利用微交易平臺實施詐騙行為的法律分析

朱思思

杭州市西湖區人民檢察院，浙江 杭州 310000

一、基本案情

被告人某某以人民幣40余萬元的價格通過他人開發制作了不具備合法交易主體資格的微交易平臺，平臺設置“銅幣”、“銀幣”、“燃料芳烴”三種產品的交易指數，并通過公司及發展的會員單位上線運營。平臺抽取客戶交易額的0.75%作為獲利，客戶虧損歸會員公司所有，客戶盈利由會員公司自行支付，各公司總監、主管及業務員分別按照相應比例，從被害人的虧損中進行提成。

公司業務員以虛構的女性身份，利用多個微信號或QQ、陌陌等社交軟件引誘被害人添加為好友，在聊天過程中，虛構自己投資微交易獲利、有資深分析師指導等事實，誘騙被害人到平臺注冊入金，被害人向平臺賬戶充值后，錢款便進入由被告人保管和控制的個人農行賬戶內，客戶提現必須經過平臺管理員同意。之后，業務員將客戶拉進由總監、主管、副主管、業務員組成的微信群，微信群內的總監、主管假冒分析師或分析師助理的身份，故意發布與自己實際預測的相反行情或隨意預測的行情，副主管、業務員在微信群內冒充資深客戶發布虛假跟單或賺錢截屏的信息，誘騙客戶根據以上行情進行頻繁交易以獲取高額手續費或致使客戶虧損。期間，平臺軟件還曾設置調整倍率的功能，可以通過操控產品指數漲跌，致使客戶虧損。客戶虧損后，總監、主管或業務員予以假言應對及安撫，并誘騙客戶繼續入金交易。部分被害人申請大額出金時，管理員在后臺點擊拒絕予以拖延，總監、主管或業務員以系統升級等理由回復客戶，并在拖延期間繼續誘騙被害人進行交易操作。

二、爭議觀點

本案在辦理過程中，針對案件定性問題出現了三種不同觀點。第一種觀點認為，本案被告人行為構成賭博罪，客戶系自愿注冊成為會員及交易平臺產品，對平臺收取手續費、交易行為有風險并非絕對盈利均事先明知，故沒有陷入錯誤認識，不構成詐騙罪，客戶在平臺上的交易操作可能盈利也可能虧損，結果具有不確定性，被告人并不能控制輸贏，故構成賭博罪；第二種觀點認為，本案被告人主觀上具有非法占有客戶錢款的目的，客觀上具有隱瞞真相、虛構事實的行為，從招攬客戶開始到引導客戶交易操作，均有公司員工冒充不同身份人員，在微信群中故意引導，致使被害人基于錯誤認識而實施交易操作，最終導致虧損，故構成詐騙罪。

三、定性分析

我們同意第二種觀點，本案被告人行為構成詐騙罪。第一種觀點認為構成賭博罪，本案中，由于行為人系通過平臺指數漲跌為載體實施詐騙手段，故與賭博行為存在相似之處，但實質上賭博行為與詐騙行為存在本質區別。

(一)手段上，一般賭場并不干預引導賭客投注，而本案被告人有組織、有計劃地喊單，并營造跟單會盈利的假象，欺騙被害人按照被告人的指導買漲買跌，目的是造成被害人虧損。

(二)牟利上，由于50%概率，開設賭場主要通過抽頭來獲利，而非和賭客對賭，本案被告人則主要通過事先預測大盤走勢，故意反向喊單造成被害人虧損來獲利。

(三)知悉對方底牌上，賭博一方并不知道對方底牌，否則就是詐賭，構成詐騙，本案被告人可以看到后臺，知道被害人買漲還是買跌，雖然不能直接控制大盤，但一方面，被告人會引導剩余的被害人，使買漲買跌的被害人資金比例達到1：1，因為輸100%贏賺80%，從而保障平臺永遠都能獲利20%。另一方面，對不聽喊單指導的被害人采取勸說、反殺、拒絕出金的手段進行干預，讓賺錢被害人也最終虧損。

綜上三點可知，本案被告人實施的并非系賭博行為。行為人搭建虛假平臺，雖然引入外界大盤走勢數據用以包裝其所謂投資理財平臺的外表，但是其內在實質是利用被害人對投資行情和平臺實質的未知，利用微信聊天和微信群，虛構行情刻意引導被害人按照行為人要求去投資，造成被害人虧損，最終非法占有被害人財產，符合詐騙罪的構成要件：

1.本案各被告人均有非法占有客戶資金的主觀故意。平臺運營的盈利來源就是客戶虧損，業務員提成基于所發展客戶的虧損額，即客戶虧損則平臺盈利，客戶盈利則平臺虧損，業績是和客戶虧損金額掛鉤，平臺運行的最終目的就是為了讓客戶虧損。其所采用的手段，是為了讓客戶誤以為是自己投資不利導致虧損，并非受騙導致財產損失。

2.本案各被告人采取了虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，各被告人分工負責、共同配合完成本案的詐騙犯罪。(1)平臺指數只是參照大盤的走勢，而非依托于正常平臺，開發該平臺軟件目的并非提供中介服務，而是公司與客戶之間封閉交易，形成實質上的對賭關系，且讓被害人將錢投進后，將錢置于公司的實際控制之下。(2)為了實現上述目的，本案多個環節設置了騙局，由總監、主管、副主管、業務員在不同的環節扮演不同角色，共同完成犯罪行為，最終實現了詐騙的目的。一是虛構年輕漂亮的女性身份，采用與被害人聊生活、聊感情、聊賺錢、聊虛構做指數盈利等方法取得被害客戶的信任，以投資的名義誘騙客戶投錢。二是虛構預測行情準有理財老師，在被害人注冊投資后，被害人會被拉入群或介紹理財老師，群內由總監扮演成理財老師，主管或業務員以其他微信名充當托的角色，配合總監的喊單謊稱已跟單、已盈利等，誘導被害人不斷交易。三是虛構行情，誘騙被害人頻繁買漲買跌賺取高額手續費，或以小利引誘被害人增加投資資金，且總監隨意喊單，不計后果讓被害人頻繁交易，賺取被害人的高額手續費或虧損資金。四是設置限制出金功能，對部分盈利的客戶申請提現時予以拒絕，在被害人詢問理由時，以系統修復等理由拒絕或拖延客戶出金，且在該段時向被害人謊稱有好行情，誘使被害人繼續交易。

3.本案各被告人行為客觀上造成客戶的虧損，被害人虧損的結果與各被告人實施的上述行為有直接的因果關系。

此外，在此類案件中，由于行為人系利用計算機網絡實施的針對不特定對象的詐騙犯罪，涉案被害人人數眾多，且分散于全國各地，身份核實和取證工作需要花費大量精力，甚至無法逐一收集被害人陳述。2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條的規定，針對這一實務難題為司法實踐提供了收集和審查判斷證據的方向，凸顯了電子數據這一新型證據種類在偵辦此類案件中的重要地位。本案中通過電子勘驗與檢查，所提取的涉案平臺后臺數據，涉案人員的手機、電腦的電子信息，對案件各被告人的主觀明知、地位作用、具體作案模式、犯罪金額認定提供了有力的證據支撐，特別是對無法制作被害人筆錄的部分事實，通過電子數據的梳理結合被告人供述、相關證人證言的印證，最終得以認定。

在案件的具體處理，特別是打擊層面與范圍上，針對各涉案人員按照層級、分工、作用的不同進行了區分。一方面，對于公司股東、實際控制人、高管等主犯，以及在公司任職時間長，涉案金額大，或者認罪態度較差，不愿意積極退贓的被告人以詐騙罪定罪處罰，依法追究刑事責任。另一方面，對于入職時間不長、涉案金額較小的業務員，考慮到其初入社會，社會經驗有限，判斷能力有所欠缺，且在犯罪活動中僅起到次要、輔助作用。根據寬嚴相濟的刑事政策，分別作不起訴或撤案處理，并進行相應的法制教育。由此真正做到通過辦理案件懲治了一批人，教育了一批人，既精準有效地打擊了違法犯罪行為，又充分體現了司法的人文關懷，取得了良好的法律效果和社會效果。