“三權分置”下土地經營權的物權創設

黎 敏

重慶大學，重慶 400044

改革開放以來，我國農村土地實行“兩權分離”制度，效果良好。但隨著城市化進程加快，農民大規模離開農村，土地無法被充分利用，農業經營嚴重受挫。中央為此提出了農村土地“三權分置”改革，放活土地經營權。

綜觀我國現有的法律制度，與“三權分置”相配套的法規尚未形成，所以在具體落實上還有很大問題。厘定土地經營權的權利屬性，明確土地經營權的權利內容與流轉方式，使土地的實際耕種者手中持有的權利成為一種物權，才能有效防范經營權運行的風險，完善農地制度改革的基本策略。

一、土地經營權物權創設的必要性

對“三權分置”下的土地經營權進行物權創設解決了三大現實需求：首先，城市化進程的加快讓許多進城農民工想要流出在農村的土地，以求深度融入城市的生活。面對這樣的困境，“三權分置”放活土地經營權正契合了城鄉二元格局被打破的現狀；其從，為實現農地規模經營，經濟學學者也在20世紀就提出了“三權分置”的理念。“三權分置”符合經濟學上利益最大化的追求，放活土地經營權，實現農地規模經營，最終使農村經濟得到發展；最后，將土地承包權與經營權分離，則回避了法律關于土地流轉的禁止性規定，不僅可以實現內部出租與抵押，還為集體組織外的經營者提供了途徑，滿足現實之需。

二、土地經營權的性質界定

土地承包經營權在現行法中被置于用益物權一章，與承包權分離后的經營權，在權利內容等有所差異后其權利性質是仍為用益物權還是應被重新界定，學界對此意見不一。

(一)用益物權說

用益物權說認為土地經營權是從土地承包經營權抽離出來的權利，所以并不改變它用益物權的性質，故有學者認為土地經營權是在土地承包經營權之下的用益物權。也有學者提出土地經營權應是與現行土地承包經營權同一層次的另一用益物權，其涵蓋的權利內容已超出現行法規定的土地承包經營權。

(二)債權說

持債權說的學者認為將土地經營權定性為用益物權違反了物權法定原則，其次，土地經營權的權利內容是基于承包者與經營者訂立的合同確定，經營者需要請求承包者交付土地占有，故應將其定性為債權。

(三)其他學說

有學者提出將土地經營權設立為包括繼受土地經營權與現行的土地承包經營權的一種用益物權。根據物權法定理論，既有的承包經營權在權利名稱及內容方面均屬于傳統理論與中國土地制度相結合的產物，所以經營權的創設不存在與物權法的原則矛盾，而是在法學與經濟發展相結合的道路上的物權體系的新拓展。

筆者認為，雖然土地經營權的設立與權利內容取決于訂立的土地流轉合同，但不能否認土地經營權屬于用益物權的本質；債權相較于物權，只是一種請求權，不具有對抗第三人的效力，而物權卻具有相對強化的支配力和排他性；雖然在權利流轉方面債權的自由度相對較高，但物權可以通過物權法定原則來加強對新設經營權的強制性規范。所以在以較小的成本取得更為穩定的土地制度的考慮下，將經營權界定為不動產用益物權，通過法律調整來實現這一土地制度的改革，不失為一種法治建設與經濟發展的有效配合。

三、土地經營權的物權創設

將“三權分置”下的土地經營權定性為不動產用益物權后，從權利的設立、主體以及內容上，都與現行《物權法》規定的土地承包經營權有不同程度的差異，有必要對其進行梳理與明晰。

(一)土地經營權的設立方式

若將土地經營權設定為包含現行土地承包經營權與繼受土地經營權的用益物權，其設立方式都是依靠合同的訂立，一個是承包合同，另一個為流轉合同。

1.通過土地經營權的承包合同設立

現行土地承包經營權由農民與承包方訂立承包經營合同設立，合同成立即生效，承包方隨即取得土地承包經營權。農地在完成發包后，承包人獲得農地的承包權與經營權，承包人受限于本集體經濟組織成員，限制流轉，不得出租與抵押。

2.通過土地經營權的流轉合同繼受

受讓人與承包人就合同條款達成合意，土地經營權自合同生效之日起有效設立，合同的效力為依法取得土地經營權的依據，無需采取任何公示。流轉合同在當事人之間不僅產生債的關系，同時也產生物權關系。合同一旦生效，即使承保方沒有實際交付土地，土地經營權也自動設立，不受其影響。與承包合同設立的經營權不同的是，流轉合同經營權主體沒有范圍限制。

(二)土地經營權的具體內涵

出于穩定承包權、保障農民權益的考慮，承包權的基本權能為占有、使用和收益。但經營權應該獲得的基本權能還應包括針對經營權本身的適度處分。

1.占有權

占有是物權最基礎的權能。在土地經營流轉合同生效后，土地經營權人有權依法占有流轉土地。雖然是否交付不影響流轉方取得土地經營權，但事實上，土地經營權人必須以占有土地為前提才能展開農業經營。如果承包人在合同生效后，沒有將土地交付給經營人，經營人有權請求承包人交付土地并占有。

2.使用權

土地經營權人有權利用土地從事農業生產或在流轉的土地建設必要的附屬設施，但建設的附屬設施必須是為農業生產服務。具體使用土地的內容應根據雙方合同確定，法定限制是土地經營權人不得改變土地的農用地性質以及利用該土地從事其他非農活動。同時，經營權人負有依法保護土地的義務，需合理利用土地，不得對土地造成不可恢復的損害。

3.收益權

收益是土地經營權設立的核心，指土地經營人從土地中取得的農產品等獲得的收益。經營權主體可以通過處分其經營權的方式來實現其收益權能，但是不能因此損害到承包權人的根本利益。如果雙方就土地經營所得收益有分配的約定，土地經營人應當根據約定將所得收益分配給承包方。

4.適度處分權

現行法律對農用地是禁止出租、抵押等流轉方式的，所以經營權分離出來，其流轉方式也需要針對實際情況進行調整。法律應該允許土地經營權有限抵押的流轉方式，除開放經營權的有限抵押外，還應適度放寬經營權的入股限制，允許經營權的信托經營，強化土地經營權的生產功能及財產屬性，克服農業經營的融資困難。

(三)土地經營權的終止

土地經營權依合同而設定，自然也會因合同約定而終止。當雙方約定的流轉的期限屆滿，若雙方未續約，期限屆滿時，該經營人對土地的經營權自然終止。若合同還約定了其他權利終止的情形，情形發生時權利亦會終止。

此外，依據《物權法》對土地承包經營權的規定，推演到土地經營權，除非出現法律規定及雙方合同約定的情形時，在流轉期間內承包人不得收回流轉地的土地經營權，如果確有特殊情況，需要適當調整流轉地的，必須符合法定的條件與程序。

四、結語

“三權分置”是一項重大的土地改革，相較政策的前行，現行的土地承包經營權規定明顯滯后。在放活土地經營權存在特定的社會需要，但現有制度又不能滿足的情形下，需要在物權法中對土地經營權進行重新設定。作為獨立的不動產用益物權類型，破除既有承包經營權的主體限制，允許分立的承包權主體自由流轉經營權給集體組織外的其他主體，同時適度放開經營權的處分權，才能更好地發展的新型農業經營，逐步實現農村土地適度規模經營以及農業現代化。