證券監(jiān)管措施的挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)

朱曉民

摘要：目前國(guó)內(nèi)現(xiàn)行的法律規(guī)定中明確指出了證券管理方面的措施，相關(guān)的證券企業(yè)也使用類似的證券監(jiān)管措施。目前國(guó)內(nèi)有上百種證券監(jiān)管措施，這種證券監(jiān)管措施對(duì)我國(guó)行政行為形式理論上形成了極大的挑戰(zhàn)，在行政程序與司法審查上構(gòu)成同樣的威脅，而構(gòu)成這樣的主要原因有監(jiān)管理論上造成的對(duì)傳統(tǒng)行政監(jiān)管的挑戰(zhàn)，但是也是法律發(fā)展中的必然結(jié)果，是根據(jù)我國(guó)的國(guó)情決定的。但是證券監(jiān)管本質(zhì)上是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行使證券監(jiān)管權(quán)采取的必要措施， 是證券監(jiān)管單位行使權(quán)利的一種形式與一種手段。

關(guān)鍵詞：證券監(jiān)管;措施;挑戰(zhàn);應(yīng)對(duì)策略

證券監(jiān)管措施是證券期貨市場(chǎng)監(jiān)督管理體制，目前國(guó)內(nèi)的證券監(jiān)督管理機(jī)制中的發(fā)展，證券規(guī)范期貨市場(chǎng)在投資者權(quán)益的保護(hù)都經(jīng)過監(jiān)管體制來進(jìn)行，監(jiān)管措施還針對(duì)證券期貨市場(chǎng)中存在的違法行為與不當(dāng)?shù)男袨椴扇∫欢ǖ谋O(jiān)督管理措施。目前在國(guó)內(nèi)使用的證券監(jiān)管措施已經(jīng)上達(dá)百種，這些措施在防治市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)與預(yù)防市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)上有非常重要的作用，但是也因?yàn)檫@些措施存在法律管理范圍之外，不受到行政許可法和行政處理法的約束，因此證券監(jiān)管措施為法律管理的盲點(diǎn)。

一、證券監(jiān)管措施面臨的挑戰(zhàn)

1.案例分析

中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)因?yàn)槟车鼐捅O(jiān)管局中，因此當(dāng)?shù)仄谪浗?jīng)紀(jì)有限公司凈資本不足，因此發(fā)出了公司限期整改并且限制業(yè)務(wù)的通知，這份通知讓這個(gè)有限公司說明責(zé)令整改，從而讓凈資本達(dá)標(biāo)，或者是提出重組的方案。隨后的一個(gè)月內(nèi)，到底整改期限之后，該公司凈資本仍舊無法達(dá)標(biāo)。再者之后的三個(gè)月，中國(guó)證券監(jiān)管委員會(huì)撤銷了該公司的許可證，并且關(guān)閉了所有的分支機(jī)構(gòu)。該公司不服，向證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)行政復(fù)議。該公司遞出申請(qǐng)之后，證監(jiān)會(huì)做出回復(fù)：維持行政監(jiān)管之前所做的決定，公司不服該回復(fù)，于是國(guó)家第一人民法院提出行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷決定。最后法院駁回請(qǐng)求，但是公司負(fù)責(zé)人不服一審判決，并且提出上訴。經(jīng)過庭審之后法院依舊駁回上訴，堅(jiān)決維持原判 。

2.法律定位不清晰成為監(jiān)管的難點(diǎn)

很多證券引發(fā)的期貨案件中，被告人與原告人雙方對(duì)經(jīng)營(yíng)與業(yè)務(wù)許可證在性質(zhì)上有不同的認(rèn)識(shí)與看法，該公司的一部分人認(rèn)為，撤銷經(jīng)營(yíng)許可證停止期貨經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的行為，影響了期貨公司本身的利益并且造成了利益損失，可以采取行政制裁的方式來處罰期貨公司。這里涉及監(jiān)管措施中行政法上的行政處罰行為。該有限公司針對(duì)公司違法中的行為指出依據(jù)是《行政監(jiān)管措施決定書》，并非是《行政處罰法》中的規(guī)定，因此撤銷公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)與業(yè)務(wù)許可證并非是行政處罰，而是證券監(jiān)管的措施之一。這里存在的問題就是中國(guó)采取的證券監(jiān)管措施存在的定位問題。就文章探討的期貨引起的案件糾紛，在對(duì)案件中，處罰性質(zhì)的建議與報(bào)告性、指導(dǎo)性監(jiān)管措施中，關(guān)于“職務(wù)”“財(cái)務(wù)報(bào)告”等之內(nèi)的認(rèn)定并不清晰，對(duì)于“信用 記錄”之內(nèi)的需要進(jìn)行措施處理，但是措施處理是強(qiáng)制性措施處理還是處罰措施。撤銷公司的許可證是屬于行政強(qiáng)制措施的范疇內(nèi)嗎？中國(guó)在隨后頒發(fā)的《行政強(qiáng)制法》，其中關(guān)于金融行業(yè)中審慎監(jiān)管的規(guī)定，在條文的理解與使用上造成了極大的誤會(huì)。對(duì)于證券監(jiān)管措施中是否使用行政強(qiáng)制法，引起了人們較大的爭(zhēng)議。

3.缺乏行政程序是監(jiān)管挑戰(zhàn)之一

該公司在上訴的過程中，堅(jiān)持認(rèn)為監(jiān)證會(huì)并沒有依照一定的法律程序履行法定程序，因此在程序上有一定的爭(zhēng)議，這種行為的管理對(duì)于公司應(yīng)該是無效的。但是監(jiān)證是被告方，被告方強(qiáng)調(diào)其中撤銷公司的許可證與撤銷許可行為均是依照行政處罰法而做出的相關(guān)決定。所以這種行為與方式在本質(zhì)上并非是行政處罰范圍，而是屬于證券期貨監(jiān)管措施，因此沒有必要按照行政處罰法的程序來進(jìn)行，因此其中關(guān)于行政法程序的規(guī)定，需要法律法規(guī)來確定。但是根據(jù)相關(guān)的法律研究而言，法律中對(duì)于這些程序都比較粗略，并沒有對(duì)其中的程序進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。同時(shí)在監(jiān)管措施中，監(jiān)管對(duì)象的程序參與權(quán)也是一個(gè)需要探討的重點(diǎn)，因此在程序行使的過程中，監(jiān)管對(duì)象只能被動(dòng)地接受結(jié)果。

4.缺乏審查環(huán)節(jié)也是監(jiān)管需要重視的問題

證券監(jiān)管措施中行使權(quán)力的時(shí)候，監(jiān)管措施人員不服可以提起上訴，但是證券監(jiān)管措施的司法審查也是一個(gè)難點(diǎn)。目前很多的證券監(jiān)管措施并沒有進(jìn)入司法審查，監(jiān)管機(jī)構(gòu)有非常強(qiáng)大的監(jiān)管權(quán)力，但是監(jiān)管人施行的措施非常少，當(dāng)行使監(jiān)督管理權(quán)力的時(shí)候，人們會(huì)考慮如何與證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行構(gòu)溝通協(xié)調(diào)，而并非是提起行政訴訟。所以很對(duì)的證券監(jiān)管單位并沒有接受法律的審查。

二、證券監(jiān)管措施的發(fā)展

證券監(jiān)管措施在法律認(rèn)識(shí)與概念定義上并不嚴(yán)格，證券監(jiān)管的概念更多在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)內(nèi)部被使用，所以證券監(jiān)管措施本質(zhì)上是屬于國(guó)家進(jìn)行市場(chǎng)，從而行使規(guī)范與權(quán)益手段的一種方式之一，所以可以認(rèn)為證券監(jiān)管措施是行政管理或者是經(jīng)濟(jì)術(shù)語(yǔ)，但是也同樣與法律有非常密切的關(guān)系。證券監(jiān)管出現(xiàn)與20世紀(jì)末，21世紀(jì)出現(xiàn)了監(jiān)管措施，隨后開始頒布相關(guān)的法律法規(guī)，其中開始與法律掛鉤，類似“出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重危害市場(chǎng)秩序的……可以進(jìn)行責(zé)令停業(yè)整頓，制定其他機(jī)構(gòu)托管”等等規(guī)定。目前國(guó)內(nèi)的監(jiān)管中，與法律有關(guān)包括《證券法》《證券投資基金法》等證券監(jiān)管措施已經(jīng)上百種，根據(jù)這些監(jiān)管措施涉及的監(jiān)管對(duì)象權(quán)力、資格與影響等進(jìn)行分類，可以劃分為四大類。證券監(jiān)管措施的不斷發(fā)展，起初從美國(guó)開始，但是美國(guó)在行政上對(duì)證券都有自己的認(rèn)識(shí)與看法，也有自己的邏輯和方式，并且在行政上還根據(jù)不同的規(guī)章制度制定了不同的行政程度。但是引入中國(guó)之后，出現(xiàn)了發(fā)展上很多的問題，追其主要原因，也許與從美國(guó)引進(jìn)之后，與大陸的法律體系融合發(fā)展并不順利有關(guān)系，因此磨合與發(fā)展還需要一段時(shí)間。

三、對(duì)應(yīng)策略探析

1.面對(duì)本土化發(fā)展

要規(guī)范證券監(jiān)管措施，首先要考慮如何把證券監(jiān)管方式的轉(zhuǎn)型，一直以來國(guó)內(nèi)法律法規(guī)等都受到大陸法行政行為體系理論上的影響。所以要解決這個(gè)問題首先就要針對(duì)這個(gè)問題，列舉出國(guó)內(nèi)上百種證券監(jiān)管措施，對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)的梳理，從每一個(gè)措施上入手，爭(zhēng)取將其本土化發(fā)展。而其中關(guān)于行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)該要對(duì)強(qiáng)制性的措施有明確的規(guī)定。行政強(qiáng)制措施指的是在行政管理的過程中，禁止一切違法行為的發(fā)生。

目前，中國(guó)政府與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系發(fā)生了很大的變化，中國(guó)逐漸變成“監(jiān)管型”國(guó)家，政府與市場(chǎng)之間的關(guān)系已經(jīng)逐漸改變，但是仍舊不可忽視其中存在的缺陷。因此在發(fā)展上，國(guó)內(nèi)監(jiān)管措施更應(yīng)該要突破傳統(tǒng)的局限，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)，嘗試用政府的思路來解決問題，深刻思考行政監(jiān)督管理措施，想方設(shè)法將其進(jìn)行規(guī)范。

2.完善行政程序

國(guó)外國(guó)家在行政程序的完善上已經(jīng)非常成熟，比如美國(guó)和英國(guó)。我國(guó)要實(shí)現(xiàn)具體的監(jiān)管程序，就需要針對(duì)裁量權(quán)與監(jiān)管措施進(jìn)行，因此可以從兩個(gè)方面入手，首先是實(shí)現(xiàn)行政程序的法典化。我國(guó)雖然在很多領(lǐng)域已經(jīng)逐漸實(shí)現(xiàn)法典化，但是在行政計(jì)劃與行政指導(dǎo)等方面，并沒有實(shí)現(xiàn)法典化。目前行政權(quán)力逐漸強(qiáng)大，國(guó)家需要建立起來行政權(quán)力的規(guī)范機(jī)制，法治的實(shí)現(xiàn)需要從機(jī)制入手，因此制定機(jī)制的法典化可以規(guī)范行政權(quán)力，也可以約束相關(guān)的部門。但是在具體的施行上，應(yīng)該借鑒美國(guó)在監(jiān)管措施上的規(guī)定。比如目前的行政法官裁決程序中，針對(duì)聽證程序就進(jìn)行一定的規(guī)定，在《工作規(guī)則》中，規(guī)定了支持人、聽證官、預(yù)聽證等，我國(guó)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)擁有很廣的權(quán)利，但是作用不一切程序也不相同，因此這給約束單位帶來 了一定的難度，證券監(jiān)管措施的程序在權(quán)力運(yùn)行的過程中一定要加以規(guī)范，這樣可以防止權(quán)力的濫用，同樣對(duì)于內(nèi)部行政程序的規(guī)定，在證券監(jiān)管措施上加入程序規(guī)范，對(duì)于國(guó)內(nèi)的證券監(jiān)管而言具有非常現(xiàn)實(shí)的意義。

結(jié)語(yǔ)

證券監(jiān)管在國(guó)內(nèi)發(fā)展的跡象可尋，而且時(shí)間也很短，但是得到了非常廣泛的發(fā)展。在發(fā)展的過程中，法律定位與程序上都出現(xiàn)了很多問題，國(guó)內(nèi)需要建立起統(tǒng)一的行政法律程序，建立起相應(yīng)的權(quán)利規(guī)范機(jī)制，真正實(shí)現(xiàn)法治。對(duì)于國(guó)內(nèi)眾多的證券監(jiān)管措施，進(jìn)行逐條細(xì)化規(guī)定，爭(zhēng)取建設(shè)一個(gè)更加強(qiáng)大的“監(jiān)管型”中國(guó)政治。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉恒，周沙騎.證券區(qū)塊鏈的應(yīng)用探索、問題挑戰(zhàn)與監(jiān)管對(duì)策[J].金融監(jiān)管研究，2017（04）：89-109.

[2]黃芝茗.PPP與資產(chǎn)證券化融合的挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)[J].現(xiàn)代商業(yè)，2017（17）：80-81.

[3]李薛青，喬強(qiáng)，周瑜婕，等.我國(guó)場(chǎng)外證券市場(chǎng)監(jiān)管的現(xiàn)狀、問題及對(duì)策[C].創(chuàng)新與發(fā)展：中國(guó)證券業(yè)，2016年論文集2017.

[4]陳晨.證券市場(chǎng)信息型操縱認(rèn)定難點(diǎn)及監(jiān)管對(duì)策研究[J].證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)，2017（08）：63-71.