期貨從業人員“代客理財”的法律責任探討

岑飛

關鍵詞：“代客理財”

職務代理

表見代理

背信運用受托財產罪

2013年某期貨公司營業部從業人員孟某及陳某違規“代客理財”，造成客戶巨大經濟損失，客戶報案后一審法院認定該期貨公司營業部構成背信運用受托財產罪，遼寧省高級人民法院二審維持原判，該判決生效執行。這也是目前證券期貨經營機構首次被判處背信運用受托財產罪，此判決生效后一時間震驚了證券、期貨經營機構，“代客理財”法律責任的認定問題開始進入了學者和司法從業人員的視野。

“代客理財”其實是業內通俗的叫法，監管機構出臺的法律法規及自律規則里并沒有出現過這一稱謂，按照通俗的理解，“代客理財”即客戶將資金委托某經營機構，由該經營機構按照客戶的委托投資運作該筆資金。結合期貨公司的業務實際情況，期貨公司有兩項主營業務涉及此問題。第一，期貨經紀業務，即客戶與期貨公司簽署經紀合同，由期貨公司完全按照客戶的指令在期貨交易所進行交易，在此情況下，期貨公司不得接受客戶的全權委托，代替客戶下達投資指令。現行業內所謂的“代客理財”大多指的是期貨從業人員代替客戶操作期貨賬戶的違規行為。下文筆者所表述的“代客理財”也特指該類型的違規行為。第二，期貨公司資產管理業務，部分期貨公司通過協會備案的方式獲得了資產管理業務的資格。期貨公司的資產管理業務在本質上屬于私募基金，期貨公司與客戶簽署《資產管理合同》，期貨公司在此情況下擁有了投資的決策權，但是也受到合同約定和有關法律法規的限制。本文將主要針對期貨經紀業務中“代客理財”的法律責任認定進行論述。

一、民事責任的認定

期貨從業人員“代客理財”案發的原因大體相同，期貨從業人員操作客戶期貨賬戶造成經濟損失，案發后客戶要求期貨公司和從業人員承擔賠償責任。按照我國現行的民事制度，對于“代客理財”民事責任歸屬的探討必然涉及到我國民法有關“職務行為”“職務代理”“表見代理”等制度的規定。

1.民法上“職務代理”的理解

《中華人民共和國民法通則》（下文中簡稱《民法通則》）第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”這被法學界及司法機關認為是有關“職務行為”法律責任歸屬的實定法依據，司法實踐中針對期貨從業人員代客理財的行為，司法機關首先便會判斷該行為的性質是否屬于“職務行為”，進而判斷期貨公司是否需要對客戶的損失承擔賠償責任，但是司法機關適用《民法通則》第43條時卻遭遇了以下困境：“職務行為”的規定和民法上“代理行為”之間的關系該如何界定，對最終責任歸屬的判斷能不能適用代理制度中的“表見代理”，對于以上問題理論界一直沒有給出答案，司法機關的判例也莫衷一是。如在《楊偉芳與弘業期貨股份有限公司期貨經紀合同糾紛、買賣合同糾紛二審民事判決書》[（2016）蘇民終22號]里，二審法院對于是否構成“職務行為”以及“表見代理”分別進行了分析，而在《李利華、德盛期貨有限公司期貨經紀合同糾紛二審民事判決書》[（2017）湘民終726號]里，二審法院完全沒有提及“表見代理”的問題，直接依據是否構成“職務行為”作出了判決。

《中華人民共和國民法總則》（下文中簡稱《民法總則》）的出臺一定程度上解決了上述問題，

《民法總則》在第7章“代理”中明確了“職務代理”的規定，在第3章“法人”第61條中刪除了“其他工作人員”的表述，僅規定為“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受?！卑凑铡睹穹倓t》的規定，法人的法定代表人實際上屬于法人法定的意思表示機構，其以法人名義從事的民事活動，最終由法人來承擔法律責任，但對于法人普通員工或其他高級管理人員以法人名義實施的法律行為，最終法律后果的歸屬按照代理有關制度的規定判斷。

通過以上分析可知，除法定代表人之外公司其他工作人員行為性質的判斷適用代理有關制度，但是相較于公司龐大的職員數量而言，“職務代理”的界定變得尤其重要，適用范圍的不當擴大不利于法律關系的穩定以及被代理人合法權益的保障，因此我們有必要對“職務代理”的基本構成要件進行剖析。

（1）在“職權范圍”的認定上，代理人只有在其“職權范圍”內從事代理行為所產生的法律后果才對公司發生效力，而“職權范圍”必須要結合行為人在公司的職務來判斷。具體到期貨經紀業務中，期貨公司市場開發人員所承擔的職責主要是介紹客戶前往本公司開戶以及開戶后的投資者教育工作，“代客理財”明顯超出了市場開發人員的職權范圍，也不符合期貨公司的經營范圍。

《民法總則》第170條里面也有這樣的規定：“法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人?！币灿胁糠职咐性嬷鲝埰谪浌緝炔筷P于禁止員工接受客戶全權委托“代客理財”的限制不得對抗善意相對人，進而要求期貨公司承擔賠償責任，筆者認為此處的內部限制指的是個別期貨公司對于員工執業行為有別于其他期貨公司的特殊要求，這些要求是不得對抗善意相對人的，而期貨從業人員禁止接受客戶全權委托“代客理財”是監管機構對于期貨公司的統一監管要求，故不適用此條的規定。

（2）在“代理權”授予形式上，一般的“委托代理”，被代理人須向代理人明確出具授權委托書，載明授權的權限、被授權人、時間等內容，而“職務代理”具有一定的特殊性，授權委托書非必要的形式要件，代理人取得代理權限的依據是其因在公司擔任的職務而享有的職權。

（3）“職務代理”的利益歸屬于被代理公司?！奥殑沾怼碑a生的法律后果由被代理的公司承擔，這也就意味著“職務代理”產生的利益同樣歸屬于公司。在期貨從業人員“代客理財”的案例中，期貨公司會按照規定對客戶的交易賬戶收取一定的交易手續費，故也有部分原告以此主張期貨從業人員“代客理財”的行為屬于職務行為。筆者認為，期貨從業人員“代客理財”往往伴隨著期貨從業人員與客戶私下約定利益分成，在交易過程中雖然也會給期貨公司帶來一定的手續費收入，但是從業人員主要是為自己謀取非法利益。

結合上述分析，期貨從業人員“代客理財”不符合有關“職務代理”職權范圍、利益歸屬的要求，故不屬于民法上“職務代理”的范疇，在性質上屬于“無權代理”，除被認定為“表見代理”外，所產生的的法律后果均由行為人自行承擔。

2.“表見代理”的認定

《民法總則》第172條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效?！睂W理上將其稱之為“表見代理”，期貨從業人員“代客理財”不符合“職務代理”的要求并不排斥本條文的適用。“表見代理”適用的前提是相對人符合善意的要求，具體到案例中可以從以下幾個方面來考量：

（1）客戶與期貨公司簽署的《期貨經紀合同》中是否明確約定：“期貨公司及其工作人員不得依據本合同接受客戶的全權委托，客戶也不得要求期貨公司及其工作人員以全權委托的方式進行期貨交易?？蛻暨x擇的代理人（包括開戶代理人、指令下達人、資金調撥人、結算單確認人）不得為期貨公司的工作人員?！?/p>

（2）客戶在開戶過程及后續期貨公司對該客戶進行適當性回訪過程中，是否明確向客戶提示：本公司工作人員不得代客理財、替客戶操作交易賬戶等有關內容，在《顧楚浩與南華期貨股份有限公司桐鄉營業部、南華期貨股份有限公司期貨經紀合同糾紛一審民事判決書》[（2017）浙04民初238號]中，南華期貨通過電話多次回訪客戶，向其告知“期貨公司是禁止工作人員替客戶進行交易，也不提供代客理財業務的?！笨蛻裘鞔_表明其已知曉。一審法院最終認定該客戶非善意相對人，不適用“表見代理”的有關規定。

（3）客戶的個人期貨交易經驗及有關知識儲備?？蛻羰欠袷苓^有關金融知識的系統訓練或學習、期貨交易經歷等，這也是司法機關判斷客戶是否為“善意相對人”的重要依據?！督K永元鋼材貿易有限公司、弘業期貨股份有限公司期貨經紀合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》[（2017）最高法民申2763號]中法院的裁判依據其中之一便是：江蘇永元鋼材貿易有限公司具有一定的期貨交易經驗，熟悉期貨交易的一般規則。最終認定卜某的行為為個人行為，弘業期貨不承擔有關法律責任。

依據民法“表見代理”的有關規定，如行為人的行為被司法機關認定符合“表見代理”的要求，則先由期貨從業人員所屬的期貨公司對客戶的損失承擔賠償責任，期貨公司承擔賠償責任后可向從業人員追償有關損失。如該員工的行為最終被認定為不符合“職務代理”和“表見代理”構成要件，該員工的行為屬于個人行為，則“代客理財”造成客戶的損失由該員工個人承擔，客戶知道或者應當知道該員工無權代理的，客戶和該員工按照各自的過錯承擔責任。

二、刑事法律的規制

期貨從業人員“代客理財”情節嚴重的話可能涉及犯罪，具體罪名須結合案情作出判斷，在上文提及的孟某及陳某“代客理財”案件中，法院最終認定所屬營業部構成《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第185條之一的背信運用受托財產罪，但目前司法實踐中有關該罪名的判例極少，理論界對于該罪名的理論研究也處于滯后地位，因此有必要對該罪名的構成要件進行剖析，以有助于司法人員的理解和合理適用。

（1）犯罪主體，本罪是單位犯罪，即自然人是不能單獨構成本罪的，單位犯罪中的單位包括各股份有限公司、有限責任公司、合伙企業、機關團體等，具體到本罪名中，商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構都可以構成本罪。按照法學界的通說，單位分支機構也可以單獨構成單位犯罪，這也就意味著上述金融機構的分公司、營業部具有犯罪的主體資格。

（2）犯罪的主觀方面，本罪是故意犯罪，過失不構成本罪。因本罪是單位犯罪，這就要求在主觀方面犯罪主體實施犯罪行為必須是基于單位的意志，通常是由單位決策機構依照程序作出決議或者由法定代表人決定。就期貨公司總部而言，若由公司董事會、股東會作出決議或者法定代表人決定實施有關行為，這對于認定“單位意志”幾乎毫無爭議，但這種情形發生的可能性極低，在實踐中也未曾發生過，實踐中較多發生的是期貨公司的各營業部從業人員與客戶達成“代客理財”的協議，我們認為，對于營業部普通員工與客戶之間的“代客理財”協議一般來說無法代表公司的整體意志，也就不會構成本罪，但對于營業部負責人因其特殊的法律地位有可能被認定為代表分支機構的整體意志，進而構成本罪。在本文初始提及的某期貨公司營業部被判處背信運用受托財產罪的案例中，法院認定構成單位犯罪的重要依據便是：在該案件中，從業人員陳某對于“代客理財”這一事項請示了該營業部負責人孟某，孟某同意了該事項。單位犯罪同時也要求具有為單位謀取利益的目的。在上文所述的案件中，法院依據期貨公司在案件中收取了交易手續費進而認定具有為單位謀取利益的目的，筆者對此是持有保留意見的，筆者認為如果行為人主要的目的是為了自身的利益，如提取績效工資或業績提成，雖然客觀上會給期貨公司帶來一定的手續費收入，但不宜認定為“為單位謀取利益”。

（3）犯罪的客觀方面，即金融機構違背受托義務，擅自運用客戶的資金財產。本罪名立法的目的在于基于投資者的弱勢地位，給予投資者特別保護，避免金融機構濫用優勢地位損害投資者的合法權益。就本罪保護的法益而言，投資者與金融機構之間的委托、受托行為必須是合法合規的行為，而在“代客理財”案件中，有關法律法規均明確了在經紀業務中禁止“代客理財”，從而否決了適用本罪名的可能性。其次，本罪適用的前提是金融機構違背受托義務，具體到“代客理財”的案例中，客戶與期貨從業人員達成“協議”，由從業人員全權負責客戶賬戶的操作，從這個角度來理解，“代客理財”并沒有超出客戶的委托權限，沒有違背受托義務，造成的經濟損失只是由于從業人員行情判斷錯誤所致。

基于以上分析，筆者認為對于一般的“代客理財”案件適用背信運用受托財產罪其實是不妥當的，“代客理財”案件不符合該罪名主觀要件中“為單位謀取利益”以及客觀構成要件，而遼寧省高院作出的該判例因其案情的特殊性適用本罪名，該判例不具有參照適用的普遍性，在該案件中，從業人員告知客戶其購買的是保本的理財產品，客戶完全不知情是從業人員替其操作期貨賬戶，這是有別于一般的“代客理財”案件的。

（4）背信運用受托財產罪的適用路徑。近年來券商、銀行、保險、私募管理人等金融機構資管規模急劇擴大，伴隨著也出現了一系列的亂象，眾多投資者蒙受損失，在這樣的背景下監管機構在2018年出臺了資管新規及配套細則，對各行業資管業務進行系統地監管，筆者認為背信運用受托財產罪實質上為監管機構采用刑法手段規制違法行為提供了路徑可能。在資產管理業務中，管理人與投資者簽署了《資產管理合同》，明確約定了投資的范圍、投資比例、投資限制、預警止損及清算等內容，除此之外，資管新規及配套細則里也明確規定了管理人的法定義務，在此情況下，如果管理人在投資運作過程中明顯違反《資產管理合同》的約定或者法定的義務，損害投資者合法權益，符合情節嚴重的要求，則可以適用本罪名懲治有關行為。