關于公知常識舉證手段的思考

馬玉青 劉 瓊

一、引 言

創(chuàng)造性，是目前專利審查過程中最常涉及的條款之一。而在進行創(chuàng)造性評述時，就不可避免會涉及到“公知常識”的使用。盡管“公知常識”在專利的審查過程中被頻繁使用，但中國《專利法》和《專利法實施細則》卻未明確記載其概念，這就使得公知常識本身的含義以及舉證的手段產生了模糊①李鵬鵬.專利審查及無效案件“公知常識”舉證問題研究[D].華東政法大學,2012：1-8.。由于公知常識的使用極大程度地影響到案件的最終走向，因此在審查實踐中審查員與代理人/申請人之間對公知常識的認定往往存在較大的分歧。

二、問題的提出

《專利審查指南》（2010 版）第二部分第八章第4.10.2.2 節(jié)中規(guī)定：審查員在審查意見通知書中引用的公知常識應該是確鑿的，如果申請人對引用的公知常識提出異議，審查員應當能夠說明理由或提供相應的證據予以證明。由此可以得出，對于公知常識的舉證方式，《專利審查指南》（2010 版）記載了利用證據證明或說理這兩種方式，但是在實際的審查過程中，申請人對說理這一方式認可度不高，往往在意見陳述書中以“上述區(qū)別特征在教科書、工具書中沒有相關記載，申請人并不認同審查員關于公知常識的認定，如果審查員堅持該特征屬于公知常識，請給出相關書面證據”的方式要求審查員提供證據。而目前關于公知常識舉證的方式僅在《專利審查指南》（2010 版）第二部分第四章第3.2.1.1 節(jié)和第四部分第二章第4.1節(jié)中涉及相關規(guī)定：1.所述區(qū)別特征為公知常識，例如，本領域中解決該重新確定的技術問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的重新解決該重新確定的技術問題的技術手段。2.在合議審查中，合議組可以引入所屬技術領域的公知常識，或者補充相應的技術詞典、技術手冊、教科書等所屬領域中的公知常識性證據?；谶@樣的規(guī)定，申請人對于審查員為了證明相關技術特征為公知常識而提供的教科書或工具書以外的證據往往不予認可。但是，由于工具書或教科書往往僅具備原理性的陳述和概述，并且更新速度較慢，且并非所有公知常識均能全面地記載于工具書或者教科書之中，因此，僅基于工具書或教科書的內容很難滿足現階段對公知常識舉證的需求，故而，如何合理合法地擴展公知常識的舉證，就成為了值得思考的問題。

三、合理性研究

在審查實踐中，實質審查部門要求在創(chuàng)造性的審查過程中，應盡可能避免將涉及發(fā)明構思的關鍵技術手段認定為公知常識，且在作出審查決定時，必須滿足“授權有理，駁回有據”的要求。一直以來，實質審查部門就規(guī)范公知常識的使用方式、增強證據意識，進行了大量的嘗試和探討②李曉娜,孫毅,王榮,張鑫.專利復審程序中公知常識的舉證和公知常識說理的輔證[J].專利代理,2017(03)：92-97.，例如采用兩份以上來源不同的科技期刊或專利文獻等作為公知常識輔證，參見下述兩個復審案例。

【案例1】：權利要求1 與對比文件1 的區(qū)別在于：在無線通信中使用網狀的網絡拓撲結構。

復通中相關評述：“合議組經審查認為：對知曉本領域現有技術的本領域技術人員而言（參考以下文件：(1)“無線傳感器網絡拓撲結構的研究”，楊寧等，無線電工程，第36 卷第2 期，第11-13、60 頁，公開日為2006 年2 月28 日；(2)“無線傳感器網絡拓撲優(yōu)化研究”，馬斌等，網絡安全技術與應用，2006 年第4 期，第88—90、10 頁，公開日為2006 年4 月30 日），無線網絡的拓撲結構通常分為：星狀網絡、網狀網絡以及星—網混合網絡，因此，網狀的網絡拓撲結構是本領域所公知的一種用于無線通信網絡中的典型網絡拓撲結構，在無線通信中使用網狀的網絡拓撲結構也是本領域技術人員慣常采用的技術手段?！?/p>

該案最終雙方對公知常識部分不再有爭議，且最終維持駁回決定已生效。

【案例2】：本案（分類號G01B）權利要求1 與對比文件1 的區(qū)別在于：表面檢測裝置中為了使檢測觸針縱向位移，將觸針通過可縱向移動的托架安裝在裝置中進行縱向位移，通過檢測托架的垂直位置來測量觸針的縱向位移。

復通中相關評述：“關于上述區(qū)別技術特征，由于在表面檢測裝置中為了使檢測觸針縱向位移，將觸針通過可縱向移動的托架安裝在裝置中進行縱向位移，通過檢測托架的垂直位置來測量觸針的縱向位移是本領域的常規(guī)技術手段。例如專利文獻1（分類號G01B）公開了一種計量儀，探針針頭利用針頭組件安裝在外殼上，以便在正交的XYZ 方向上移動，從而針頭的任何移動都被傳遞到傳感器。專利文獻2（分類號G01B）公開了一種電容型位移傳感器，其探頭有三個自由度，探針和探針支架連接，且探針與一個電容型傳感器相連，可以測定探針發(fā)生的運動。

該案最終的維持駁回決定已生效，且未再向北京知識產權法院起訴。

通過以上兩個案例不難發(fā)現，在復審的審查過程中，兩份復審決定分別采用了專利文獻和期刊文件作為公知常識的輔證。這一做法對審查實踐是否具有借鑒意義？

四、合法性研究

對此，筆者也查閱了國外專利局針對公知常識舉證的相關規(guī)定③李小童.專利文獻和科技期刊佐證公知常識的合理性探析[A].中華全國專利代理人協(xié)會.發(fā)展知識產權服務業(yè)，支撐創(chuàng)新型國家建設-2012 年中華全國專利代理人協(xié)會年會第三屆知識產權論壇論文選編(第一部分)[C].中華全國專利代理人協(xié)會：中華全國專利代理人協(xié)會,2011：8.：

（一）歐洲相關規(guī)定

在歐洲，公知常識又被稱為普通技術知識?！稓W洲專利局專利審查指南》C 部分第4.1 節(jié)將其定義為：普通技術知識是在手冊、專著和教科書中所包含的信息。但如果發(fā)明所處檢索領域很新，以至于無法從教科書中查找到相關技術知識，那么在專利文獻或科技出版物中所包含的信息也是普通技術知識。此外，歐洲專利局的判例法又進一步指出：經全面檢索后而獲得的信息不能被看做是普通技術知識的一部分。

（二）日本相關規(guī)定

日本《專利、實用新型審查基準》第II 部分第2章規(guī)定：“技術常識指本領域的普通技術人員普遍知道的技術或根據經驗法則而容易得出的事項?！备鶕毡尽秾＠⑹褂眯滦蛯彶榛鶞省返贗 部分第1 章“說明書和權利要求的記載要件”的規(guī)定，“公知技術”指本技術領域普遍知道的技術，比如，具有與其有關的相當多的公開文獻，或在本行業(yè)已知，或者不必列舉而熟知的技術。

（三）美國相關規(guī)定

在美國專利法規(guī)中，構成公知常識的證據不僅包括技術詞典、技術手冊、教科書、工具書，也應包括專利說明書和科技期刊，甚至還包括了審結的申訴案件中記載的技術內容。另外，美國專利審查基準（MPEP）還將“為公知常識的技術和科學推理提供原則性或理論性根據”也納入公知常識的范圍。

從上述各國的相關規(guī)定中不難看出，其均未否定專利文獻或期刊文件可作為公知常識證據。中國《專利審查指南》（2010 版）的相關規(guī)定為“相應的技術詞典、技術手冊、教科書等所屬領域中的公知常識性證據”。其中，“等”字意味著其并未排除教科書或工具書之外的其他文獻類型。而在實際的審查實踐中，為公眾所認可的舉證方式往往僅限于工具書或教科書，專利文獻、期刊文件等一直不被認可作為公知常識的證據。公眾應當是認為專利文獻、期刊文件達不到諸如工具書或教科書這一類本領域技術人員所應知曉的最低范疇。但是通過上述各國以及中國的相關規(guī)定不難看出，公知常識應當表明的是一種為本領域內技術人員所廣泛知曉的狀態(tài)，而并非取決于該技術所存在的載體，即公知常識應作為一種客觀事實的存在，這一事實與載體的形式無關，其不會以證據類型的不同而發(fā)生變化，任何能夠證明該事實的文件均可構成公知常識的證據。

因此，在實際的審查實踐中，不應簡單地以其載體形式為工具書或教科書，抑或載體形式為專利文獻或期刊文件，來判斷某一技術是否屬于本領域的公知常識。如果機械地將專利文獻或期刊文件等排除在公知常識證據的范疇之外，則一定程度上違背了舉證制度的設計初衷，一定程度上增加了審查實踐中舉證的難度。

五、初步探討

在了解到公知常識本身的存在并不與其證據載體形式相關后，公知常識證據的合理性就依賴于判斷某一技術是否為本領域內技術人員所廣泛知曉。那么，隨著時代的發(fā)展，本領域技術人員所掌握的知識以及獲取知識的來源和手段也會相應變化，究其原因，主要為以下兩方面：(1)隨著時代發(fā)展，證據的載體多元化已為大勢所趨，載體從以往的紙質形式向電子化形式等多渠道發(fā)展；(2)本領域技術人員隨著時代發(fā)展，其內在能力也有所提升，一是從以往紙質載體的查找瀏覽方式向網上檢索、數據庫使用等手段發(fā)展，二是從以往的紙質來源向更多的來源（如專利文獻、期刊數據庫等）發(fā)展④王瑋.專利法公知常識認定研究[D].西南政法大學,2017：20-25.。那么，在當今時代本領域技術人員應當具備的獲知最低范疇普通技術知識的能力又應該如何體現？

重新回到上述兩個復審案例：

對于案例1，區(qū)別特征在于：在無線通信中使用網狀的網絡拓撲結構。選擇領域內常用的期刊來源網站——中國知網（CNKI），通過簡單的篇名搜索，使用區(qū)別技術特征中使用的關鍵詞“無線”、“網絡拓撲”的簡單相與，便可獲得大量在本案申請日前關于在無線通信中使用網狀網絡拓撲結構的期刊文件。

對于案例2，區(qū)別特征在于：表面檢測裝置中為了使檢測觸針縱向位移，將觸針通過可縱向移動的托架安裝在裝置中進行縱向位移，通過檢測托架的垂直位置來測量觸針的縱向位移。

使用國家知識產權局官方網站提供的專利檢索及分析網頁，采用本申請所使用的分類號G01B 和關鍵詞“探頭/探針可以在XYZ 軸向進行移動/運動”構建常規(guī)檢索式，也可獲得大量在本案申請日前關于在檢測裝置根據托架位置來測量探針位移的專利文獻。

通過上述檢索過程不難發(fā)現，對于本領域技術人員而言，選取公眾均能知曉且均能獲取的數據庫，進行最基本、最常規(guī)的檢索，便可以獲得大量的公開本案區(qū)別技術特征的專利文獻或期刊文件，那么獲得的專利文獻或期刊文件應當能滿足本領域技術人員應當廣泛知曉的要求。而這種簡單的檢索過程，也契合了歐洲專利局判例法中關于經全面檢索后而獲得的信息不能被看做是普通技術知識一部分的要求。此外，由于大量涉及區(qū)別技術特征的專利文獻或期刊文件的存在，也符合實質審查部門曾提出的利用兩份及以上來源不同的科技期刊、專利文獻作為公知常識輔證的要求。從而，筆者認為上述兩份復審決定中采用相關專利文獻或期刊文件以證明公知常識的做法也具有相應得合理性、合法性。

六、結 論

因此，筆者認為，目前有關公知常識證據的局限性是由公眾對于其認知的廣泛度而確定的。而根據上述分析可以知曉：

(1)就載體而言，目前證據的載體已不僅僅局限于紙質形式，其已經趨于多元化，且載體更多地采取電子化形式。載體形式的改變不僅使得其存儲內容增多，也導致承載這些內容的形式趨于多樣化，除教科書、工具書之外，其還可表現為期刊、專利文獻等，就公開的數量和內容而言，期刊和專利文獻已遠遠超過教科書和工具書，且隨著時代的發(fā)展，期刊和專利文獻也具備了信息傳遞的功能。

(2)就渠道而言，目前世界各國的專利網站、碩博士論文網站、期刊網站、谷歌（Google）、百度（Baidu）等均為公眾提供了檢索入口。這些形式多樣的渠道提供了豐富的信息查閱功能和途徑。

(3)就手段而言，基于載體和渠道的多樣化，技術人員僅需采用常規(guī)或簡單的關鍵詞、分類號等簡單的組合，即可獲得豐富的檢索結果。

(4)就結果而言，由于來源的多元化、渠道的豐富性以及手段的易操作性，使獲得的公知常識證據更加便捷和容易，內容更為充實、涉及領域更為全面、數量上也足夠支撐其作為公知常識證據的要求。

綜上，對于公知常識證據類型的拓展具有法律依據和可操作性，與現行規(guī)定并無矛盾之處，且與當下的技術發(fā)展現狀以及本領域技術人員水平的現狀相符。公知常識作為評價創(chuàng)造性的重要一環(huán)，公知常識證據的意義不僅在于支持審查員審查意見中公知常識認定的確鑿性，且公知常識證據類型的正確確定也能促進審查實踐中規(guī)范證據意識的實現，有利于審查員與申請人之間對技術理解的統(tǒng)一，有助于申請文件結案走向的準確性。