招標合同簽訂履行中法律風險及其防控對策的幾點思考

喬 治

中國葛洲壩集團水泥有限公司，湖北 武漢 430073

招標項目合同的簽訂方式主要是建立在合同項目的基礎上，然后根據招標、投標方式確定，所以招標項目合同不同于其他項目合同，除要遵循《合同法》中的相關規定外，還需遵循《招標投標法》中的相關規定。在招標合同簽訂履行過程中存在各種各樣的法律風險，我們常見的法律風險有5種，分別為不按照投標承諾履約、不按期簽訂合同、變更招標投標實質性內容、轉包和分包、中標人主體資質變化等等，這些法律風險都會在一定程度上損害招標人的利益，所以維護招標人、投標人員的基本利益，就必須要采取有效的防控對策加以防范。

一、招標合同簽訂履行中常見的法律風險

(一)中標人主體資質變化

在現實生活中，經常遇到中標人在獲取招標項目后，未經過招標人的同意，直接將工程項目全部轉包給第三方，也有把整個工程項目進行分包，以分包的方式分別轉包給第三方，這種做法嚴重違背了招標、投標的性質，且這種主體資質的變化嚴重危害到投標人的利益，主體資質變化行為存在較大的危害性，若不加以有效的制止，將會給工程項目安全、質量帶來一定的隱患，并降低經濟效益[1]。

(二)轉包和分包

在大部分的招標項目合同中，都沒有明確規定分包情況，且中標人也沒有經過招標人的同意，私自把招標項目分包給第三方，甚至還會對超越招標文件進行分包，轉包和分包的第三方也沒有對其進行實地的考查和評估，出現資質不符合招標文件的第三方，同樣也出現把項目的關鍵性和主體的分項目轉包、分包給第三方，導致招標人的合法權益受到侵害。違法轉包的行為包括：將全部工程轉包、將全部工程肢解后轉包、將承包單位負責的采購材料和設備進行轉包等等；違法分包的行為包括將工程分包給個人和沒有資質的單位、將工程主體結構的施工進行分包、將專業分包單位的工程進行再分包等。

(三)變更招標投標實質性內容

在招標合同簽訂履行過程中，經常出現變更合同實質性內容，由于缺乏合法理由，所以導致變更招標投標實質性內容比較常見，通過變更實質性內容的方式實現虛假招標和規避招標，這些行為都是屬于違法行為，若不加以重視，很容易導致招標人員采取各種手段從中謀取利益，一旦中標后就擅自變更合同內容，從而獲取相應的利益[2]。

(四)不按期簽訂合同

一些中標后的企業，經過各方面的計算和考核發現招標項目無法獲取相應的利益，就不按期進行簽訂合同，最終導致中標結果無效，導致整個招標項目無法如期開展。無論中標人采取何種方法，不在投標有效期內簽訂合同都是屬于違約行為，并損害到招標人的利益。

(五)不按照投標承諾履約

招標項目合同對工期、質量都有著明確的規定，但是中標單位卻以各種理由降低施工質量標準、拖延工期，然后向投標方索要相應的補償，從而彌補“低價中標”的損失。我們常見不按照投標承諾履約行為包括索賠、降低材料質量、增加措施、延長工期，實現增加工程造價的目的，提高整個項目的經濟效益[3]。

二、招標合同簽訂履行中法律風險防控對策

(一)加強對中標人主體資質、資格的核實

在開標和評標兩個階段的工作完成后，一定要加強對中標候選人主體資質、資格的核實。核實內容主要包括中標人的財務狀況和日常經營狀況，重點確認中標候選人的資質是否存在變化，且還需要確認是否具有承擔項目的資格。尤其是一些特殊的項目和行業，對中標人的資質、資格審核特別重要，且投標人還需要具備專業的資格，這樣才能保證核實結果的真實性和客觀性，確保中標人能夠滿足該項目的所有要求。對中標候選人進行系統和全面的核實后確定中標人，最后以中標通知書的形式進行最終確認。

(二)禁止轉包和限制分包

根據《招標投標法》相關規定，中標人不得以任何理由不履行合同中義務，且還不能轉讓中標項目，更不能對中標項目進行分解轉包。另外在《合同法》中規定的不得將合同權利全部或部分轉讓給第三人的除外情形有：根據合同性質不得轉讓；按照當事人約定不得轉讓；依照法律規定不得轉讓。在《建筑法》中也針對轉包進行明確的規定，禁止出現承包單位把整個工程項目或者是某個工程項目以轉包的名義進行轉移。

在《建筑法》和《招標投標法》中對分包都有明確規定，招標人有權將中標項目的非關鍵性和非主體工程分包給第三方，但是必須要按照合同約定的內容或者是經過招標人的同意，除此之外的項目均不可以進行二次分包。

(三)嚴格按照要求繳納履約保證金

如果中標人不能按照招標合同內容履行，那么一定會給招標人帶來一定的經濟損失。所以在招標合同簽訂過程中，一定要增加中標人不同情形下的違約行為，并針對每一個違約行為增加違約責任，目的是全面保障招標人的合法經濟效益不會受到侵害，更是對中標人違約的情況下，對招標人進行適當的經濟補償。另外還需要增加履約保證金，通過保證金的方式來約束中標人的行為，可根據實際情況適當提高中標人履約擔保額度。

在《招標投標法》中，針對履約保證金有著明確的規定，并詳細規定履約保證金不能超過合同金額的10%。從法律的角度明確履行保證金的地位，是針對中標人違約行為彌補招標人經濟損失的有效措施。那么在簽訂招標合同時，中標人必須要在合同中明確提出履約保證金，包括具體的金額、保證期限和提交方式等等。履約保證金主要起督促作用，所以金額不能過高，否則中標人會放棄中標機會，保證金金額適當即可。另外還需要明確規定履約保證金的提出方式和具體時間，且履約保證金只在規定的期限內有效。如果存在中標人拒絕繳納履約保證金，則中標人必須要承擔相應的賠償。而招標人有權利進行重新招標或者是選擇其他中標候選人。

(四)依法變更合同

在《合同法》中明確規定，合同內容可以進行變更，但是必須經合同各方協商一致。由于招投標比較特殊，所以在簽訂招標合同時，更應該規范和嚴格。因為變更合同內容會導致中標人在履行合同過程情勢發生變化，還會影響到合同雙方當事人的利益，從而失去招投標的公平、公正特征。另外存在一些變相虛假招標和規避招標的行為，應當嚴令禁止，特別是一些通過變更合同的方式實現變更招標的目的。

在招標合同簽訂履行中，無論是招標人，還是中標人都應該誠信履約、依法簽約，最大化防控不規范的合同變更。例如合同內容出現缺陷，對其進行變更屬于正常行為，在這種情況下就需要高質量招標組織人員，促使招標文件質量得以有效的提高。另外投標人需要對招標文件進行全面的研究，了解招標文件的全面內容，這樣在簽訂招標合同時，可以最大化減少合同變更風險。

(五)招標、中標人按照合同約定全面履行

在招標項目合同履行過程中，招標人和中標人應當堅決杜絕一切違約行為，一旦出現違約行為，就嚴格按照相關《合同法》規定的內容向違約方追究違約責任，且中標人有權根據相關規定沒收中標人繳納的履約保證金。根據《合同法》規定，中標人違約行為包括不履行、不完全履行和延遲履行，那么中標人就應該承擔繳納履約保證金不退還、賠償損失等責任，嚴重情況下還會喪失投標的資格，因此招標人員可以明確限制具有不履約行為的投標人禁止投標。

三、結語

綜上所述，在招標合同簽訂履行過程中，存在不按照投標承諾履約、不按期簽訂合同、變更招標投標實質性內容、轉包和分包、中標人主體資質變化等法律風險，同時也會給投標人帶來一定的經濟損失，所以招標人應當加強合同的全過程管理，重視招標合同的內容和履行，并采取有效的措施加以控制和防范法律風險。