應對亦能夠發現現有企業刑事合規制度的漏洞，增強企業刑事合規管理，提升企業應對刑事調查的能力，因而有必要將其納入律師刑事合規業務中。刑事調查的應對需要專業的刑事辯護律師提供服務，其主要內容包括：向客戶講解涉案罪名的構成、量刑規則以及刑事偵查、刑事訴訟的程序流程，讓客戶對案件的嚴重性程度形成初步的了解，便于客戶后期的工作安排；幫助客戶了解羈押場所的布局情況以及偵查訊問的流程與方式，講解偵查程序不合規的法律后果；幫助客戶鑒別常見的非法偵查手段；幫助客戶鑒別商業經營行為與犯罪行為的區別，識別有罪與無罪證據，做好無罪證據的留存工作，為后期的刑事訴訟做好辯護準備等。

四、結語

在企業經營的過程中，商業經營上的需求經常會與法律上的規定有所出入，律師刑事合規業務的開展就是平衡商業需求與法律規定的重要手段之一，司法實踐中各類安全生產事故、商業賄賂現象都促使我們反思，如何通過刑事合規管理來推動企業良性發展。要實現公司、企業的有效刑事法律風險防控，因噎廢食或削足適履皆不可取，而要真正為企業的發展保駕護航，首先就要有專業的法律顧問精準識別企業可能面臨的刑事法律風險及其后果，其次就是要在此基礎上結合法律規定為企業制定有效的解決方法，唯有這樣才能真正推動企業的刑事合規管理，實現企業的長足穩定發展。

注釋：

陳瑞華.“體檢式刑事法律服務”的興起.中國律師.2018（1）.第80頁，第81頁.

李本燦.刑事合規理念的國內法表達——以“中興通訊事件”為切入點.法律科學（西北政法大學學報）.2018（6）.第98頁，第100頁，第97頁.

李本燦.合規計劃的效度之維——邏輯與實證的雙重展開.南京大學法律評論.2014年春季卷.第229頁.

[德]托馬斯·羅什著.李本燦譯.合規與刑法：問題、內涵與展望——對所謂的“刑事合規”理論的介紹.刑法論叢.2016年第4卷.第363頁.

李本燦.企業犯罪預防中合規計劃制度的借鑒.中國法學.2015（5）.第187頁.