論欺詐發行中獨立董事的責任承擔

周曉琛

(中央財經大學法學院，北京 100000)

一、欺詐發行中責任承擔的主體范圍

從欣泰電氣案開始，證券市場上的欺詐發行開始迎來了“被退市時代”，與類似案件相比，其處罰之重震撼了市場，也充分體現出證券監管中對欺詐發行愈來愈嚴的態度。首先要明確欺詐發行后續的責任由誰承擔，不論是直接參與者與非直接參與者都負有相應的責任，即發行人、上市機構及其保薦機構、實際控制人、控股股東、公司高管以及其他直接責任人員都應納入主體范圍之中。

其中不可忽略的問題是獨立董事身份的特殊性。無疑獨董對公司負有勤勉盡責義務，當事人是否具有主觀故意以及是否主動參與欺詐發行過程中只影響責任大小，并不影響責任的認定。

二、獨立董事承擔責任的合理性依據

(一)法理依據

探尋合理性有必要先從法理上考察獨立董事制度。司法裁判對公司法上的勤勉義務作擴張解釋，即在證券法上當公司申請發行上市時，勤勉義務的對象也包括證券市場的不特定主體和證券監管機構，勤勉義務要求的是董事必須以一個正常情況下謹慎之人的視角管理公司事務，其著眼點是董事行為本身和作出決策的過程是否盡職到位；同時由于其獨立性，外部機構的專業審查義務并不能替代董事的勤勉義務。我國《證券法》規定了欺詐發行或虛假陳述董事的責任制度，雖然其標準很難細化但并不能視為沒有標準，同時也不能只看到權利而不談義務，造成義務虛位化。

(二)現實依據

1.社會輿論導向

談畢法理依據，現實層面的緣由亦值得考量。為何從欣泰電氣開始，監管部門整頓證券市場的決心愈演愈烈。在宏觀經濟下行時期一些僥幸生存的公司慢慢暴露，證監會對造假的處罰力度空前嚴厲。任何一個市場不能只進不出，上市公司良莠不齊，不論是否因為欺詐觸發退市機制，監管部門都會在合理范圍內肅清整頓，后續必然是從上到下全面追責，故不會缺少獨立董事。領導者對法律的無知也使得輿論呈現一邊倒，對利益的追求需要借助法治力量，發行人不可忽略社會責任感。

2.獨立董事之獨立性質疑

其次，獨立董事真的“獨立”么？作為公司治理結構的特殊制度，中國的獨董制度和美國等其他發達國家存在差異，運行機制以及獨董市場都相對不成熟，最為突出的是獨董“不獨立”的現象。原因何在呢？一是獨董引入時通常都有公司控股股東或者實際控制人“一票通過”的慣例，獨董的決策或者言論往往缺乏獨立見解而隨大流。二是，現實情況反映獨董對于公司決策投反對票的情況比較少。利益的沖突使得獨董不愿甚至不敢以一個管理人的視角監督公司外部活動，劉姝威發文劍指萬科大股東寶能集團的行為引起業內人士很多質疑，這也表現出實踐中我國獨董制度的消極化傾向。

三、獨立董事責任的厘清與反思

(一)權責一致之貫徹

董事責任不可虛置，實則就是要貫徹權責一致原則。獨董與一般董事的權利義務規定與行使必然不同，同理當遭遇欺詐發行時，毫無疑問董事應當承擔連帶責任，關鍵在于是否能夠區分獨董和一般董事在責任承擔方面的嚴格界限，進而明確地進行責任追究。對于責任承擔，規則中并未將兩者區別對待，這也加劇了獨董們面對公司事務的應付心態。一是反思公司大量事項需要董事及其他高管等承諾、確認，這些當事人進行簽字時大多以敷衍為主，這就使承諾書確認書徒具形式。反觀獨董簽字確認之行徑，不得不承認有流于形式之嫌。公司上市發行乃公司發展之大事，若不加以三思而草草簽字難以認定獨董已盡責。董事的簽字行為并未增強法律層面的約束性，而其中各種程序繁雜冗余，亦可能助長獨立董事們的不良情緒。

(二)剛性規定之缺失

二是需要厘清特殊身份主體對欺詐發行承擔責任的特殊性，否則易造成責任與義務的不匹配。法律規則的改進中可以多加考慮獨董身份的特殊性，這也應當以一個相對公開成熟的獨立董事市場為基礎，從根本上改變當前社會上的獨立董事現狀十分困難，故而我國的獨董制度需要更多剛性規定以強化。鑒于我國此項制度的特殊之處，以及獨董客觀上存在的信息不對稱情況是否可以對責任承擔予以減輕或者豁免呢？所以欺詐上市中各責任主體的規制亟待獲得一個良性運行機制，雖不能面面俱到，但宜做到有章可循。在復雜的司法實踐中將責任細化到每一個特殊主體亦非現實，所以可通過個案差異總結司法經驗，進而反思現行法律規則的不足之處，從客觀標準上監督和制約。