比例原則在刑法中的功能、定位與適用范圍

田宏杰

自從1895年奧托·邁耶在行政法領域提出比例原則之后，這一原則就在世界范圍內受到了高度重視。該原則不僅已經被許多國家以成文法或者判例的形式采納，在德國甚至被上升到了憲法原則的高度，這一做法也被認為是“德國對比例原則做出的最大貢獻”。[注]① 許玉鎮：《試論比例原則在我國法律體系中的地位》，載《法制與社會發展》，2003(1)。近年來，比例原則在我國法學理論研究中亦呈擴張趨勢，不僅有學者主張將比例原則引入刑法之中[注]② 姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學(西北政法大學學報)》，2013(1)；陳曉明：《刑法上比例原則應用之探討》，載《法治研究》，2012(9)。，而且有學者將比例原則適用于平等主體之間法律關系的調整。[注]③ 陳璇：《正當防衛與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，載《環球法律評論》，2016(6)；鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》，2016(2)；紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及例證》，載《政法論壇》，2016(3)。這一趨勢固然體現了學術界對于比例原則的充分重視，但是也讓人感到一絲憂慮：原本發端于行政法、用來限制國家公權力行使的比例原則真的能夠承擔這樣的重任嗎？為此，筆者擬立足于民法、刑法、行政法的部門法劃分，通過對以下兩個問題的證成，以期就比例原則與刑法關系的科學定位提出一管之見，并就教于學界同仁：第一，刑罰權發動的條件較之比例原則更為嚴格，將比例原則引入刑法中具有體系化的教義學價值，但無法為限制刑罰權提供新的規范指引。第二，比例原則原則上適用于公法領域，至多可以用來調整弱式意義上的平等主體之間的法律關系，但不適用于調整強式意義上的平等主體之間的法律關系。

一、比例原則在刑法中的定位

(一)比例原則早已融入刑法之中

雖然如前文所述，有不少學者主張將比例原則引入刑法之中，但在筆者看來，在討論是否應當將比例原則植入刑法這一問題之前，有一個前提性的問題必須解決，那就是當下的刑法中是否存在比例原則。因為當我們說要“引入”某一事物的時候，其邏輯前提是該事物本來不存在，反之，如果刑法中早已存在比例原則，則比例原則的“入刑”就是一個偽問題，在此種情形下，應當關切的是比例原則如何合理運用的問題，而不是是否需要“引入”的問題。一般認為，比例原則由適當性原則、必要性原則和狹義的比例原則三個子原則構成[注]姜昕：《比例原則釋義學結構構建及反思》，載《法律科學》，2008(5)。，所以，比例原則并非一個空洞而抽象的概念，相反，實有其豐富精深的內涵。而仔細研究不難發現，上述三個子原則在刑法中早已存在與其一一對應的基本原則。

1.適當性原則—法益保護原則

適當性原則又稱妥當性原則，是指采取的措施必須能夠實現目的或者至少有助于目的的達成。[注]王書成：《比例原則之規范難題及其應對》，載《當代法學》，2007(6)。由于比例原則的精神實質是在一個合理目的的指導下，考察特定手段是否可取，故而，該手段如果無助于甚至有害于目的的實現，當然難謂正當。

適當性原則在刑法中的投影是法益保護原則。關于刑法的任務或者說目的究竟是什么，刑法學界存在兩種針鋒相對的基本觀點。第一種觀點主張，刑法的目的在于保護法益[注]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務不是法益保護嗎》，載《刑事法評論》，2006(2)。；第二種觀點認為，刑法的目的不是法益保護，而是保護規范的適用。[注]G·雅各布斯：《刑法保護什么：法益還是規范適用？》，載《比較法研究》，2004(1)。限于本文主題和篇幅，筆者無法在此就這個問題展開深入論述。不過，既然是在比例原則的語境下討論刑法的目的，則我們必然有所期待的是，這個目的能夠發揮和比例原則中的適當性原則相類似的功能，以有效限制立法者，防止立法權的恣意和擅斷。在這個意義上，與保護規范的適用相比，將刑法的目的設定為保護法益無疑更能起到約束立法者的作用。道理很簡單，如果認為刑法的目的是保護規范的適用，那么很有可能導致這樣的結果，只要是立法者所創設的規范秩序，無論其在實質上是否正當合理，都會無可置疑地成為刑法保護的對象。因此，解釋者既不可能也不應當借由這一目的對立法進行反思和質疑，畢竟，“對一個僅僅‘服從’規則的人而言，其面對規則的態度，是不需要包含任何批判成分的”，“他無須把他的服從行為看作‘對的’‘正確的’或‘有義務的’”。[注]哈特：《法律的概念》(第三版)，177、176頁，北京，法律出版社，2018。正是對規范的絕對服從和對規范適用的保護，納粹德國才上演了一幕以法治之名而行屠殺猶太人之實的人間慘劇。相反，如果堅持法益保護說，法益概念的批判功能則必然能對立法者起到至為重要的制約作用。因為法益保護原則意味著，如果一條罪刑規定不保護任何法益，則刑罰權的發動不僅是不正當的，而且是違憲的。[注]克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，載《法學評論》，2015(1)。

2.必要性原則—刑法謙抑原則

必要性原則又稱最小侵害原則，是指存在多種方法均可以達成相同目的時，應當采用損害最小的方式。[注]郝銀鐘、席作立：《憲政視角下的比例原則》，載《法商研究》，2004(6)。如果說適當性原則要求公權力的行使必須能夠達成目的，那么必要性原則就要求公權力的行使以達成目的為限，不可過度損害公民的權利，對公民權利的限制只有在成為最后手段時才是正當的。奧托·邁耶最開始提出比例原則的時候，彼時的比例原則就是指必要性原則。[注]陳新民：《憲法基本權利之基本理論》(上)，258頁，臺北，元照出版公司，1999。

毫無疑問，刑罰作為所有制裁手段中最為嚴厲的一種，必須作為最后手段來加以運用。而這一思想對應的就是刑法謙抑原則。關于謙抑性的具體含義，理論界存在一定的分歧。一般認為，刑法的謙抑性具有三個方面的意涵：一是刑法調整范圍的不完整性；二是刑法統制手段的最后性；三是刑罰制裁方式發動的克制性。[注]莫洪憲、王樹茂：《刑法謙抑主義論綱》，載《中國刑事法雜志》，2004(1)。也有觀點認為，刑法謙抑的準確表述應該是刑罰權的謙抑，因為這一原則約束的對象是立法者以及司法解釋制定者，并非指導刑法適用的基本原則。論者還進一步認為，以非犯罪化和刑罰輕緩化為主要內容的刑罰權謙抑難以自圓其說，因為萎縮和虛弱的刑法無法滿足治理社會的需要。[注]時延安：《刑法的謙抑還是刑罰權的謙抑？——謙抑觀念在刑法學場域內的厘清與揚棄》，載《刑法論叢》，2008(1)。

確實，反對觀點提出的問題是存在的，但這并不足以否定謙抑性作為刑法的基本原則而存在。首先，謙抑原則不僅指導刑事立法和司法解釋的制定，而且指導刑事法律的具體適用。因此，在具體案件的裁判過程中，即使是對于符合構成要件的行為，如果不需要動用刑罰就能達到刑罰所追求的目的，就不必動用刑罰。[注]田宏杰、溫長軍：《理解制度變遷：刑法典的修訂及其適用》，載《法學雜志》，2011(9)。其次，社會治理固然需要強有力的刑法作為后盾和保障，但這與刑法的謙抑性并不矛盾。這是因為，刑法謙抑性的完整內涵不僅取決于其相對的判斷基準，而且因應于其適用的不同語境，其并非意指犯罪圈絕對的越小越好，刑罰越輕越好，相反，刑法的謙抑性既體現于刑事立法與刑事司法的關系之中，又體現于刑法與其他部門法的關系之中，更體現于刑罰與其他社會治理手段的關系之中。因此，刑法的補充性和不完整性都是相對于其他部門法、其他社會治理手段而言的。從這個意義上來講，“刑法作為所有部門法的后盾和保障”這一表述應該從兩個方面來理解。一方面，隨著社會的不斷發展，需要法律調整的領域越來越多，違法圈不斷擴張，那么立法意義上的犯罪圈也應當相應擴張，以為其他部門法的有效實施提供有力的支持，而過于萎縮的刑法顯然是無法勝任這一任務的。另一方面，刑事立法所確立的犯罪圈必須小于前置法確立的違法圈，刑事司法所實際處罰的犯罪圈必須小于刑事立法所確立的犯罪圈，以維持刑罰的最后手段性。[注]田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構》，載《法學家》，2013(3)。

3.狹義的比例原則—罪刑均衡原則

在完成了對適當性原則和必要性原則的審查后，接下來運用狹義比例原則進行最后一步的審查。狹義的比例原則指行政權力所采取的措施與其所達到的目的必須相稱。[注]黃學賢：《行政法中的比例原則簡論》，載《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)，2001(1)。狹義的比例原則要求行政機關不得任意行使其裁量權，而必須在公共利益與公民的個人利益之間做出平衡，如果實現的公共利益小于損害的個人利益，則有違狹義的比例原則。

在刑法中，狹義的比例原則體現為罪刑均衡原則，即有罪必罰，無罪不罰；重罪重罰，輕罪輕罰；罰當其罪，罪刑相稱。近代以降，罪刑均衡的觀念得到了人們的普遍認可，但是，對于這一原則具體應該如何實現則存在不同意見。由于刑罰往往是對犯罪人財產、自由乃至生命的剝奪，作為一種“不得已的惡”，其對個人利益的損害是很容易度量的，所以判斷罪刑是否均衡的關鍵在于對刑罰所實現的公共利益的衡量。對于這一問題，理論界存在著報應理論、預防理論(包括積極的一般預防理論)與綜合理論之間的經典爭論。[注]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》,第6版，24-27頁，北京，北京大學出版社，2015。囿于本文主題，筆者無意就此展開深入研討，但是，至少從規范層面來看，綜合理論更具合理性。一方面，就貪污賄賂罪而言，中國的行政官員一旦被判刑，政治生命即告終結，再犯可能性可以說幾乎為零，卻仍然有可能面臨不得減刑、假釋的終身監禁這一特有的刑法處遇，這不能不說是報應理論的體現；另一方面，刑罰執行過程中的減刑、假釋制度又分明是以預防必要性作為評價基礎的。因此，綜合理論更符合我國的法律規定。

通過以上分析可以看出，雖然傳統的刑法理論并不存在“比例原則”這樣的提法，但是，比例原則的三個子原則——適當性、必要性以及狹義的比例原則已然存在于刑法理論之中，或者更準確地說，早已存在于刑法之中，它們分別對應著法益保護原則、刑法謙抑原則以及罪刑均衡原則。在此，需要指出的是，必要性思想最早由普魯士改革家斯瓦雷茨(Svarez)于1791年提出，標志著必要性原則全面確立的“十字架山案”判決則產生于1882年，奧托·邁耶正式提出比例原則是在1895年，在此后相當長一段時間內，比例原則在內容上都只是等同于必要性原則。[注]1882年，普魯士高等行政法院在“十字架山案”(Kreuzberg-Urteil)判決中指出，沒有進一步法律授權，警察不得采取不必要的措施追求公共利益，因而，“建筑規定超出了警察法應當遵守的法律界限”。“十字架山案”判決是“實施與發展法治國家警察法原則的起點”，它宣示了自由法治國的基本理念，認為國家只有在必要時，才可以限制公民的權利與自由。政府只能消極地“維護秩序”，而不能積極地“增進福祉”。如果政府要積極追求公共利益，必須有法律的授權。參見劉權：《目的正當性與比例原則的重構》，載《中國法學》，2014(4)。至于狹義的比例原則，與作為目前通說的三階理論，則是在1958年“藥房案”中才產生的。[注]張國勤：《必要性原則之研究》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(一)，149頁，臺北，三民書局，1999。有關案情如下：“藥房案”原告Karl-Heinz R.自1940年起就是東德地區一名合格藥劑師，于1955年遷居聯邦德國巴伐利亞州繼續從事藥劑師職業，并在次年7月向州政府申請在其所住的特勞恩施泰因縣(Traunstein)開設一家新藥房。巴伐利亞州政府根據1952年6月新施行的《巴伐利亞藥房法》第3條第1項規定，先后駁回了原告的行政申請和行政復議。在不得已的情況下，原告向聯邦憲法法院提出憲法訴訟，主張州政府的行政處分侵犯了其職業自由，且其處分依據《巴伐利亞藥房法》第3條第1項因違反德國《基本法》第12條第1項而無效。憲法法院在審理此案的過程中，從職業執行自由限制、職業選擇主觀要件限制、職業選擇客觀要件限制三個階層區分了職業自由限制類型，并采取只有證明前一階段的方法不能有效防止侵害時，才能采取下一階段方法的“職業選擇自由最小侵害原則”進行論證，將《巴伐利亞藥房法》第3條第1項定位為“職業選擇客觀許可要件”。經審理，憲法法院認為，缺少該條款對新設立藥房的限制不足以證明會嚴重危害公眾健康利益，因而不能通過職業執行自由限制和職業選擇主觀要件限制直接對原告適用該條款，否則是對原告職業選擇基本人權的侵犯。1958年，憲法法院對本案作出判決，《巴伐利亞藥房法》第3條第1項因侵犯德國《基本法》第12條第1項所保護的基本人權而無效，州政府據此所作的行政處分也因違憲而予以撤銷。參見蔣紅珍：《論比例原則：政府限制工具選擇的司法評價》，156-174頁，北京，法律出版社，2010。相比之下，就刑法而言，早在貝卡里亞于1764年出版的《論犯罪與刑罰》中，刑法謙抑以及罪刑均衡的思想就已清晰地呈現無遺。貝卡里亞不僅立場鮮明地主張“只要足以讓別人保護自己就行了……一切額外的東西都是擅權，而不是公正，是杜撰而不是權利”[注]，而且明白無誤地提出，所有犯罪由最高級到最低級構成了一個階梯，因而相應地也需要有一個由最高級到最低級的刑罰階梯，明智的立法者只要不打亂其次序就足夠了。[注]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，9、18頁，北京，北京大學出版社，2008。至于刑法的目的，則涉及歷史上著名的客觀主義與主觀主義之爭，但無論持哪一種觀點，論者都要求刑罰的運用必須為該目的服務。

由此可見，在比例原則還沒有完全發展成型的時候，刑法就已經要求刑罰的動用必須能夠實現刑法的目的，動用刑罰的過程中對公民的損害應當盡可能小，刑罰動用的嚴厲程度必須和犯罪行為的嚴重程度相協調。

(二)刑罰權的發動還須受到責任主義的限制

比例原則最初是一項行政法原則，后在德國上升為憲法原則。雖然比例原則的理論地位發生了改變，但比例原則回答的問題并沒有實質變化，那就是國家在何種情況下可以限制公民的自由。舉輕以明重，既然一般的限制公民自由的行政行為都要受到比例原則的限制，那么刑罰作為最嚴厲的制裁措施，無疑更要符合這一要求。我們知道，如果一項行政行為限制了公民權利，其合憲的充分條件是形式上滿足法律保留原則，實質上符合比例原則。[注]張翔：《機動車限行、財產權限制與比例原則》，載《法學》，2015(2)。刑法中的法律保留原則當然是罪刑法定原則，但問題在于，滿足法律保留原則和比例原則是否就是刑罰權發動的充分條件？或者說，刑罰權除了受到罪刑法定原則、法益保護原則、刑法謙抑原則和罪刑均衡原則的限制之外，是否還應受到其他條件的限制？

筆者認為，滿足法律保留原則和比例原則，只是刑罰權發動的必要條件，而非充分條件，因為除此之外，刑罰權的發動還必須受到責任主義的限制。作為刑法的基本原則，責任主義原則的精義正如法諺所云：“刑罰以責任為基礎，沒有責任就沒有刑罰。”[注]梁根林：《責任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察》，載《清華法學》，2009(2)。一方面，責任是犯罪成立的條件之一，也就是說，對行為人定罪處刑必須以其就特定的損害事實具有可譴責性或者可非難性為前提條件；另一方面，責任也對量刑有著決定性的影響。雖然對于責任在量刑中的作用，存在幅的理論與點的理論之間的分歧[注]張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》，2010(5)。，但確定無疑的是，責任的大小為刑罰確定了一個最基本的范圍，無論預防的必要性有多大，國家都不得超越責任所允許的程度來適用刑罰。[注]準確地說，這一限制只是針對刑罰超過責任的情況而言，如果預防的必要性確實很小，那么責任主義并不禁止對被告人科處低于責任程度的刑罰。

但是，責任主義并不能為比例原則所涵蓋。誠如前述，比例原則由必要性、適當性和狹義的比例原則三個子原則構成，而責任主義并不屬于上述三個子原則中的任何一個，也就不可能成為比例原則的組成部分。基于比例原則的基本構造，對于筆者這一主張的證成，尤其是對其可能受到的反駁的回應，可從以下三個方面進一步詳加考察：

第一，或許有觀點會認為，對缺乏責任的人科處刑罰無法實現刑罰的目的，因而責任主義可以被解釋為適當性原則的一部分。例如，嚴格責任的反對者就認為，如果無論行為人多么謹慎，為防止損害結果的發生付出了多么大的努力，都要為損害結果的發生承擔責任，那么，當行為人知曉這一點后，其盡到合理注意義務的動機不僅不會增加，反而會降低。[注]魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導論》，77-78頁，北京，中國人民大學出版社，1991。同樣，對完全不能辨認和控制自己行為的精神病人不予處罰，也完全可能是因為起不到一般預防的功能[注]林鈺雄：《新刑法總論》，225頁，北京，中國人民大學出版社，2009。，因為即使處罰精神病人，也不能阻止其實施危害社會的行為。筆者認為，上述兩種觀點是經不起推敲的。首先，承認嚴格責任并不會減損行為人盡到合理注意義務的動機，只要行為人在無過錯的情況下承擔的責任輕于有過錯的情況，那么行為人就有著充足的動力去盡到合理的注意義務。例如，根據《中華人民共和國道路交通安全法》第76條第2項，在機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故時，即使機動車駕駛人完全沒有過錯，也要承擔不超過百分之十的責任，這種規定可謂是“嚴格責任”(當然，是民法意義上的)。但由于在存在故意或過失的情況下，機動車駕駛人承擔的責任更大，故其仍然會盡到合理的注意義務，以盡可能減輕自己的責任。其次，更為重要的是，適當性原則并不要求某一項手段能夠充分、完全地實現目的。通說認為，只要手段有部分能夠有助于目的的達成，就不違反適當性原則。[注]姜昕：《比例原則釋義學結構及反思》，載《法律科學(西北政法大學學報)》，2008(5)。對精神病人科處刑罰固然無法起到一般預防的作用，但將精神病人關押起來完全能夠減少其繼續危害社會的可能性，從而實現特殊預防的目的，進而符合適當性原則的要求。因此，責任主義的制度功能并不能夠通過適當性原則實現。

第二，也可能有觀點會認為，在缺乏責任的情況下，不必動用刑罰就能夠實現正義，因而責任主義的內容可以被必要性原則所吸收。例如，馮軍教授認為：“存在比追究行為人的責任更好的消解沖突的替代措施，就無須把責任歸屬于行為人……越是存在比刑罰更好的替代措施，就越是不需要把責任歸屬于行為人。”[注]馮軍：《刑法中的責任原則——兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學》，2012(1)。該觀點在其邏輯體系內是自洽的，不過需要注意的是，在這種功能責任論中，責任被理解為預防的必要性，已經不再是學界通常意義上所理解的可譴責性或者說可非難性了。至少就規范責任論以及折中說[注]該說并沒有直接將責任理解為預防必要性，而是在保留責任概念的基礎上，補充進預防性處罰必要性的因素，將這一綜合體稱為“負責性”。王鈺：《功能責任論中責任和預防的概念——兼與馮軍教授商榷》，載《中外法學》，2015(4)。而言，責任有著與處罰必要性不同的獨立意蘊。因此，在通說的語境下，責任主義不能被必要性原則所吸收。

第三，還有一種可能性，那就是將責任主義解釋進狹義的比例原則之中，因為我國現行刑法典第5條規定的是罪責刑相適應原則，而非罪刑相適應原則。也就是說，在理解刑法中的“狹義的比例原則”時，應當綜合考量罪、責、刑三個要素是否合比例，既注重刑罰與犯罪行為相適應，又注重刑罰與犯罪人個人情況相適應。[注]王作富主編：《刑法》，第六版，20頁，北京，中國人民大學出版社，2016。就此而言，責任主義完全可以在狹義的比例原則的審查過程中加以實現。筆者完全同意上述對于罪責刑相適應原則的理解，但問題在于，在狹義的比例原則這個階段的審查過程中，比較的對象是特定的，即國家行使權力所能實現的價值與對公民基本權利造成的損害。[注]陳新民：《德國公法學基礎理論》(上卷)，415頁，北京，法律出版社，2010。在這對關系中，前者關涉罪的認定，后者關涉刑的適用。一方面，刑罰是“以惡制惡”，因此，罪行越嚴重，對犯罪人施加刑罰所實現的價值就越大；另一方面，刑罰本身也意味著痛苦，刑罰越嚴重，對犯罪人基本權利的損害程度也就越大。至于行為人本人對損害結果所具有的可譴責性和可非難性，并不在狹義的比例原則的考察范圍之內。因此，在機動車限行和征地拆遷過程中，即使行政相對人不具有任何可譴責之處，也完全不影響上述行政行為的成立。

總而言之，責任主義不能被比例原則所涵攝，它是獨立于比例原則的一項刑法原則。一個典型的例子是，在責任主義的限制下，不能對無刑事責任能力人科處刑罰，但是，在滿足比例原則的情況下，可以對上述無刑事責任能力人進行保安處分。因此，責任主義是刑罰權發動時特有的限制條件。

二、比例原則的制度功能

(一)比例原則不能提供超越刑法基本原則的規范指引

如前所述，不僅比例原則的所有子原則早已存在于刑法基本原則和刑法理論體系之中，而且刑罰權的發動還額外受到了責任主義的限制，因此，刑法理論早就針對刑罰權提出了較之比例原則更為嚴格的審查標準。也就是說，比例原則固然適用于刑法，但無法對限制刑罰權提供新的規范指引。只要刑罰權發動的時候滿足上述各項刑法的基本原則，那么它一定符合比例原則。據此，那種試圖將比例原則植入刑法之中，從而限制刑罰權的主張，恐怕是走向了歧途。

雖然“植入論”者提出了以下兩點理由以證立其主張，一是比例原則具有比刑法的基本原則更高的效力，二是比例原則彌補了刑法謙抑原則的局限性[注]姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學(西北政法大學學報)》，2013(1)。,但在筆者看來，上述理由大有可以商榷的余地。

第一，論者使用了雙重標準，在邏輯上自相矛盾。論者在將比例原則與刑法基本原則進行比較時指出，我國立法雖然規定了刑法基本原則，但并沒有為違反這些原則的刑事立法與刑事司法提供有效的、制度性的救濟途徑，因而刑法基本原則并不足以有效防止刑事立法與司法解釋的恣意。問題在于，在“缺少救濟途徑”這一點上，憲法基本原則與刑法基本原則相比，可以說是難分伯仲。對于違反刑法基本原則的立法和司法解釋，我國固然缺少制度性的救濟途徑，可是，難道將審查標準由刑法基本原則改為憲法基本原則，就能改善這一狀況嗎？眾所周知，到目前為止，我國的違憲審查機制并不完善，以至于憲法學者不得不采取部門法的合憲性解釋這樣一種“曲線救國”的路徑。“植入論”者顯然也意識到了這一問題，從而指出：“盡管本文可能遭受中國沒有美國、德國意義上的違憲審查制度的質疑，但是比例原則……起著‘安全閥’的作用，有力地規范著公權力與基本權利之間的動態平衡……為刑事立法擴張與刑事司法恣意提供了救濟的規范性標準。”[注]③ 姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學(西北政法大學學報)》，2013(1)。如果剝離掉其中的溢美之詞，整段論述的邏輯實際上就是，雖然比例原則沒有救濟途徑，但比例原則提供了規范性的救濟標準，所以將比例原則植入刑法理論仍然是妥當的。也就是說，在“植入論”者看來，“缺少救濟途徑”在刑法基本原則那里是一個嚴重的缺陷，但在比例原則這里就無關緊要。很顯然，這是典型的雙重標準。

第二，缺少救濟途徑不是否定刑法基本原則效力的充分條件。如果某項原則能夠提供制度性的救濟途徑，那固然最好，但是，即使缺少制度性的救濟途徑，也不能因此否定該項原則的效力。在各個法律部門中，救濟途徑最為匱乏的當屬國際公法，但正如亨金的那句著名論斷——“幾乎所有國家在幾乎所有的情況下，遵守了幾乎所有的國際法原則，并承擔了幾乎所有的義務”[注]Louis Henkin.How Nations Behave Law and Foreign Policy.New York: Frederick A.Praeger, 1968, p.5-8.，即使缺少救濟途徑，世界各國的自發履行已經證明了國際法基本原則的效力。同理，雖然立法者和司法解釋的制定者仍然會有一些違反刑法基本原則的行為，但是在法治國的基本框架下，我們仍然可以認為，幾乎所有立法者在幾乎所有情況下遵守了幾乎所有的刑法基本原則，即使偶有出格的行為，立法者和司法解釋制定者仍盡力為自己辯解，論證自己的行為符合上述基本原則，而非直接否定上述基本原則的效力，正如和尚把經念歪了，應當矯正的是和尚，而不是否定甚至拋棄經文。因此，從整體上來看，無論有沒有制度性的救濟途徑，刑法基本原則和比例原則都是在現實中發揮著效力的。“植入論”者僅以交通肇事罪司法解釋一個個例，就從整體上否定刑法基本原則之拘束力的做法③,恐有失妥當。

第三，比例原則的效力級別更高并不能成為優先適用比例原則的理由。我們承認憲法是根本大法，作為憲法原則的比例原則也有著比刑法基本原則更高的效力，但這只是說明刑事立法不得違反比例原則，并不意味著按照比例原則能更為明確妥當地為刑罰權劃定運行邊界。“正如漢密爾頓注意到的，對某些權利的列舉是危險的。要想做一個全面的個人權利的列舉是不可能的。危險是，如果某些權利被列舉出來了，將來的國會也許會主張列舉和保護某些權利，而剝奪人們其他的權利。”[注]約翰·艾茲摩爾：《美國憲法的基督教背景——開國先父的信仰和選擇》，325頁，北京，中央編譯出版社，2011。所以，憲法往往不是從積極的正面，而是常常從消極的反面，為一切公權力活動劃定一個必須遵守的底線，而刑法完全可以在這個底線的基礎上做出進一步的規定。在下位法和上位法之間的關系中，上位法劃定底線，下位法提出比上位法更高要求的例子并不鮮見，例如，2014年修訂的《中華人民共和國環境保護法》第15條第2款規定：“省、自治區、直轄市人民政府對國家環境質量標準中未作規定的項目，可以制定地方環境質量標準；對國家環境質量標準中已作規定的項目，可以制定嚴于國家環境質量標準的地方環境質量標準。地方環境質量標準應當報國務院環境保護主管部門備案。”顯然，在省級人民政府制定了比國家環境質量標準更為嚴格的地方環境質量標準時，當然要以這個更為嚴格的地方環境質量標準來判斷行為的合法性。同理，由于刑法的基本原則提出了較比例原則更高、更具體的要求，那么，在判斷某一項刑事立法或者司法解釋的制定活動是否妥當時，當然也應當以刑法基本原則作為判斷標準。

第四，將比例原則與刑法謙抑原則相比較有偷換論題之嫌。“植入論”者認為，刑法的謙抑性僅指刑罰手段的必要性，因而比例原則具有比刑法謙抑性理論更為寬泛的含義。可問題是，沒有任何人主張僅靠刑法謙抑原則就能合理限制刑罰權。事實上，任何一項刑法原則都無法單獨為刑罰權劃定邊界，而是刑法的各項基本原則作為一個整體，共同完美地完成這一使命。因此，“植入論”者如果要對其將比例原則植入刑法的觀點予以證成，就必須首先完成這樣一個證明，那就是比例原則優于作為整體的刑法基本原則。單單證明比例原則優于刑法謙抑原則是沒有意義的，因為整體大于部分已是無須證明的公眾常識。“植入論”者本該將比例原則與刑法基本原則這一整體進行比較，卻僅挑其中之一的刑法謙抑性過招，實難令人信服。

總之，將比例原則引入刑法之中并不能更為科學妥當地為刑罰權的運行劃定邊界，因為刑法基本原則已經確立了更為嚴格的審查標準。

(二)比例原則的體系化功能

那么，比例原則是否對刑法體系毫無價值呢？筆者對這個問題的答案也是否定的。因為法教義學的任務不僅旨在解釋法律，而且也追求法秩序統一視野下的體系化。[注]白斌：《憲法教義學》，26-27頁，北京，北京大學出版社，2014。比例原則對刑法的最大貢獻正是其體系化的功能。

當我們提到“原則”一詞時，腦海中往往會立刻浮現出與之相對應的另一個詞匯——例外。沒錯，法律原則與法律規則相比，最大的區別就在于對待例外的態度。從法理學上來講，規則以一種“全有或全無”的方式適用于個案，因此一個完整的規則必須窮盡所有的例外，但某項法律原則可以部分適用，并且其例外往往無法被完整地羅列出來。[注]林來梵、張卓明：《論法律原則的司法適用——從規范性法學方法論角度的一個分析》，載《中國法學》，2006(2)。那么，刑法的基本原則是否有例外呢？很長時間以來，刑法似乎一直是“有原則必有例外”這一常態的例外，因為刑法的基本原則沒有例外。[注]更準確地說，是沒有不利于被告人的例外。以罪刑法定原則為例，無論解釋結論事實上是否突破了文義的邊界，學者們總是聲稱自己的解釋結論符合罪刑法定原則的要求，即使是主張“司法犯罪化”[注]張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學家》，2008(4)；李正新：《論司法犯罪化的實踐理性》，載《刑法論叢》，2016(2)。的學者，也并不認為此系罪刑法定原則的例外。而晚近以來，隨著各類犯罪的不斷增多，社會治理的壓力不斷增加，以保障人權為基本宗旨的刑法基本原則逐漸有了被突破的傾向。對此，首當其沖的就是責任主義。

一方面，隨著行政犯時代的到來[注]梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，載《法學研究》，2017(1)；儲槐植：《1997年刑法二十年的前思后想》，載《中國法律評論》，2017(6)；田宏杰：《知識轉型與教義堅守：行政刑法幾個基本問題研究》，載《政法論壇》，2018(6)。，即使是受過長時間專業訓練的法律人也無法確保其知曉所有的禁止性規定，又怎么能夠奢望普通公民準確地判斷自身行為的合法性？知法推定因而也不再成立。然而，“不知法不免責”的觀念仍然延續下來，除了違法性認識錯誤不可避免從而阻卻責任這種極其例外的情況以外，違法性認識錯誤亦不能成為阻卻刑事責任的事由。這樣一來，違法性認識錯誤就成為“責任主義無法進入的堡壘”。[注]勞東燕：《責任主義與違法性認識問題》，載《中國法學》，2008(3)。另一方面，客觀處罰條件或者說客觀的超過要素的大量使用，也嚴重地沖擊著責任主義原則。原本作為刑罰限制事由的客觀處罰條件，現如今已經蛻變為刑罰擴張事由，乃至成為刑罰權擴張的有力武器。在社會治理的現實需要下，即使不少學者對客觀處罰條件提出了嚴厲的批判，立法者仍然不為所動而不斷設置或繼續保留客觀處罰條件。[注]梁根林：《責任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察》，載《清華法學》，2009(2)。無論是否愿意承認，客觀處罰條件在事實上已經成為責任主義的一個重要例外，并且這一例外正呈現出不可阻擋的擴張趨勢。

這樣一來就產生了一個問題，那就是哪些刑法原則不可以有例外，而哪些可以有。對此，勞東燕教授將刑法基本原則分為兩大類：第一類是具有法治與憲政基礎性地位的原則，包括罪刑法定原則、法益保護原則、責任主義原則、無罪推定原則與比例原則；第二類是效力僅局限于刑法內部的原則，如行為要求、犯意與行為同在原則、因果關系原則等。其中，第一類原則具有憲法性的基礎地位，無論如何都不應被突破，第二類原則不屬于法治國的基礎，在特定情況下，這一類原則可以突破。[注]筆者認為，這種將刑法基本原則分為具有憲法意義的原則與其他原則兩類，并分別確立不同處理方案的做法是極為可取的。但是，在這兩類原則具體包括哪些刑法原則這一問題上，筆者的看法則有所不同。

雖然筆者亦贊同憲法基本原則構成法治國的堤壩，不可以存在例外，否則公民的基本權利將被淹沒在公權力的洪水之中。但問題是，哪些原則具有憲法意義或構成法治國的基礎，而哪些原則不具備上述特征呢？對此，上述主張并沒有提出一個具有可操作性的判斷標準，而是采取了對各個原則逐一考察的思路。這樣做的結果就是，罪刑法定原則、法益保護原則與責任主義原則雖然都被歸為上述第一類原則，但“入選”的理由卻各不相同。具體而言，罪刑法定原則是法治原則在刑法領域的具體體現，法益保護原則雖然難以被認為是憲法性原則，卻可以從構成憲法基礎的國家目的中引申得出，而責任主義的憲法意蘊則來源于憲法學理上對人性尊嚴的認同。[注]勞東燕：《風險社會中的刑法：社會轉型與刑法理論的變遷》，77-78、77-78頁，北京，北京大學出版社，2015。那么，我們是否可以基于類似的理由，認為行為要求、犯意與行為同在原則、因果關系原則也屬于上述不存在例外的第一類原則？因為法律調整的是行為而非思想，乃法治的應有之義，所以行為要求和罪刑法定原則類似，也應屬于第一類原則。犯意與行為同在原則與其說是一個獨立的刑法原則，不如說是對責任主義原則的進一步明確，它不過是將“沒有犯意就沒有刑罰”具體闡釋為“行為時沒有犯意就沒有刑罰”，既然上述主張認為責任主義屬于第一類原則，那么犯意與行為同在當然也屬于第一類原則。至于因果關系原則，則與法益保護原則密不可分。所以，如果認為刑法的功能在于通過運用刑罰調整公民的行為，從而有效地保護法益，那么一個當然的結論就是，行為與法益侵害結果之間必須具有因果關系，因為處罰那些與法益侵害沒有因果關系的行為，根本無助于法益保護這一目的的實現。據此，既然法益保護原則屬于不存在例外的第一類原則，因果關系原則自也應歸于第一類原則。總而言之，上述主張雖然認識到有部分刑法原則不能存在例外，而另一部分刑法原則可以存在例外，但遺憾的是，由于沒能為區分這兩類原則提出一個具有可操作性的判斷標準，以至于上述主張對于兩類原則的區分，基本上可以說以失敗告終。

在這樣的情況下，比例原則就有了用武之地。如前所述，從刑法和憲法的關系來看，可以認為憲法為一切限制基本權利的行為劃定了一個最為基礎的條件，也就是法律保留原則和比例原則，而刑法則在憲法的基礎上針對刑罰權提出了更高的標準，也就是責任主義原則。筆者認為，法律保留原則和比例原則是憲法為法治國確定的底線，如果某項限制公民基本權利的行為不符合法律保留原則或者比例原則，將直接導致該行為違憲從而失去正當性。因此，罪刑法定原則、法益保護原則、刑法謙抑原則和罪刑均衡原則作為法律保留原則和比例原則在刑法中的具體化，是不可以存在例外的。當然，上述原則的子原則如果是其在邏輯上的自然延伸，也不可以存在例外。而責任主義則有所不同，由于罪刑法定、法益保護、刑法謙抑和罪刑均衡這四項基本原則已經確保了刑罰權發動的標準不低于憲法的要求，即使對責任主義原則設置例外，也不會從根本上導致某項刑事立法違憲。所以，如果確實存在足夠充分且正當的理由，責任主義原則可以有例外。

事實也確實如此。晚近以來，發生動搖的并非只有責任主義原則，法益保護原則、刑法謙抑原則和罪刑均衡原則也同樣受到過沖擊，而理論界對兩者的態度可以說是大相徑庭。就責任主義而言，雖然存在反對的聲音[注]黎宏：《論“客觀處罰條件”的若干問題》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2010(1)。,但法律認識錯誤以及客觀處罰條件作為責任主義的兩項例外，已經被越來越多的學者所接受。特別是我國在情節犯的認定中，存在著相當數量的客觀處罰條件[注]王瑩：《情節犯之情節的犯罪論體系性定位》，載《法學研究》，2012(3)。，如果對客觀處罰條件采取一味拒斥的態度，則根本無法實現案件的妥當處理。但是，當風險刑法理論對法益保護原則、刑法謙抑原則、罪刑均衡原則(即比例原則在刑法中的具體展開)造成沖擊時，學界主流近乎“同仇敵愾”般地捍衛著上述原則[注]陳興良：《風險刑法理論的法教義學批判》，載《中外法學》，2014(1)；田宏杰：《“風險社會”的刑法立場》，載《法商研究》，2011(4)；劉明祥：《“風險刑法”的風險及其控制》，載《法商研究》，2011(4)。，風險刑法理論在我國一經提出，遭受的便是鋪天蓋地的批評之聲。[注]需要指出的是，學界對于勞東燕教授的風險刑法理論的批評可能存在一定的誤解，因為其只是在事實層面描述立法存在的一種傾向，并不是在價值層面贊成這種傾向。勞東燕：《風險社會中的刑法：社會轉型與刑法理論的變遷》，70頁，北京，北京大學出版社，2015。在筆者看來，造成這種狀況的根本原因就在于，法益保護原則、刑法謙抑原則和罪刑均衡原則關乎犯罪圈的劃定能否滿足比例原則的要求，直接決定了刑事立法是否合憲，這些原則必須毫不動搖地堅持下去，但責任主義并非比例原則的題中之義，即使不將責任主義原則貫徹到底，也不必然產生違憲的后果，由此決定了責任主義可以存在例外。

三、比例原則的適用范圍

比例原則作為一項憲法原則，主要回答國家在何種情況下可以限制公民基本權利的問題，毫無疑問適用于所有的公法領域，用來調整國家與公民之間的關系。問題在于，比例原則是僅僅作為一種公法上的原則而存在，還是說，比例原則不僅可以用來調整國家與公民之間的關系，也可以用來調整平等主體之間的關系？就目前來看，有不少學者對后者表示了贊同。

第一種觀點認為，比例原則是對社會行為中目的理性的全面與凝練的概括，是成本效益分析的另一種表達，是溝通事實判斷與價值判斷的橋梁，因而在私法中具有普適性。[注]紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及例證》，載《政法論壇》，2016(3)。

第二種觀點認為，民法從來都不是一個獨立王國，為了防止國家權力對私法自治的過度干預，有必要將比例原則引入民法之中。[注]鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》，2016(2)。

第三種觀點主張將比例原則用于分析正當防衛的合憲性解釋，并進一步提出，一是在法治國中任何有損于公民權利的行為都必須具有合法性的依據，既然國家和公民都可能損害公民權利，那么兩者都應受到比例原則的約束；二是認可正當防衛就意味著在一定范圍內免除了國家對公民的保護義務，因此，正當防衛不僅涉及公民與公民之間的關系，而且也涉及國家與公民之間的關系，故也應當受到比例原則的限制。[注]陳璇：《正當防衛與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，載《環球法律評論》，2016(6)。

筆者以為，上述第一種觀點的不當之處十分顯明，因為比例原則和目的理性是兩個不同的概念。誠然，比例原則和目的理性都涉及手段與目的之間的衡量，但是，比例原則和目的理性在以下兩個方面存在十分重要的區別：一是比例原則的內涵比目的理性具體得多，比例原則不能被簡單地化約為對手段、目的、價值和結果的綜合考量。它的核心在于，在可以達成目的的諸多手段中，必須選擇損害最小的那一種，并且在這種情況下，達成的目的也不能明顯超過造成的損害；二是違反比例原則將直接導致行為失去正當性基礎，但我們不能認為一項不符合目的理性的行為就是不正當的。論者的邏輯是將比例原則向上遞歸為目的理性，由于目的理性具有普適性，所以比例原則也具有普適性。不過很可惜，上述邏輯從第一步就不能成立。

第二種觀點不存在原則上的錯誤，不過，該觀點帶來的學術增量相對有限。如果論者想要論證的僅僅是公權力只有在滿足比例原則的情況下才能干涉私法自治，那么恐怕沒有任何人會反對論者的觀點。因為這雖然發生在民法領域中，但本質上也屬于國家與公民之間的關系，當然也應該受到比例原則的規制。從這個意義上講，論者的主張并沒有超出學界現有的共識。值得慶幸的是，論者十分敏銳地注意到，國家權力和處于優勢地位的私人都有可能對私法自治造成威脅，并且主張在一方濫用優勢地位形成“單方強制”時，有必要利用比例原則使失衡的權利義務關系恢復均衡。[注]鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》，2016(2)。對于這一觀點，筆者十分贊同。在系統論看來，整個社會由許多不同的子系統構成，各個子系統在發展過程中帶來了偉大的文明能量，卻也蘊含著造成災難的巨大風險。[注]貢塔·托伊布納：《憲法的碎片：全球社會憲治》，97頁，北京，中央編譯出版社，2016。任何占據優勢地位的個人或組織都有濫用這種優勢的內在沖動，如果不加以制衡，這種對優勢的濫用必將對社會造成重大傷害。在美國次貸危機之前，具有系統重要性的金融機構利用自身體量的優勢，將自己與整個金融系統捆綁在一起，毫無節制地利用杠桿進行金融交易，賺了的錢都歸自己，以致美國金融業的回報率高達20%，遠高于其他行業的8%。[注]李曉鵬：《這個國家會好嗎：中國崛起的經濟學分析》，31頁，北京，中國發展出版社，2012。但由于自身體量太大，一旦倒閉不僅必然引發系統性金融風險，而且可能使美國重蹈1929—1933年大蕭條的覆轍。所以，當雷曼兄弟瀕臨崩潰的邊緣時，美國政府必須出手為其埋單。而正是由于美國政府決定放棄雷曼，才引發了慘烈的2008年金融危機，政府最終不得不動用7 000億美元為華爾街的貪婪買單，“too big to fall”也一舉成為重構金融監管體系所著力關注的焦點和致力解決的核心問題。在我國，非政府主體濫用自身優勢地位的情況也并不鮮見。例如，一家壟斷了搜索引擎信息渠道的公司，最終選擇使用競價排名的方式為自身攫取巨額利潤，而任由虛假廣告大行其道。因此，只有將比例原則的適用范圍擴張到上述弱式意義上的平等主體之間，才能有效防止優勢地位的濫用，保障公民的基本權利。但需要注意的是，弱式意義上的平等只是強式意義上平等的例外[注]王軼：《民法原理與民法學方法》，42頁，北京，法律出版社，2009。，只有在存在足夠充分且正當理由的情況下，法律在調整民事主體關系時才會傾斜保護其中一方。

第三種觀點和第一種觀點類似，也主張比例原則適用于包括強式意義上平等主體之內的所有“公民—公民”關系，但論者并沒有像第一種觀點那樣向上遞歸，而是正面對自身的觀點進行了論證。這種嚴謹的研究態度令人欽佩，但可惜的是，論者給出的理由不能讓人信服。

首先，筆者也贊成，在法治國家中，任何有損于公民基本權利的行為，必須具備正當化的根據，否則即為非法。可問題是，憑什么認為對于國家和公民要適用相同的正當化標準呢？[注]需要指出的是，陳璇博士在主張比例原則也適用于調整公民與公民之間關系時，引用了張翔教授的《基本權利沖突的規范結構與解決模式》一文，但筆者在查閱張翔教授論文時，僅發現張翔教授指出，有一種觀點是將本來用于規制行政裁量權的比例原則用于衡量基本權利的行使，從而使兩項互相沖突的基本權利得到調和，并沒有看到張翔教授對這一觀點的進一步論證，更無從得出“因為國家和公民都可能侵犯基本權利，所以國家和公民都要受比例原則限制”這一邏輯鏈條。參見張翔：《基本權利沖突的規范結構與解決模式》，載《法商研究》，2006(4)。對此，論者并沒有完成自己的證立任務。事實上，占據壓倒性多數的是另外一種情況，即對國家和公民適用不同的正當化的標準，并且對國家設定的標準嚴于自然人。例如，根據2012年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第64條，認定被告人有罪和對被告人從重處罰，應當適用證據確實、充分的證明標準。言下之意，對于有利于被告人的證據，則不需要達到確實、充分的證明標準。又如，國家為了抗洪搶險，把私人的卡車推到洪水之中，這在法律上構成征收，必須進行合理補償，相比之下，如果是公民個人為了保護自身的重大人身利益，損毀無辜第三人的合法財產，則構成緊急避險，至多不過是適當補償罷了。

其次，不能從國家負有保護公民不受侵害的義務，推導出比例原則也適用于正當防衛。論者的邏輯是，國家有義務保護公民—正當防衛排除了國家對侵害人的保護—正當防衛在一定程度上免除了國家對特定公民的保護義務—正當防衛涉及國家與公民之間的關系—正當防衛也應當遵循比例原則。但是，論者關于國家對公民的保護義務的理解值得商榷。從宏觀上講，國家固然有義務保障公民的權利不受侵害，但是，這種保護并不是像保姆一樣事無巨細地全天候照料，而是必須進一步區分不同的情況展開討論。筆者認為，國家是由公民組成的政治共同體，它對公民的保護義務也需要根據危險來源的不同區別對待。對于來自共同體外部的一切風險，國家都具有保護公民的積極義務，因此，當國家面臨外敵入侵，國內發生重大自然災害，或者公民在國外遭遇重大危險時，國家有義務主動出擊，即使戰爭和自然災害被認為是不可抗力，國家也必須責無旁貸地保護本國公民。正因為如此，才有了永遠奮戰在抗災一線的中國人民解放軍，才有了舉世矚目的利比亞撤僑，本來被視為國家權利的外交保護也逐漸蛻變為一種國家責任。[注]萬霞：《外交保護國際制度的發展與演變》，載《國際觀察》，2009(2)。但是，對于來自共同體成員內部的風險，國家的保護義務則有所不同。這是因為，私法自治原則決定了公民與公民之間的法律關系原則上應當由公民之間自行調整，國家不得隨意干涉。既然國家無法也不應當像掌控國際局勢那樣掌控公民的私人領域，那么就不能指望國家像應對戰爭和重大自然災害那樣，在第一時間對可能發生的危險做出應對。于是，國家只能通過國內立法，為公民確立行為規范，并通過對違法行為進行制裁，從而間接保護公民的基本權利。一言以蔽之，對于來自共同體外部的一切風險，國家對本國公民均有保護的義務[注]在很多時候，只要風險來自共同體外部，哪怕這種風險具有法律上的正當性，國家也必須保護本國公民，典型例子就是本國人不引渡。，而對于來自共同體內部的風險，只有該風險是非法產生時，國家才負有保護公民的義務。因此，國家固然有義務保護遭受不法行為侵害的普通公民，但是，當防衛人對侵害人進行反擊時，由于侵害人面臨的風險具有合法來源，國家此時并不負有保護侵害人不受損害的義務。既然這種保護義務本來就不存在，自然也談不上免除與否的問題。據此，論者上述邏輯推導的第一步不能成立。

最后，從規范上來看，用比例原則來限制正當防衛不符合我國的法律規定。在論文中，論者將主要精力用來論證為什么正當防衛不受狹義比例原則的限制，卻沒有附加任何論證地主張“正當防衛必須是在多種同樣能夠制止不法侵害的反擊行為當中，給侵害人造成損害最小的那一種”。[注]陳璇：《正當防衛與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，載《環球法律評論》，2016(6)。然而，事實果真如此嗎？根據我國現行刑法典第20條第2款的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，才構成防衛過當。法條中的“明顯”二字無疑表明，防衛行為可以在一定程度上超過必要的限度，只要不是明顯超過必要限度即可。可見，正當防衛其實不受必要性原則的限制。例如，甲夜間潛入乙家中實施盜竊，乙有一把手槍，本來乙對空地開槍就足以將甲嚇跑，但是乙選擇向甲的手部開槍，并將甲打成輕傷。在這一案例中，乙選擇的手段顯然不是對侵害人造成損害最小的那一種，但恐怕沒有人會認為乙的行為構成防衛過當。

綜上所述，比例原則當然適用于調整國家與公民之間的關系，也可以被擴張適用于調整弱式意義上的平等主體之間的法律關系，但并不適用于調整強式意義上的平等主體之間的法律關系。

所以，“即使文學的歧義可以培育讀者的參與沖動，歷史的歧義可以刺激后人的懷疑精神，哲學的歧義可以滋養智者的思辨樂趣，道德或法律中的歧義至少也讓我們了解到人類價值的限度，信仰卻最難容忍歧義。因此，一切詮釋學或者‘過度詮釋’的問題，最終應當在神學的意義上被逼向解決。”[注]正因為如此，艾柯特別強調：“不能隨心所欲地使用敞開的文本(use the text as you want),而只能隨文本所欲(as the text wants you to use it )；敞開的文本無論有多么‘敞開’，也不可能任意讀解。”[注]楊慧林：《意義》，139-140、139頁，北京，中國人民大學出版社，2013。在比例原則的精神早已融入并鑄就現代刑法的靈魂、在刑法基本原則整體早已成為比例原則在刑法中的踐行展開的今天，比例原則“入刑”的倡議，與其說是對憲法的過度詮釋(over interpretation)，毋寧說是對刑法的無意誤解。如果說憲法是人民自由的圣經，刑法是社會治理的最后防線，那么，在憲法價值秩序下建構的現代刑事法治，則是我們歷盡千辛萬苦才終于在“亂麻中采獲的鮮花”(莎士比亞語)，對其基本原則所做的任何過度詮釋，都是我們必須時刻警醒的。