論我國浮動抵押制度的不足與完善

王奕濃

(遼寧師范大學，遼寧 大連 116000)

一、我國浮動抵押制度存在不足

2007年我國《物權法》正式引入浮動抵押制度制度。浮動抵押的標的具有浮動性，可以使得抵押人更好地利用現有資產，但與此同時也增加了抵押權人所面臨的風險與危機，其自身合法權益能否得到實現要因抵押人的經營狀況和誠信狀況而變化。我國《物權法》第181、189、196三條法條對浮動抵押制度進行了具體的規定。從設立主體，設立客體，成立要件，登記，結晶等情況羅列了相應具體規定，這些法條是浮動抵押制度在現實生活中能夠實施的法律基礎，但仍存在很多問題要改善。

(一)浮動抵押的客體范圍相對較小

我國浮動抵押制度所規定的設押財產區域很窄。筆者認為，從擔保價值方面來講，不動產、知識產權、商譽和其他相關的無具體形態的資產更有價值，而且便于監督控制。我國《物權法》的浮動抵押客體不可以是動產動產以外的財產都排除在外，這樣使債務人可以設定浮動抵押的范圍規定的過于狹窄，減少了許多項目公司的融資途徑，有礙于企業的進步。對于企業自身而言，不動產占企業中資產中較大的比值，但也只能對其設置固定抵押，失去了對其設置浮動抵押的資格，同時也降低了浮動抵押對需要融資的主體的吸引力。

(二)缺少對“正常經營”的具體規定

抵押人在抵押期間可以照常對其財產進行經營、使用、處分是浮動抵押的重要特征。它是債務人在對相關財產設立抵押之后仍然可以使用該財產進行商業經營的重要原因，也是浮動抵押在當今社會越來越受到重視的重要依據。根據《物權法》第189條第2款規定，設立了浮動抵押的抵押權人，無法與在企業自身日常的生產經營活動中已經完成了合理對價的支付同時也取得了具體抵押財產的買受人相對抗。法律明確規定，浮動抵押債權人在抵押債權確定前，沒有權利對抵押人日常交易使用、獲取利益、處分相關抵押客體進行干預。這項規定是浮動抵押的最顯著特征表現，但是我國尚未對何為正常經營，正常經營的具體的限制仍然沒有規定。這樣使得抵押人有機會對抵押財產隨意處分，對抵押權人所享有的對應利益造成傷害。在浮動抵押的設置期間，抵押權人要面臨一定的受損風險。

(三)缺乏接管人制度的規定

應當設置接管人制度，抵押權人隨時可以因抵押人具有違約行為而接管相關抵押財產，以保證控制了債務人的資產，這也成就了浮動抵押的擔保力和靈活性。這也是此項制度在英國盛行的重要原因。浮動抵押如果不具有接管人制度就會很難運行，也不可能持續進步發展。若只采取常見實現抵押權的一般方式，既會難以實現債權人的利益，也會由于法律沒有進行具體規定，使得接管人經營，處分，重構公司的權利沒有限制，這樣會使債務人不可能起死回生。這樣此項制度就不會產生對企業進行救助的效果，也使得社會生產力造成大量流失。所以，我國也應該建立并且完善相關接管人制度，取得進步。

二、浮動抵押制度的完善

(一)應當適當的擴大浮動抵押客體的范圍

我國的浮動抵押制度債務人可以設置浮動抵押的財產范圍偏小，不屬于動產之外的財產均不可以設置成為浮動抵押的客體。我國物權法之所以引進浮動抵押制度是為了使企業的融資渠道、可以設立擔保的財產的種類范圍擴大，但是現如今的法律制度設置方面卻對擔保財產范圍做這樣嚴格的限制與我國當初引入此項押制度的本意是相違背的。所以，我們也應該學習其他國家的一些立法之道，適當增加我國的浮動抵押客體的設置范圍。可以對設押財產的范圍作出一個寬泛的總體概括性的規定，可以讓企業以不動產，無形財產以及其所有資產進行集合抵押，對其不進行過多的法律限制。抵押人的全部資產都可以作為浮動抵押的標的物，可以包括建筑物和土地這些不動產，生產所用的機械設備，材料，以及生產出的成品半成品等動產，再把不可以或者不適宜設立抵押的抵押物排除。

(二)對“正常經營”要進行合理限制和相關規定

在對于“正常經營”的限定，我國在可以借鑒外國法律先進法律基礎的下對我國的法律進行完善。對“正常經營”應當做一些比較寬松籠統的限制，只要公司的目的是為了以促進其自身發展進步的而不是以結束公司經營為目的，則其超越公司規定的章程范圍的對公司的相應財物進行經營、處分的相關活動也可以視為公司的正常經營活動范圍。從債務人自己的處分自由方面出發，對于對公司財產進行處分的范圍應當以和企業發展存續目的不相矛盾，而且是以促進企業生存發展為目的相關行為。從債權人的角度來看，只要它所擔保的相關利益沒受到實際損失或者受到相關威脅，就可以認為抵押人的行為沒有超過正常經營的范圍。對于正常經營范圍的是否合理，可以由法院具體問題具體分析，結合當地的交易習慣和商業慣例，依據善良風俗和誠實信用原則作出具體判斷。在日常經營活動對抵押人進行一定限制，既依賴當事人之間的明確約定，國外一般也會對公司的監管設立具體的規定。筆者認為應當學習外國的立法以及相關學說，當事人之間可以通過約定或者法定的方式，賦予抵押權人以下權利：

1.質疑和要求匯報的權利。抵押人應當在按照規定在一定的時間內或者一定情景時向權利人提供相關的報表和材料。當抵押權人認為抵押人的行為可能有損自身利益時，可以提出相關質疑，并且要求抵押人及時回復。

2.變更權。浮動抵押期間，抵押權人有明確理由擔心公司前景堪憂，抵押權人可以將浮動抵押變更為固定抵押的權利。

3.代為求償權。抵押人怠于行使到期債權，抵押權人可以代替其行使到期債權，以維護自己的合法權益。

4.撤銷權。抵押人結晶之前，如果有故意放棄損害債權人利益的行為，或者其他故意逃避債務的惡意交易的行為。抵押人有權請求法院撤銷這些行為。

(三)接管人制度

我國《物權法》尚未就“接管人”制度作出具體規定，是否可以在實踐中適用仍有爭議。如果真的不能適用接管人制度，那么浮動抵押相比其他抵押方式的優勢就并不明顯了。在結晶時，債權人可以選擇由自己經管或者向法院申請，根據相關規定進行指定，對企業繼續進行經營管理，以恢復企業項目自身盈利水平來減少對應損失。結合我國具體情況來看，我國應當適當發揮律師事務所和會計事務所等專業機構的專業性作用，可以通過立法使得這些專業機構參與到接管之中，使浮動抵押的運行更為順利。具體而言，我國設立浮動抵押接管人制度應當包含以下幾點：

1.接管人的資格要求。對于接管人應當進行嚴格要求，必須具有專業技能，一定的信用資格還有一定的工作資歷。

2.確定接管人的方式。可以由抵押權人自己選擇或者請求人民法院依據相關規定，按照一定程序指定監管人。

3.接管人的職權。接管人的職權范圍可以由雙方當事人訂立合同以合同的具體內容來確定接管人的相關職權。

4.接管人的責任。接管人也要承擔相應的注意義務，對抵押權人負有個人責任。

三、結語

隨著經濟社會的不斷發展，全球經濟高速運行，國際金融市場融資日益增多，我國《物權法》的浮動抵押制度具有重要意義。它可以提高抵押人的融資擔保能力，使抵押人對抵押物進行充分利用，完善擴充擔保形式的價值。為了使浮動抵押更好的發揮其自身作用，促進社會經濟發展，需要不斷吸收外國積極先進的立法實踐經驗，不斷改進我國浮動抵押制度的不足，從實踐的積累到理論的探索，再到指導現實實踐活動，這種螺旋式上升的方式全方面促進我國浮動抵押制度的進步。