《反不正當競爭法》一般條款的適用邊界

徐清霜

近幾年，司法實踐中出現了諸如“《此間的少年》”案、“歡樂頌五美案”等涉及“同人作品”的不正當競爭案件。法律適用的共同特征是，根據現行知識產權專門法難以做出權利保護，對是否可以借用《反不正當競爭法》一般條款加以禁止性保護存在爭議。司法裁判中隨之出現了不同認識，傾向性做法是通過適用《反不正當競爭法》一般條款，繞過知識產權法保護桎梏，間接擴大知識產權專門法的保護范圍，這一現象可稱之為一般條款的“侵入現象”。這一法律適用的后果是將與知識產權專門法存在沖突，打破后者自身內在的立法平衡。出現一般條款“侵入現象”深層次的原因是，法官對反不正當競爭法與知識產權專門法之間關系的認識存在偏差。

本文主要圍繞與反不正當競爭法關系密切的著作權法、商標法、專利法展開討論，研究反不正當競爭法與其他知識產權專門法適用范圍，形成明確的“邊界觀”：一是“不沖突規則”，即《反不正當競爭法》一般條款適用對知識產權保護具有補充作用，但不可侵入知識產權法明確放棄保護的領域；二是“補充保護規則”，即《反不正當競爭法》一般條款的適用空間主要在于調整新型商業競爭領域。由此，才能發揮《反不正當競爭法》獨立于知識產權專門法的獨特價值。

一、涉及《反不正當競爭法》一般條款適用之司法案例梳理

（一）知識產權專門法有明確規定情形下的司法裁判

1.涉及是否突破法定保護期限給與保護的裁決

案例1：“晨光外觀設計多重保護案”。①原告上海中韓晨光文具制造有限公司起訴寧波微亞達文具有限公司，參見最高人民法院（2010）民提字第16號民事裁定書。原告生產的K-35型中性筆外觀設計曾獲得專利權，現專利已經失效，被告生產的681型水筆與K-35型中性筆外觀構成相似。本案的爭議問題是專利保護期屆滿后，是否可以轉而由反不正當競爭法對同一客體再行提供保護？一審法院判決認定被告行為構成不正當競爭，肯定了多重保護。二審法院維持了一審法院判決。

最高院提審了本案。雖然在再審過程中，雙方和解，但最高院在再審裁定中明確了對于本案的基本觀點：“在知識產權領域內，一種客體可能同時屬于多種知識產權的保護對象，其中一種權利的終止并不當然導致其他權利同時也失去外觀設計專利權終止后，該設計并不當然進入公有領域，在符合反不正當競爭法的保護條件時，它還可以受到該法的保護。具體而言，由于商品的外觀設計可能同時構成商品的包裝或者裝潢，因而可以依據反不正當競爭法關于知名商品特有包裝、裝潢的規定而得到制止混淆的保護。”

最高法院在本案中提出了一個很重要的問題，即專利法設定的保護期限到期后能否給與專利技術以反不正當競爭法的保護？進一步，在這個問題上外觀設計專利是否有其特殊之處能否特殊處理？

2.涉及是否突破知識產權法保護客體規定給與保護的裁決

（1）“同人作品”案件

法院在如何判斷“同人作品”在競爭領域合法性邊界問題上出現不同認識。金庸訴江南關于“《此間的少年》”案件，法院適用《反不正當競爭法》一般條款保護了原告的商業利益；“歡樂頌五美”案件中，法院則以公共文化理念和不構成“混淆”具體理由相互結合，否定了原告商業權益在競爭法意義上的保護。

案例2：金庸訴江南“《此間的少年》”案件。②參見廣州市天河區人民法院（2016）粵0106民初12068民事判決書。《此間的少年》是2010年華文出版社出版的網絡小說，主要講述汴京大學中喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事。作家查良鏞（筆名“金庸”）起訴楊治（筆名“江南”）侵犯著作權、構成不正當競爭。

法院認為，被告行為不構成著作權侵權，但構成不正當競爭。主要理由是：《此間的少年》并沒有將情節建立在金庸作品的基礎上，基本沒有提及、重述或以其他方式利用金庸作品的具體情節，是創作出不同于金庸作品的校園青春文學小說，故《此間的少年》并未侵害查良鏞所享有的改編權、署名權、保護作品完整權。但《此間的少年》借助金庸作品整體已經形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽，可以輕而易舉地吸引到大量熟知金庸作品的讀者，并通過北京聯合、北京精典的出版發行行為獲得經濟利益，客觀上增強了自己的競爭優勢，同時擠占了查良鏞使用其作品元素發展新作品的市場空間，奪取了本該由查良鏞所享有的商業利益。

案例3：“《歡樂頌》五美”案件。①參見北京市朝陽區人民法院（2017）京0105民初10025號民事判決書。原告東陽正午陽光影視有限公司是《歡樂頌》的制作單位及出品方，該電視劇以五位主要女性人物角色的個性化塑造為創作基礎，五位女性角色又被稱為“五美”。原告認為，太平人壽公司在未經許可的情況下，撰寫了兩篇題為《跟著〈歡樂頌〉“五美”選保險》的宣傳文章，使用涉案電視劇的劇名《歡樂頌》、“五美”人物設置以及部分劇照為素材，以“五美”人物設置為參照，對太平人壽公司的保險產品進行類型劃分，構成不正當競爭。

法院認為，被告行為不構成不正當競爭。涉案電視劇盡管是正午陽光公司的作品，但一旦將其投放市場，其同時也成為公共文化生活的一部分。涉案電視劇人物角色在涉案文章中僅僅起到劃分職場人群類型、容易讓消費者感同身受地理解、容易使信息更簡便高效地傳遞的作用，這正是利用了涉案電視劇的公共文化功能。該種使用行為不會給正午陽光公司造成損害，其也不應當從該種使用行為中獲得市場利益。

（2）聚合平臺案件

涉及聚合平臺的案件判決引起了一些爭議。“視頻聚合網站”一般是指采取不跳轉至視頻來源網站，而在本網站頁面播放來自其他網站視頻的網站。從司法實踐來看，大多案件對信息網絡傳播權的侵權判定仍采用了“服務器標準”，而聚合平臺所播放的文件由于并未存儲于該平臺的服務器，而是存儲于被鏈接的來源網站服務器中，故難以認定聚合平臺的行為直接侵犯了涉案作品的信息網絡傳播權。在這些案件中，著作權人選擇以信息網絡著作權為由提起訴訟的案件，大多沒有勝訴。然而，北京知識產權法院仍在其他以反不正當競爭法為依據的案件中，認定被告的行為應予禁止。因此有人質疑，面對同樣的行為，法院援引反不正當競爭法和著作權法分別給出不同的判決結果，是否意味著《反不正當競爭法》一般條款在此處的適用有“過度”之嫌？

案例4：“電視粉”案件。②參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3199號民事判決書。北京我愛聊網絡科技有限公司與央視國際網絡有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛上訴案。被告提供歌華有線電視平臺上的“電視粉”客戶端軟件，并通過該軟件向用戶提供CCTV1、CCTV5、CCTV22等電視頻道節目的深層鏈接服務，該案涉案內容為倫敦奧運會相關電視節目。法院認定，被告在歌華有線電視平臺上提供鏈接，并同時進行廣告宣傳，該行為分流了原告的目標群體，減少了點擊量，對原告造成損害，具有不正當性，屬于《反不正當競爭法》第二條所禁止的行為。

（3）專利技術案

例5：“絡筒機”案件。①參見上海市浦東區人民法院（2013）浦民三（知）初字第746號民事判決書。原告系瑞士公司，其與被告均生產紡織機器，原告的PW2等型號精密數碼卷繞絡紗機（又名“絡筒機”）生產銷售以來，一些報刊對其進行了報道。原告技術方案隨其產品宣傳銷售進入公有領域而沒有獲得專利權保護。被告生產的WF-50精密絡筒機與原告的系爭產品均由機頭箱和機身組成，機頭箱的造型、顏色、結構相似。原告訴被告構成不正當競爭。

法院經審理后判決駁回原告全部訴訟請求。主要理由是：各知識產權專門法都有其各自的立法政策、保護對象及保護條件。凡是在專門法中已作窮盡性保護的，不能再在反不正當競爭法中尋求額外的保護。原告自身怠于以實用新型或專利形式保護權利，應承擔相應后果，不能因為沒有及時按專門法的規定獲得專有權即轉而尋求反不正當競爭法的保護。

（二）知識產權專門法未涉及，競爭法調整較為適當的情形

2014年之后，出現大量網絡不正當競爭，難以在知識產權專門法領域找到相關立法規范，行為競爭屬性較強但同時《反不正當競爭法》具體規定滯后性非常明顯，法官在裁判一些新類型不正當競爭糾紛案件中，不得不大量求助于一般條款。這些案件具有極強的競爭領域行為特色，是比較典型的競爭糾紛，《反不正當競爭法》一般條款在這些領域得以充分發揮其價值。

例如，在金山訴合一因優酷網歧視性對待獵豹瀏覽器的不正當競爭糾紛案中，優酷網對帶有獵豹瀏覽器標識的瀏覽器進行針對性設置，無法播放優酷網的視頻，法院適用一般條款認定構成不正當競爭。在愛奇藝訴UC瀏覽器廣告屏蔽不正當競爭一案中，愛奇藝主張UC瀏覽器快進廣告，破壞其“廣告+免費視頻”的經營模式，法院也適用一般條款認定不正當競爭。又如，新浪微博訴脈脈網絡信息抓取案件不正當競爭案中，法院仍然適用一般條款認定不正當競爭。在百度訴搜狗關于手機瀏覽器與搜索引擎發生沖突引發不正當競爭案件中，法院也適用一般條款認為搜狗公司的該行為，給了用戶更多的選擇機會，未支持百度公司的該項主張。

以上情況，司法裁判出現了不同認識甚至眾多疑問的原因，應歸責于我們對于反不正當競爭法與知識產權專門法之間關系的把握不夠準確，在適用《反不正當競爭法》一般條款解決涉及知識產權問題時，沒有處理好法律之間的關系。法律之間的邊界也是法律適用的邊界，反不正當競爭法與知識產權專門法之間關系是影響《反不正當競爭法》一般條款適用邊界的核心因素。

二、反不正當競爭法與知識產權法關系理論

不正當競爭法與知識產權的關系錯綜復雜，很難從單一角度進行定性，了解二者關系還應當從反不正當競爭法的產生說起。不正當競爭規則最初是用于輔助工業革命后不久制定的商標法和專利法的。為了保證工業產權保護的周延性，1900年修訂《巴黎公約》時將制止不正當競爭納入公約的框架之內，反不正當競爭保護自此就包含在工業產權概念之中。后來《建立世界知識產權組織公約》及TRIPs協定將制止不正當競爭納入知識產權范圍。由于這些公約的納入，制止不正當競爭成為知識產權保護的組成部分。制止不正當競爭只是銜接和補充工業產權的保護，也即構成工業產權的外圍保護。①參見［美］弗雷德里克·M.阿伯特等：《世界經濟一體化進程中的國際知識產權法》（下冊），王清譯，商務印書館2014年版，第906頁。但隨著歷史的發展，不正當競爭法與知識產權的關系愈發錯綜復雜，反不正當競爭法在一定程度上是知識產權法的補充，但自身又存在獨立的調整空間。

（一）反不正當競爭法對知識產權法的補充性

知識產權保護領域，《反不正當競爭法》一般條款對具體知識產權法的補充，主要體現在禁止仿冒行為、禁止借助他人品牌商譽領域。在這些領域中，二者承擔著共同的目標，源于共同的原則②參見韋之：《論不正當競爭法與知識產權法的關系》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1999年第6期。，可以視為一定程度的一般法與特別法的關系。基于此，反不正當競爭法與知識產權法在具體適用上表現為兩種補充關系：當具體知識產權法存在疏漏需要完善時，或者出現新的權利尚未被知識產權法所吸收調整時，可以適用反不正當競爭法加以補充調整。此外，《反不正當競爭法》一般條款的補充作用主要體現在與《反不正當競爭法》第五條標示類仿冒行為相關的領域中。③經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。商標制度主要保護注冊商標利益，反不正當競爭法主要對未注冊的普通商標和馳名商標提供補充保護，防止貶損品牌商品（商品詆毀），或者防止不適當利用其商標聲譽。對于外觀設計專利，如果市場上出現模仿其獨特外形的競爭行為，反不正當競爭法即輔助專利法對技術內容進行保護。

（二）反不正當競爭法相對知識產權法的獨立性

除去與其他知識產權法在調整范圍上千絲萬縷的關系，反不正當競爭法還存在自己獨立的調整空間。鄭成思先生對此類問題的看法是：“有人認為，如果把專利法、商標法、版權法這類知識產權單行法比作冰山，那么反不正當競爭法就如冰山下使其賴以漂浮的海洋。擔心‘反不正當競爭法的附加保護’會把整個反不正當競爭法劃入知識產權法的范圍，其實是誤以為該三座冰山下的水就是全部海洋。其實，簡明地講，對知識產權給予‘反不正當競爭的附加保護’，只是要求反不正當競爭法中訂有足夠的條款（那怕這部分條款只占全法很小一部分）去補知識產權單行法之‘漏’。至于反不正當競爭法在此之外還應當有什么其他內容，則是知識產權法不加過問，也不應過問的。”①鄭成思：《反不正當競爭與知識產權》，載《法學》1997年第6期。

在某些領域，反不正當獨立和并存于其他知識產權之外。反不正當競爭法旨在促進公平和不受扭曲的競爭，與各類工業產權保護的著眼點和基本原理并不相同，這主要體現于商業賄賂、商業詆毀、商業秘密保護等領域。我國法院近年來依據《反不正當競爭法》第2條所裁判的大批量涉互聯網等新興市場的新類型不正當競爭行為，基本上都涉及與知識產權保護無關的競爭行為，也主要屬于反不正當競爭法的獨立領域。

（三）反不正當競爭法與知識產權法的競合性

二者在一定范圍內又存在并列適用關系，可以由當事人選擇適用，這主要表現在：反不正當競爭法與具體知識產權法均有明確規定，針對其中內容交叉部分，存在競合選擇適用的關系，可以由當事人選擇適用。以著作權法與反不正當競爭法的關系為主要體現，對于使用其他企業的產品照片為自己企業進行廣告宣傳，原告一般既主張侵犯其著作權，又主張被告的虛假宣傳行為構成不正當競爭，法院通常認為既構成侵犯著作權，又構成不正當競爭。

三、《反不正當競爭法》一般條款適用中的“補充但不沖突”規則

《反不正當競爭法》一般條款適用時應當遵循的規則，首先源于反不正當競爭法與知識產權法的關系。不正當競爭法與知識產權法的多重關系，決定了《反不正當競爭法》一般條款的適用應遵循“補充但不沖突”規則。

（一）“不沖突”規則

1.“知識產權法律規定優先適用”：知識產權法有明確規定的，應適用該規定，不能以《反不正當競爭法》一般條款替代知識產權法的適用。

（1）規則含義：在涉及反不正當競爭法與具體知識產權法關系的案件中，《反不正當競爭法》一般條款提供保護不可進入其他具體知識產權法的保護領域。對同一被訴行為，應首先考慮相關知識產權法中有無具體規定，在具體知識產權法將所涉某項權利法定化的情況下，具體知識產權規定應優先于反不正當競爭法一般條款的適用。

（2）合理性：反不正當競爭法的調整范圍雖然也包括與知識產權相關的領域，但并不包括《著作權法》等專門立法已經予以保護的領域。對于著作權、商標權等已被單獨立法予以保護的知識產權，反不正當競爭法僅提供補充的保護作用，其在前述領域的適用范圍應為與各類知識產權有關但相關專門法律、法規等不能適用的范圍。此外，凡是法律已經通過特別規定作出窮盡性保護的，不宜再適用《反不正當競爭法》的一般規定予以調整。具體知識產權法已經對于侵權構成、法律后果均有明確界定，此時適用知識產權法具體規定則是最佳方案，符合法律的確定性和司法的可預測性。從適用后果上看，如果納入具體知識產權法律調整范圍之行為，根據依據知識產權法的規定在結果上不能認定被訴行為違法即未為知識產權提供保護的，也不應轉而從《反不正當競爭法》一般條款中尋求對行為不正當性的認定，否則必將造成知識產權法律權威和效力的“軟化”。

2.“一般條款適用不得破壞知識產權制度平衡”：《反不正當競爭法》一般條款提供保護不得過度，不得與其他知識產權專門法、反不正當競爭法立法目的相矛盾，不能打破知識產權制度在保護客體、保護期限等方面的平衡性設定。

（1）規則內容

知識產權制度的立法平衡，是通過既規定明確保護范圍，又規定合理例外情形實現的。在保護期限、保護客體、權利行為上的例外規定，使得知識產權保護有一定界限，從而達到立法成本與收益之間保持平衡。屬于這些例外范圍的行為，根據知識產權規范不應視為侵權的行為，也不應轉而從反不正當競爭法一般條款中尋求對行為不正當性的認定。這種例外限制達到的平衡，主要表現于“三個維度”：在客體維度，沒有或無法被具體界定的創造對象及不具有明顯區分性的標識被排除在保護范圍之外；在行為維度，對知識產權產品的合理使用、法定許可、實驗性及描述性使用等行為不被權利所覆蓋，從而大大降低了觀察者（使用者、交易者和改進者）的信息成本；在時間維度，法定的著作權、專利權和商標權存續期屆滿，知識產品即進入公有領域。①參見楊紅軍：《反不正當競爭法過度介入知識產品保護的問題及對策》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2018年第4期。

（2）合理性依據

《反不正當競爭法》一般條款可以在具體知識產權法規定的領域內，對具體知識產權法提供補充保護，但法律適用時不可與其他具體知識產權法的立法目的相抵觸。在具體知識產權法因為立法滯后或漏洞等因素，不能對有關權利實行全面保護時，需要借助于反不正當競爭法來提供補充保護，但這種補充保護不是“擴大”保護，不能突破原知識產權法的保護范圍，否則就不是對原知識產權法的補充保護。使反不正當競爭法成為擴張保護知識產權的“后門”，可能導致違背專門法的立法精神，變相地授予專有權或者不適當擴張專有權的保護范圍，導致侵占公有領域和妨害創新，或者削弱專門法的法律調整功能。

（二）“補充”規則

“《反不正當競爭法》一般條款對知識產權法的補充作用”：知識產權法律規定本身不周延或者競爭領域出現新的競爭行為知識產權法難以涵蓋時，可適用《反不正當競爭法》一般條款提供補充調整，但是否適用一般條款需要進行正當性判斷。

1.規則含義

（1）“一般條款主要調整未預見性市場行為”：《反不正當競爭法》一般條款可以對立法未預見的商業行為進行調整，實踐中大量《反不正當競爭法》第二條的適用，出現在具體法律規定不周延或立法時未預見到的競爭領域，無論是立法者考慮不周還是社會發展階段所限，總之在實踐中主要表現為新型競爭行為伴隨社會發展產生。受知識產權現行立法所限，需要判斷其在競爭中的正當性是否達到應當禁止的地步。

（2）在具體知識產權法律、反不正當競爭法具體規定中存在明顯不周延或存在其他漏洞時，《反不正當競爭法》一般條款可以提供補充調整。

（3）上述情形下，《反不正當競爭法》一般條款提供補充調整，但不意味著在結果上一定認定行為的正當性。可以用反不正當競爭調整僅是解決了能否適用該法加以調整的問題，但能否認定正當性，則取決于反不正當競爭法規定其他因素。

2.規則合理性

在知識產權領域，由于技術進步的巨大作用，社會變動性與法律穩定性之間的矛盾尤其突出。反不正當競爭法具有顯著的原則性和抽象性，這既增加了該法的適用難度，又留有大量的創造性適用余地。同時，正是由于反不正當競爭法這類原則性法律規范的存在，才使得知識產權法得以應付社會現實的劇烈變動和科學技術的飛速發展，并在司法實踐中不斷成長。當新的商業競爭行為出現，反不正當競爭法具體規定往往不能涵蓋并及時地加以調整，此時只能運用《反不正當競爭法》的一般條款對這些新型商業行為加以調整。反不正當競爭法在知識產權法的發展中起到了重要作用，使該法能夠及時延及新領域（如立法時尚未出現的互聯網及其他新興市場領域）和規范新行為。

在知識產權與商品標示性競爭相聯系時，反不正當競爭法與具體知識產權法雙方便承擔起共同的目標，源于共同的原則①參見韋之：《論不正當競爭法與知識產權法的關系》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1999年第6期。，前者對后者具有補充作用。反不正當競爭法與知識產權法都保護經營者用以從事市場活動的必要元素（工業要素），即商號、商標、產品設計、商譽等元素，所以，反不正當競爭法與商標法具有同源性。從商標法產生的歷史來看，商標保護來源于保護消費者免受缺陷產品困擾和保護集體商譽與行會壟斷的監管措施。②轉引自Frank I.Schechter，The Rational Basis of Trademark Protection，40 Harv.L.Rev.813，819（1926-1927）.而商標法關于商標侵權的規定有限，反不正當競爭法會對于商標法具有更明顯的補充作用。反不正當競爭法關于商業標示的保護體現在第5條，但該條同樣沒有對商業標識進行開放式的列舉，因此對許多沒被列舉的商業標識假冒、仿冒導致的混淆行為應當由《反不正當競爭法》一般條款加以解決。由于技術發展尤其是互聯網技術的發展和廣泛應用，市場混淆行為借助網絡新型載體有了新的表現形式，如將他人注冊商標、商號、企業名稱注冊為域名主體部分；網頁圖標或網頁其他主要部分設計中使用他人的商標、商號，知名商品特有或近似的名稱、包裝、裝潢；在網絡鏈接中，擅自將他人的注冊商標、字號、商品以及服務名稱作為鏈接標志等。盡管技術革新的原因使得有些網絡市場混淆行為的表現形式很快被新的形式取代，因此不宜過于具體地規定市場混淆行為，然而這類行為在網絡環境下發展很快，實踐中糾紛迅速增加，仍應依靠一般條款加以解決。

對于具有競爭屬性的行為，知識產權法難以覆蓋，反不正當法的補充作用具有新的含義。2017年新修正的《反不正當競爭法》增加了網絡不正當競爭專項規范，這些規定均來源于司法實踐對于一般條款的適用。除此而外，若干新型網絡不正當競爭行為并未被立法所明確，仍然需要一般條款的調整。

四、《反不正當競爭法》一般條款具體適用的邊界

（一）在專利技術領域中的適用

就技術領域的法律保護而言，知識產權與反不正當競爭功能上具有差別，價值取向、保護角度并不完全相同。正因為兩者的諸多不同，才有了各個法律之間存在的必要性。知識產權法側重于保護權利人合法權益、鼓勵技術創新，其最終目標是促進社會的技術進步。正因如此，“專利權為代表的創造性成果類知識產權領域有一個重要的‘公共領域’理論，即此類知識產權雖然授予了對某項成果短期的專有權，但其目標是為了增進知識的公共領域”。在專利權保護期限之外或者地域范圍之外，發明技術進入公共領域，作為公共知識被自由使用。①參見劉麗娟：《論知識產權法與反不正當競爭法的適用關系》，載《知識產權》2012年第2期。這種理論的存在，使得堅持專利保護的期限性和地域性局限具有了更深刻的意義。知識產權法與反不正當競爭法在一定程度上具有相同的理念，前者從正面對權利的存在、內容、保護等諸多方面給出積極的保護，后者從反面對知識產權提供一種消極的、被動的保護，對各種不正當的行為作進行規范，兩種制度之間必然存在一定的銜接，所以對于被知識產權單行法“漏”掉的客體，反不正當競爭法必然擔當起補充保護的重任，但這種補充保護應當是與知識產權法保護根本目標具有一致性。從技術角度，如果將使得社會上現有的已公開的未申請專利的技術方案和設計始終處于不穩定的狀態，導致其他經營者無從劃定行為邊界，無法判斷哪些已經處于公有領域的技術方案和設計可以利用，哪些不可以利用，將會阻礙技術的進步和合理的市場競爭。

但值得注意的是，最高法院“晨光外觀設計”案中卻提出了另外一個適用法律的意見，對于非專利保護期內的外觀設計給出了不同的保護思路。本人認為，在外觀設計專利案件中，最高法院的意見有一定可取性，因為外觀設計此時與商業標識具有強聯系，可以考慮適用反不正當競爭法的具體條款，但這一觀點不適用于《反不正當競爭法》一般條款的適用。也就是說，如果在《反不正當競爭法》具體條款中找不到明確規定，此時最高法院的意見就不能擴展到一般條款的適用上。具體而言，首先，在反不正當競爭法中有相關具體規定時可以延伸至反不正當競爭法，但非依靠一般條款。因為《反不正當競爭法》第5條第2項的保護實際上是商標意義上的保護，是對未注冊商標的保護，商標法與反不正當競爭法兩類法律體系的保護方向是一致的，保護功能是互補的，目的是使商業標識的保護體系更周延，非但不是為了限制商業標識過多過長的保護和防止商標資源的壟斷，反而是一種范圍延展性的互補保護，因而兩者之間不是相互對立的。其次，正如法院在判決中提到的這種情況僅限于“外觀設計”保護，而不應擴大到其他發明專利，可能產生以反不正當競爭法延長技術壟斷權的后果，且《反不正當競爭法》具體規定中對發明技術的保護是以“商業秘密”的保護為選擇的，對公開的技術發明沒有規定，這種情況下則應選擇尊重專利法表達的立法者的意圖，法官不能憑借反不正當競爭法一般條款禁止對已過有效期的技術發明的模仿。專利法明確規定發明專利的保護期限長于外觀設計為20年，20年之后，該技術應進入公有領域，且《反不正當競爭法》第2章對已公開的技術發明沒有規定，此時應尊重專利法表達的立法者的意圖，法官不能再借助《反不正當競爭法》一般條款禁止對已過有效期的技術發明的模仿，否則會造成對專利法立法目的的破壞。

（二）在著作權保護問題中的適用

以同人作品為例，要看到此作品對于豐富文化市場的積極作用。一般條款適用的邊界，應當是是否足以造成商業競爭上的“混淆”或誤導，僅客觀上具有“攀附”尚不足以構成不正當競爭。

“同人作品”一般是指使用既有作品中相同或近似的角色創作新的作品，若“同人作品”創作僅為滿足個人創作愿望或原作讀者的需求，新作具備新的信息、新的審美和新的洞見，能與原作形成良性互動，亦可作為思想的傳播而豐富文化市場。如果作品構成元素因不符合著作權保護條件，本身尚不構成著作權保護客體。任何作品除了是權利人的私人財產外，其同時也具有公共屬性。如果他人對該作品中相關元素的使用有利于消費者利益，又不會給權利人造成損害或者損害過于輕微，也不至于損害到競爭秩序，那么就應當允許該種使用行為，充分發揮該作品的公共屬性功能，促進市場競爭自由。競爭利益的邊界應當顧及到公共利益、消費者利益和競爭自由。認定是否構成不正當競爭要考量鼓勵創作、繁榮文化與保護既有利益之間的平衡，此時要充分考量社會公眾利益，不能過度限制公共資源的利用，抑制競爭自由。

鑒于此，本文認為，“五美案件”案件中，涉案電視劇人物角色在涉案文章中僅僅起到劃分職場人群類型、容易讓消費者感同身受地理解、容易使信息更簡便高效地傳遞的作用，這正是利用了涉案電視劇的公共文化功能。該種使用行為不會給正午陽光公司造成損害，其也不應當從該種使用行為中獲得市場利益。“此間的少年”案件中，法院的判決實際上是拓展了著作權的保護范圍。法院認為，楊某作為讀者“出于好玩的心理”使用原告大量作品元素創作《此間的少年》供網友免費閱讀，在利用讀者對原告作品中武俠人物的喜愛提升自身作品的關注度后，以營利為目的多次出版且發行量巨大，其行為已超出了必要的限度，屬于以不正當的手段攫取原告可以合理預期獲得的商業利益，在損害原告利益的前提下追求自身利益的最大化，對此楊某用意并非善意。本文認為在競爭市場內，是否應當用競爭法去禁止，還應當分析被告的行為是否在利益攫取上具有不正當性，不能僅以取得利益便認定不正當競爭。當然，如果被告構成“混淆”則另當別論，但本條恰恰是沒有構成“混淆”，也就不存在判決書中所講的“攫取原告可以合理預期獲得的商業利益”，判決書所述“原告可以合理預期獲得的商業利益”指的仍然是著作權對完整權、改編權的侵害，而這在判決中已經加以否定。

結 語

對于《反不正當競爭法》一般條款適用范圍的研究，既要立足于反不正當競爭法本身，也要立足于與反不正當競爭法有密切關聯的知識產權專門法。從法律之間以及法律規定之間的關系入手，在適用一般條款時，尊重本法立法目的，也要尊重其他法律的明確規定，不產生與其他法律相沖突的后果，同時又要找到自身的適用領域。

《反不正當競爭法》一般條款適用范圍首先是應當以限制為主，不能超越邊界：當知識產權專門法或反不正當競爭法有明確規定時，應當首先適用該規定，不能架空具體規定；當依照知識產權法規定不能對權利給以保護或明確放棄保護時，不得轉而尋求反不正當競爭法的變相保護。換言之，反不正當競爭法一般條款的適用不能介入于知識產權法明確保護的領域，更不能侵入知識產權法明確放棄保護的部分，否則會犧牲掉知識產權法立法平衡；知識產權法律規定本身不周延或者因立法滯后性沒有規定時，可適用反不正當競爭法一般條款提供補充調整，但是否適用一般條款需要進行正當性判斷。