政府抑或市場:公益用地取得方式的選擇標準模式研究

卞宏波1,王軍力2,董美坤1,李新倉

(1.四川警察學院，四川 瀘州 646000;2.北京林業大學,北京 100083;3.遼寧石油化工大學,遼寧 撫順 113001)

1 引言

公益用地的取得是多元的、系統的行為方式,從政府是否干預的角度可將公益用地的取得方式分為強制取得方式和市場取得方式;從取得的法律關系層面可分為公法取得方式和私法取得方式。強制性的干預方式并非公益用地取得的唯一方式,市場協商交易方式也未必不能實現社會對公益用地取得的要求。市場方式可基于權利人的意愿充分尊重財產權[1],但它并不總是有效率的。政府運用公權力對經濟進行干預應固守其義務的邊界:市場機制和方式有效時,政府一般不干預;只有當市場方式低效或失靈時,政府才會介入干預[2]。正如市場失靈一樣,政府過度干預會導致政府失靈[3],這意味著政府應退守保障自由市場競爭秩序,此時應以經濟法為基礎規范政府行為[4]。因此,如何選擇公益用地取得方式其實就轉換成了政府何時干預公益用地取得過程的問題。即在運用市場方式取得公益用地時,政府在何種條件下干預、如何干預、干預程度有多深等問題。本文認為,公共利益性質的程度、市場交易條件和效率平衡三個重要因素能成為公益用地取得方式選擇標準。

2 公益用地取得方式的效率權衡標準

公益用地是公共產品,公益用地取得是經濟法調整下的一種經濟法律行為,應恪守經濟法的基本價值目標[5]。效率追求的是成本最小化抑或收益最大化,兩者之間的優化比率關系是經濟法律始終秉持的價值目標。在效率視角下市場與政府是一種良性互補關系,市場在土地資源配置上起到基礎性作用,通常情況下公益用地遵循市場的規律方式取得,但在市場失靈時政府干預發揮作用[6]。市場具有效率時，政府不干預,政府干預無效;只有當市場失靈時,政府才進行干預。公益用地取得是適用政府干預的方式還是市場方式實際上是對兩種方式運用的成本與收益比率的權衡。即在收益無法預期的情況下,兩種方式產生的成本是衡量行為效率性的標準,是市場交易產生成本與政府干預所付出成本的權衡與抉擇問題。

2.1 交易成本低時選擇市場取得方式

當市場方式的交易成本明顯低于政府干預方式的總成本時,市場方式在公益用地配置取得上是有效的,此時政府應盡可能不干預或減少干預,應充分發揮市場機制的作用。市場方式取得公益用地的交易成本,是政府作為交易主體在與原土地權利人實現平等交易事務活動相關的交易成本,包括搜尋價格成本、談判協商成本、協議簽署成本、執行成本、監督成本等成本。政府強制性干預取得方式的行政成本包括組織機構運行成本、咨詢決策成本、溝通協調成本、權力執行成本、效果監督成本等成本。市場方式的交易成本與政府方式的強制干預成本比較,交易成本低時,市場是有效的;反之,政府是有效的。兩種成本平衡狀態時的臨界點就成為了劃定市場方式和政府方式邊界的依據。公益用地取得是資源配置的一種表現形式,當運用市場方式的交易成本更具有優勢時,市場就有效率,市場發揮資源配置的基礎性作用,市場方式是公益用地的取得方式[7]。當在權力濫用、尋租和土地資源浪費等強制性取得方式后遺癥出現、公益用地取得成本上升和違背公平時,政府應放棄強制方式而采用市場方式實現公益用地的需求。

2.2 行政成本低時選擇強制取得方式

當市場方式的交易成本明顯超出政府干預成本時,應選擇有效率的強制性方式。當政府干預的成本低于市場交易的成本時,政府是有效的。強制手段可減少市場的負面效應,有效降低市場交易成本。為了拯救市場方式的失靈,強制方式具有征收、禁止、懲罰和低成本干預成本方面的四個優勢[8]。當缺乏市場交易條件、交易信息不對稱、不能形成土地資源優化配置時,原土地持有人有意阻止交易,共同聯合抵制和拖延談判周期,導致交易成本上升、市場低效[9]。此時,政府可通過強制取得方式進行干預,在支付較低干預成本的同時可保障公平,表明政府具有效率。

3 公益用地取得方式的公益性程度標準

一般來說,公共產品理論的主要作用是用來確定政府干預的對象和范圍的。因此,公共物品理論被認為是政府干預邊界的研究成果之一。根據公共產品理論,社會產品可根據產品的公共性、非排他、非競爭性的核心特點,劃分為私人產品、準公共產品和純公共產品,并確定合理的政府干預范圍應是純公共產品和準公共產品,個人產品交由市場來提供[10]。公益用地屬于公共產品,根據該理論可將其相應地分為純公益用地和準公益用地,政府干預的范圍是公益用地和準公益用地,經營性建設用地應由市場方式取得。公益用地的種類是按照公益性程度標準來劃分的,取得方式的選擇也應由此來決定,因此公益性程度是公益用地取得選擇哪種方式的決定因素。

3.1 準公益性用地采用市場取得方式

準公益用地雖然具有公益性,但準公益性單位具有一定的經營性和營利性,準公益用地的公益性程度相對較弱,因此準公益用地征用不能通過極富強制力的強制性方式取得(或征收)土地。因為用地主體具有一定的營利行為,所以作為生產要素的公益用地應當采取與要素市場同樣的交易方式取得。市場取得方式可充分顯化土地的市場價值,尊重土地所有者的產權和利益,體現交易雙方自愿、平等、合意的意愿,降低行政成本。

3.2 純公益用地選擇強制取得方式

在公益事業分類中,純公益事業不參與任何經營行為,是國家完全出于社會公共利益目的而設立的組織或單位。相對應的純公益用地用途僅在于為社會公共利益,具有絕對的公益目的,屬于純公益性物品或產品。正是由于其純正的公益性目的,強制性方式應成為純公益用地取得的保障方式。即純公共利益是強制性取得方式適用的前提,唯有純公益用地才是強制取得的對象。在公益用地獲取過程中,如果非純公益性用地適用強制性取得,必然導致所獲取的土地可能用于其他商業目的用途,就會使公益土地所獲得的巨大升值收益為政府和土地使用者截獲,而原有的土地權利人沒有享受到土地開發權帶來的土地增值收益[11]。

在公益性程度標準中,政府干預的取得方式因具有公權強制性內容,容易侵害私權,所以只能將其作為純公益用地的保障性取得方式。但無論從現有的法律規定,還是學界的理論闡述并沒有否認市場方式不能成為公益用地的取得方式。公益用地只有當且僅當是純公益用地時才能適用強制性取得方式,政府強制性干預方式是取得公益用地的充分但不必要的條件。同樣在準公益用地取得上,因公益單位具有一定的經營行為,所以通常情況下準公益用地選擇市場的方式取得。準公益用地雖然伴有經營行為,但公益目的的用途是其經營形式下所始終追求的根本目的,因此絕對不能單純倚重市場方式。筆者認為,由于準公益用地存在的特殊情況,為了保證公益的實現,國家有必要通過法令進行適當干預。雖然不能像純公益用地那樣采用強制性方式進行干預,但必要時應通過國家法律對土地設定條件性限制的公共地役權方式來實現公益用地的取得。作為私權的公民個體,如果其土地被國家的政策、法律或行政行為造成過度損害和價值減損,私權個體可管制征收方式要求國家給予補償。當然管制征收在我國法律中并未規定,出現類視情況應當以公益訴訟的形式來完成。具體到實踐中就是主要以檢察院作為公益訴訟的主體,提起行政性公益訴訟保障公共利益實現。

公益性程度標準可作為用地分類的依據,然而對政府干預行為的邊界略顯不足:首先,公共產品抑或公共物品的分類依據標準是政府干預對象的范圍。即政府干預行為下公益用地的范圍,而并非政府干預行為的邊界。其次,因公共物品范圍模糊導致公益用地范圍邊界不確定,強制性的干預行為邊界也無法確定。第三,按照公益性程度標準界分干預范圍的做法,存在面對實踐解釋能力不足等問題。現實中強制性的干預方式不但是公益用地的常用方式,而且也頻繁成為經營性建設用地的取得方式。因此,公益性程度的標準不足以充分作為公益用地取得方式的選擇標準,也不能明確界定政府干預的邊界。這充分說明公益性程度的標準并非公益用地取得方式的決定性選擇標準,除此標準以外,還應參照其他可供參考的選擇標準。

4 公益用地取得方式的交易條件標準

任何社會的經濟資源配置主要都是通過市場主體之間的合作實現,而合作的基本方式是交易,政府干預行為存在的合理性在于當市場主體之間的合作產生障礙時，作為市場的替代品即市場主體合作通暢時政府干預不具有合理性。但在因交易條件匱乏而出現合作困境時,替代交易合作的強制性干預方式隨即介入。既然公益用地取得過程中政府要堅守其干預邊界,那么市場也應遵循介入調整的合理時機。

4.1 交易條件充分時采用市場取得方式

當交易雙方不受任何阻礙,能充分表達意愿,排除市場干擾,政府就作為購買者與原土地權利人協商購買。在銷售決策對市場交易價格沒有任何影響的完全市場條件下,政府作為市場主體按照市場交易規則,與原土地權利人雙方自愿合意,根據土地市場價值給付對價。雙方能依據市場交易條件共同主動配合的理由在于:在交易過程中,原土地權利的權利人產權受到憲法的充分保護。土地權益得到尊重,土地資源的價值能體現包含發展權在內的真實公平價值。原土地權利人可參與公益用地取得的過程中充分享有話語權、參與權、決策權等權利,原土地權利人的基本權利能得以彰顯。原土地權利人與政府作為平等地位的交易主體,能在談判與溝通基礎上實現交易信息完全對稱。在此過程中,政府因為自愿合意的交易行為避免了強制方式帶來的原土地權利人的抵抗,免去了強制公權運行所需的干預成本,進而更有效率地取得公益用地,實現公共利益的需求。

4.2 交易條件欠缺時運用強制取得方式

應社會對公益用地的實際需要,在交易條件匱乏不能實現合作交易的情況下,作為市場主體的政府必然會主動尋求替代交易合作的其他形式,此時兼具市場主體與干預主體雙重身份的政府行使強制性公權力進行干預取得公益用地。政府行使公權力聯結社會群體以共同承擔費用成本的方式來進行合作,使社會群體均等性承擔費用,意在促成交易條件而成功進行合作。但在國家和政府的公權力運用中,合作的目的日益模糊,最終形成公權力干預。在公益用地取得的過程中,政府應公益單位的土地需求作為市場主體試圖以市場購買方式和原土地權利人達成協議,但由于原土地權利人發生抵制等情況使市場不具備交易條件,通過協商購買方式難以實現公益用地的取得。此時,政府為了實現公共利益目標會基于單方意志排除原土地權利人對協商的抵制,以強制性的方式回應原土地權利人長期低效的討價還價或談判。

在市場交易條件充分的情況下,市場機制作用能充分地得到發揮,政府則以平等的市場主體身份運用市場協議購買方式取得公益用地。而在交易條件不足或欠缺時,政府則顯現雙重身份,利用公權力干預主體身份地位的強制性實現公益。誠然理論上應當如此,但由于政府的特殊地位,干預固有“盲目性”與“私利性”等弊端,現實表現為不斷地試錯與糾錯過程。政府的干預有時具有存在的合理性,而有些情況下也可能存在誤判而陷入困境。如何判斷政府何時干預,何時不干預,則又是一個需要尋找設定的標準。因此,這就是類似雞生蛋、蛋生雞的無限糾纏問題,單純的這一標準尚不能解決政府在何時介入、干預到何種程度以及存在政府與市場孰先孰后的問題。

綜上所述,公益性程度標準決定了政府的干預是公益用地取得的充分且不必要條件,強制方式是取得純公益用地的保障方式,作為準公益用地也可適用限制性方式的政府干預,而作為非公益的經營性用地唯有通過市場化的交易方式才能獲得。公益性程度標準卻沒有明確純公益用地能否通過市場方式取得。公益性程度標準是兩種公益用地的界分標準,并非劃分干預行為邊界的標準。公益用地范圍因公共利益范圍的模糊性而具有不確定性,由此干預邊界也具有不確定性。交易條件標準表明,在完全市場條件下取得公益用地應當采取市場方式,不完全市場條件下采用政府干預方式。從經濟法追求的價值角度出發,效率權衡標準確定了以公平為前提，以效率為權衡的市場方式和政府干預方式的選擇標準。市場方式和政府干預方式的選擇結果均是取得公益用地,所以市場方式和強制性方式的選擇最終就取決于市場交易成本和政府干預成本的高低。當市場交易成本低,市場效率高,就適用市場方式;相反,政府干預的成本較低,政府具有效率優勢,就適用強制方式。

綜合觀察三種選擇標準關系,公益程度標準是政府和市場方式選擇所依據的基本標準,市場交易條件標準和效率權衡標準是兩個重要的方向性取舍所依據的標準。完全市場條件下,政府和原土地權利人基于雙方合意、協商購買的方式實現公益用地取得。效率標準是對兩種方式特別是政府干預方式的權衡標準,也是誰具有效率誰即成為取得公益用地的方式。當完全市場條件具備時,協商交易方式具有效率高、交易成本低的優勢就采用市場方式取得公益用地;但在不完全市場條件出現時,政府為了排除原土地權利人聯合抵抗帶來的低效率,利用干預的低成本優勢取得公益用地。強制性干預方式和市場交易方式是公益用地取得的兩種方式,政府強制方式僅用于單純的公益征用土地,準公益用地不能選擇強制性方式,但可通過適度的政府干預的限制方式取得。

5 公益用地取得方式的設定條件

5.1 以保障土地私權為制度前提

公益用地是為滿足公共利益需求應運而生的,確保公共利益的實現是公益用地取得方式的法律制度所追求的終極目標。但公益用地的實現應以原土地權利人合法權益的“特別犧牲”為前提,符合法律程序是公益用地取得的基本要求,也是對原土地權利人合法權益保護的邏輯起點和前提。政府作為公共利益的代表,在給予原土地權利人合法權得到充分保護的前提下,給予其公平市場價值的補償或對價以后,原土地權利人應當從公共利益出發,配合政府實現公益用地取得。

法治社會強調對私權的認同與維護,即使在公益用地取得過程中也應做到對私權尊重與保護。即無論是通過市場協商購買方式抑或政府強制性干預方式,都要從公共利益的原始出發點和在追求的結果上切實做到對原土地權利人合法權利的保護。在不同的法律環境下,公益用地取得有不同的立法觀念,公益用地取得方式在以權力和權利兩種不同標準的導引下會產生不同的法律效果。傳統的“權力中心”立法觀念在法治社會背景下應讓位于“權利中心”的法治理念,權力行使應以對私權和公共利益等權益給予充分尊重和保護為前提[12]。公益用地取得的法律制度立法要充分尊重和保護土地所有權,保障原土地權利人的知情權、參與權、求償權、救濟請求權等權利在內的各項權利。政府在取得公益用地時應當按照城市總體規劃,不得侵犯土地私權。原土地權利人能充分享有各項權利是原土地所有人與政府進行相應對抗、協商和談判的砝碼。

保護土地權利人的合法權益是公益用地取得方式法律制度立法秉持的重要理念,而法律制度對公權力的限制與制約同時也是對私人合法權益的保護。以征收為代表的“抑私揚公”的行政化強制性取得方式并未給市場留有空間,造成了公益用地邊界不清、耕地紅線失守、原土地權利人合法權益被盤剝、權益受損等問題的產生。新時代在中國特色社會主義法治背景下,應遵循“抑公揚私”、“權利中心”的立法理念,在公益用地取得過程中縮限政府的強制公權,使公權止位于私權,政府讓位于市場,充分發揮市場對資源的基礎性配置作用。公益用地取得方式上應首選市場協商購買方式,強制性方式應退守為公益性用地取得的保障方式。

5.2 按先市場后強制時序要求適用取得方式

市場對資源配置具有基礎性作用,在有效的市場條件下,應盡可能地運用市場的方式,但市場如不加以有效地引導就會產生失靈,市場需要政府加以干預,而政府的這種干預應在適度范圍內行事,否則又會產生政府失靈。公益用地取得方式的運用就是在市場和政府之間的抉擇,是對協商方式和強制方式的選擇,使兩者在一定范圍內相互協調,相互補充,共同促進和實現公益用地的有效利用。

市場方式是公益用地取得的首選方式:在公益用地的取得過程中,政府應以成本與收益分析的效率因素作為參考,力求達到最低的經濟成本和最大的效益。實現“成本—收益”效率的有效途徑是充分發揮和利用市場配置土地資源的效率優勢。如何使市場在土地資源配置中起基礎性作用,就是應縮限、減少政府對土地資源配置的直接干預[13]。作為公益用地需求者的代表,政府屬于市場經濟的主體而不屬于行政命令的發布者。政府應按照市場經濟的土地資源配置方式,按照私法的方法,與原土地權利人平等協商,尊重原持有人的私有產權和意愿。由于雙方能平等協商、合意溝通,減少了公權力的強制性干預因素,賦予了原土地權利人對土地更多的自由選擇權利,能以積極、自愿、平等的方式配合公共利益的實現,政府也會以較低的行政成本獲取最大的收益。

強制方式是公益用地取得的最終保障:政府利用公權力干預公益用地,必須克服公共產品的市場失靈,這是政府應當履行的職責和對社會公平的追求。政府強制性干預的方式可有效克服市場取得方式帶來的外部性和“搭便車”現象,保障公益用地的取得。公益用地作為資源的一種形式,應遵循市場規律,充分發揮市場對資源配置的基礎性作用,政府的有形之手只有在市場出現偏差或失靈時才進行適度的干預[14]。強制性方式的定位僅限于糾正市場取得土地出現的低效率或無效率,規范經營建設用地取得方式和渠道,促進公益用地真正為公益,從而更有效地配置土地資源。因此,強制性的方式對經營性建設用地不應干預,對準公益用地應給予適度干預,而對純公益用地的干預應在市場方式無效的前提下進行。

公權力依法干預是公共利益賦予政府權力的應有之意,然而政府的干預并不總是溫和的。因為角色的錯位必然會造成政府強制性干預范圍的錯位,最終導致政府失范。因此有必要建立完善的公益用地取得法律制度,以糾正不當的強制行為,加強對政府干預的限制,引導政府在公益用地取得過程中的有效運作。破題解決濫用征地權、經營建設用地假借公益之名、土地價值反應偏差、侵害原土地權利人權益等一系列政府失靈問題,使政府干預更具合理性,有效促進公益用地的順利獲取。公益用地取得的法律法規作為公益用地市場基本操作規程和行為模式,應通過對公益用地取得人的行為規范和限制,妥善解決原土地權利人利益與公共利益、效率與公平之間的矛盾,實現社會經濟協調發展和社會公益的良性互動。

5.3 以公平交易價格為權利變更條件

尊重原土地權利人的合法權利保護是公益用地取得的起點和前提,給予原土地權利人公平的市場對價或補償是“權利本位”立法理念的應然要求,是權衡公益用地取得方式是否合法、適當的標準。當雙方通過協商、談判能實現土地的公平市場價值時就用市場方式取得,只有在市場方式低效甚至無效率的情況下,政府才運用強制性的方式取得,但必須給付原土地權利人公平的市場價值補償。事實上,強制的方式應是基于等價交換的補償原則,強制方式只不過是在市場條件下的特殊交易形式,不得因公權的強制性而侵犯私人權利,這就是國際上將公平補償作為公益用地強制取得方式前提條件的原因。在取得公益用地的過程中,如果存在私權與公共利益產生矛盾沖突情形時,應在充分尊重與保護私權的前提下滿足公共利益的需求。反之,則意味著原土地權利人與政府能以自愿、合意為基礎完成交易,原土地權利人的土地價值能得以實現。但如果政府已通過市場協商并給予原土地權利人公平的市場價值,原土地權利人仍故意拒絕拖延交易、聯合其他權利人進行抵制反抗,導致市場低效或無效,政府就應采取公權力的強制方式終結市場失靈狀態。所以,在尊重和保護原土地權利人合法權益的前提下,公共利益是政府運用公權力取得公益用地時的一個必要前提。這樣,雖然原土地權利人的意愿是被迫的,但必須以取得土地公平市場價值的補償為前提。雖然政府違反了自愿協議的交易規則,但這并不違背公平,符合公共利益的需要。

5.4 按最小損害原則權衡土地取得方式

在正常情況下,公益用地取得是私有土地所有權、使用權向國家轉讓抑或讓渡的過程,但隨著公益用地的分類和物權理論的發展,除了所有權、使用權權屬轉移的方式外,限制權屬已成為一種新的公益用地取得方式。最小損害原則是基于比例原則前提下合理的行政要求,行政機關所做出的行政措施與手段應必要和適當。如果行政目的能通過多種方式、途徑實現的,應當選擇對權益損害較小的方式。強制性干預方式屬于行政措施和手段,可適用比例原則,但市場協商方式并無行政痕跡,因此不適用比例原則。最小損害原則要求在公益用地取得過程中的同等條件下選擇對原土地權利人損害最小的方式。所以在具體適用中表現為:設權取得方式較權屬轉移方式損害較小;在適用權屬轉移方式取得時,協商購買的市場方式損害最小;在非權屬轉移取得時,設權取得方式損害最小。其實這也是民事法律和行政法的比例原則融合運用到公益用地取得法律制度的應然設計。

權屬轉移時市場方式優先于強制方式:土地流轉制度是土地所有權和土地使用權流轉的法律制度,是土地所有權占有、使用、收益和處分的權力分解,傳統的公益用地取得是土地所有權、使用權的轉移和讓渡。土地的轉移代表原土地權利人因此喪失了對土地權能處分的權利,政府實現對土地權利的占有、處分就意味著對公益用地取得的完成。原土地權利人未取得土地權能,意味著未取得公益用地。取得土地的權能是實現公益用地取得的前提,因此權能轉移是公益項目征地的一種常見方式之一。在保護私人權利的基礎上,市場方式可根據私法的意思自治,在雙方自愿的基礎上實現權力的轉移和讓渡。市場方式是對行政配置制度的創新,其本質是引入私權機制[15]。在市場方式中,政府只是與原土地權利人處于同等的法律地位交易者,應通過市場協商購買的方式實現公益用地取得。在政府干預模式下,政府與原土地權利人不再處于平等的地位,而是利用其公權力干預原土地權利人的私有權利以取得公益用地。因此,通過市場方式平等協商對原土地權利人的土地權益的損害小于強制性購買取得方式。因為至少在意愿表達上,雙方合意的交易方式較強制性的單方意志取得更具有自由度。況且,強制性方式往往帶來對原土地權利人的利益損害。

非權屬轉移時設權方式優先于強制方式:在多元的取得方式中,公益用地取得的典型方式是通過權屬轉移滿足公益用地需求,但非權屬轉移方式同樣可實現公益用地取得。與權屬轉移和讓渡相比,非權屬轉移中的設權限制方式和管制征收在交易成本、管理成本、談判成本等成本方面凸顯低成本優勢,在效率與公平追求上更具有獨特的優勢[16]。綜合成本與收益的效率考慮,以及經濟法公平價值和公共利益的實現,這種非權屬轉移方式更容易被政府與原土地權利人雙方接受和使用。土地所有權包括地役權、抵押、租賃、繼承和其他土地權利?；谏鐣镔|最優配置和利用的物權理論表明,可通過設置他物權實現部分或完全與所有權分離。公益用地取得的客體內容應遵循從靜態歸屬到動態、從所有到利用、從自物向他物實現轉變。因此,公益用地取得方式除了典型的權屬轉移方式外,還可以存在其他限制權利取得的方式,如設定公共地役權、立法規制、管制征收等方式。因此,權屬轉移的方式未必是公益用地既定不變的方式,立法規制、公共地役權、租賃權等非權屬變更方式一樣可實現公益用地取得,實現土地供給側結構優化[17]。