緩和的事實性占有解釋論

摘要：占有的使用范圍和占有的要素分別從外部和內部對占有概念進行了解構;占有的有無與歸屬、占有的建立與維持以及占有與合法占有概念的區分則進一步厘清了占有中的易混淆點。占有說的實質化限定為限縮財產犯罪的成立范圍提供了良好的思路，也使作為法益的“占有”與作為構成要件要素的“占有”有了明顯界分。此外，在占有認定存在爭議場合下，緩和的事實性占有之立場保證了認定結論的合理性，更具適應性和解釋力。

關鍵詞：財產犯罪;占有;事實性占有;刑法解釋

中圖分類號：D914 ???文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）17-0104-03

一、基本概念闡釋

“占有”作為財產犯罪中的基礎性概念，在人與財產關系的認定、財產犯罪的解釋和罪名區分上不可或缺。我國對于“占有”的研究大致可以分為兩個階段，前一階段偏重于特定情形下占有狀態的認定及解釋，如死者的占有、封緘物的占有等;后一階段則偏重占有概念的體系性研究，總結提煉出占有的一般性規則，特定情形下的“占有”僅作為支撐或驗證該一般性規則妥當性的實例。

在前一階段分散化研究的模式下，為追求具體情形下符合邏輯或經驗的結論，“占有”這一概念似乎淪為可以任意拿捏塑性的“橡皮泥”。后一階段，基于研究思路的轉變，學者們試圖總結出有關面占有的統一性規則，然而至今仍未形成統一性的認識。

（一）概念的使用范圍

在我國刑法的理論和實務中，“占有”以三種形式出現：一是“非法占有目的”中主觀化樣態的“占有”;二是取得型侵財犯罪中作為保護法益的“占有”;三是在對取得型侵財犯罪客觀構成要件解釋場合下，作為解釋工具的“占有[1]。盡管理論上對第一層含義的“占有”的理解仍存有爭議，但作為主觀方面的內容，其使用情形易于區分。第二種情形下的占有則與第三種存在緊密的關聯。第三種情形下的“占有”用于表達人與財物之間形成的聯系（支配、控制），第二種情形下的“占有”則是將第三種中的占有狀態上升為了財產犯罪的保護法益，也即“占有”會在不同情形下作為法益或作為構成要件解釋工具出現。對占有概念的使用范圍在此予以廓清，即為避免三種情形下“占有”概念出現“混戰”局面，而其中構成要件意義下的“占有”則為爭議問題的核心。

（二）客觀意義上的“占有”之立場

構成要件意義下的“占有”存在事實性占有、規范性占有、二重性占有概念以及緩和的事實性占有等不同立場。

事實性占有的觀點認為，占有是人對財物事實上支配、管理的狀態[2]。該觀點注意到刑法中的“占有”比民法語境下的“占有”更注重占有的現實性，同時該觀點并不否定運用社會一般觀念判斷是否存在占有。

規范性占有基于空間分配理論和空間禁忌理論，認為占有是指根據社會規范所形成的禁忌空間內，將某物歸于某人的分配[3]。基于該觀點，刑法上的“占有”，在本質上反映的是社會規范視角下物的分配歸屬。

二重性占有概念認為，“占有”概念兼具事實性與規范性。事實性為占有有無之前提，而規范性則又包含兩層含義：一是作為事實性占有有無判斷工具的社會一般觀念;二是這種事實性占有的控制力在規范層面上獲得的認同度高低。同時，只有事實性的占有成立，才有后續的通過規范層面上社會認同度高低予以補強的可能性。

緩和的事實性占有的觀點同樣認為侵財犯罪中的“占有”包含事實因素和規范因素，但其認為支配事實在占有判斷中居于主導地位，延伸至社會學層面和刑事政策學層面的規范性要素則僅作為補充而介入，正因如此，這一觀點體現出的是一種緩和性立場[4]。

盡管四種概念中對占有的規范性態度不一，但都在不同程度上承認社會觀念對占有有無的判斷所起的作用。當前，純粹事實性占有概念已被拋棄，不同觀點的差異僅在于各要素在占有中所處地位上的差異。

事實性占有概念更多地是對社會普遍認可現象的一種經驗性總結，局限性明顯。事實與規范二重性占有概念在封緘物的解釋上無疑暴露了其弊端，其認為封緘物的包裝物由受托人占有，但內容物因為存在著物理和規范上的雙重障礙，委托人依然對內容物有事實控制力，因而對封緘物采取了“區分說”的觀點，然而這一情形下仍存在事實控制力的主張缺乏說服力，有背離事實性占有概念之嫌。規范性的占有概念在解決占有松弛問題上具有重要意義，“禁忌空間”理論也極具啟發性，但其容易造成占有的過度觀念化。緩和的事實性占有概念堅持客觀占有的主導性，同時有限度地吸收規范性因素的觀點，既不違背對事實性層面之占有的認知，也保證了“占有”具有足夠的解釋力和空間，因而更具說服力。除事實性和規范性要素外，精神要素（占有意思）也應作為這一概念中的要素，但事實性占有概念仍處于主導性地位。

（三）占有的內部要素分析

事實性占有的觀點認為，占有不僅包括客觀的占有事實，也包括主觀的占有意思，它是客觀占有事實與占有意思的結合體，但是占有意思并非需要時刻明晰地指向每一項具體財物，達到通常的、潛在意義上的程度即可。規范性占有的觀點對此予以了反駁，認為通過經常的、潛在的支配意思來認定是否占有，事實上也是根據社會觀念得出的結論，因而占有的本質要素應在于其規范層面。德國刑法學家威爾策爾認為，占有包含物理的、規范的和精神的三大要素，三種要素在具體判斷中交互作用，因側重不同影響著最終的占有結論。筆者對最后一種觀點予以支持，認為占有概念包含事實性、精神性和規范性三個要素更加契合實際，而這也與緩和的事實性占有概念相洽。

二、進一步厘清緩和的事實性占有概念

（一）占有的有無與占有的歸屬

占有的有無指財物是否處于為人所占有的狀態，占有的歸屬則是在肯定存在占有狀態的前提下，進一步判斷由何人占有的問題。占有有無的判斷往往在占有的物理性要素不顯著的場合才成為問題;而在輔助占有、包裝物與內容物的占有、上下主從的占有等情形下，占有有無的認定不存在困難，但其歸屬的認定則是爭議焦點。

就占有有無的判斷，出租車司機在未認識到前一乘客遺忘在車上的財物存在時，是否占有了該財物是其適例。對前一乘客而言，在其失去了現實控制力時，難以認定其仍占有該財物，但此時如果后一乘客拿走該財物，該財物是否在前一乘客喪失占有后自動轉為司機占有就直接影響到對后一乘客行為的定性（盜竊還是侵占）。這實際上體現了作為補充作用的占有的規范性要素和精神性要素的沖突，爭議背后恰恰佐證了占有包含了事實性要素、精神要素和規范要素三大要素，三個要素交互影響，側重不同會影響特定案件的認定結論。

對占有歸屬的認定而言，其最典型的適例是存在輔助占有的情形。需要判斷占有歸屬的場合，往往在外觀形式上表現為存在數個占有人。輔助占有這種不具有支配實質的情形需要通過規范性要素和精神性要素對其形式上的支配予以“刺破”。占有輔助人的占有意思本身并不會獨立于實際占有人的占有意思而存在，規范性因素也進一步對其占有持否定態度，因為實質上其僅僅是為了補強實際占有人之占有。

（二）占有的建立與占有的維持

占有的建立是指從無到有的形成過程，而占有的維持則是占有建立后，從動態角度觀察財物支配管理狀態的持續狀況。占有從無到有的建立，最關鍵的是支配事實的形成。在刑法中，占有的建立需要考察物與人之間的空間距離，從而最終實現占有由無到有的轉化。在民法中，可以通過占有改定等觀念交付建立起占有，然而因為這種占有的建立并不是事實上的，所以刑法上對此種因觀念交付形成的間接占有不予認可。但占有一旦建立之后，對于占有的維持則不再同占有建立一樣對物理空間距離有嚴格要求，而只需占有事實未被實際切斷，且無放棄占有之表示即可。

隨著文明程度提高、財產秩序良性發展、占有觀念的轉變以及不斷豐富的財物形態，維持占有必須“緊隨其身”顯得既不可行也不必要。如停放在道路上的汽車，只要共同的社會觀念認為財物所處的空間和狀態并不異常，往往根據一般的社會觀念即可判斷占有，即可認為占有仍在維持，因為通常需要作出判斷的占有都處在占有的維持階段。總之，對于占有的建立，需要積極的意思去形成，而對于占有的維持，則僅僅只需消極的維持意思即可。

（三）占有與合法占有

由于緩和的事實性占有概念包含了規范性要素，在判斷占有時容易同合法占有相混淆。緩和的事實性占有概念中所包含的規范性要素限于能夠對占有存否作出補充判斷的內容，而不包含進一步判斷該占有合法與否的價值評價內容。否則，由于無法得到社會觀念的認可，盜竊者永遠無法對其在客觀上已經排除原占有人控制的財物建立起新的占有。當然，合法占有在推動財產秩序的建立、推動規范層面的社會占有觀念形成上意義不可否認，但在分析構成要件意義上的“占有”時，應當剝離合法與否的價值評價內容，以確保“占有”判斷更具客觀性。

三、法益視角下的“占有”

將占有狀態提升為取得型財產犯罪的保護法益，由此形成的“占有說”同認為所有權才是取得型財產犯罪的保護法益的“所有權說”產生分歧，有必要在此予以闡明。同時，出于對“占有說”的限制，基于公法的占有與基于私法的占有也有助于進一步理解作為客觀構成要件意義上的占有概念。

（一）“占有說”之合理性辨析

關于侵財犯罪的法益，我國始終采“所有權說”，然而在針對奪取基于不法原因給付的財物、違禁品以及偷回由國家機關暫扣的物品或者偷回質押給他人的物品問題上，“所有權說”顯露出其局限性。相比之下，“占有說”能夠對這些問題予以較好地解決，就在于其主張對財物的占有這一狀態即為法益。然而，該學說未被我國學界普遍認可，其存在的缺陷也不可忽視。占有并非法益，占有只是從理論角度構建的侵財犯罪構成要件中所包含的一個隱性要素，這一觀點便是對占有作為法益的正面否定。同時，對“所有權說”予以修正的嘗試也不在少數，如“實質的所有權說”強調對“他人財產所有權”進行實質性檢視，即通過對作為財產的“物”和“他人”予以實質化分析，使該解釋合乎邏輯，更具解釋力，實現所有權說的實質化。這種解釋路徑無疑更貼近我國財產犯罪的基本構架，也更契合我國對財產犯罪法益的認知，但是這一觀點實際上回避了占有的判斷問題，同時，對于所有權人偷回質押給他人之物這一情形的解釋仍未能擺脫“所有權說”存在的弊端。

“所有權說”存在的問題并不能印證“占有說”的合理性，“占有說”除其理論構建上的缺陷外，還由于我國對財產犯罪基本采取的“唯數額論”而呈現出與我國刑法體系不相融的局面。面對所有權人不法取回被交管部門扣押的財物的案件，若采“占有說”，無疑能夠成立財產犯罪，而我國對財產犯罪總體上都以犯罪數額量刑，自由裁量空間小，最終無疑導致此類特殊案件量刑畸重。因而，為了實現量刑輕緩，限制財產犯罪的適用，即使以財產罪判決，仍會考慮到案件中存在的特殊“人——物”之間的關系而盡量從輕處罰[5]。此類案件處理結果令人疑惑，而正是這類案件讓我們認識到占有狀態在某類特定情形下的特殊性。

就侵財犯罪的成立范圍而言，“所有權說”會使犯罪成立范圍過窄，而“占有說”則由于致使犯罪成立范圍過于寬泛而難以為一般民眾的法情感所接受。實際上，我國認同占有作為法益的學者，要么僅承認部分情形下占有能夠納入財產犯罪的范圍，要么則是對作為法益的“占有”予以限定，而兩種方式無疑都是限縮“占有說”下的犯罪的成立范圍。

（二）法益層面“占有”的實質化限定

侵犯了占有的情形并不總是導致實質財產損害，將單純的占有上升為財產犯罪的法益太過浮于表面是“占有說”備受詬病的原因之一。然而，從所有權人非法取回被合法扣押的財物案件中得到的啟示，區分基于公法上的占有與基于私法上的占有能夠妥善解決上述問題。此種劃分不僅使“占有說”獲得了強大的解釋力，同時也能夠更好將法益層面的“占有”同作為構成要件要素的“占有”予以區分，推動“占有說”向實質化邁進。

對于第三人來說，無論侵犯基于私法抑或公法意義上的財物，都會構成財產犯罪。而對于所有權者而言，當其僅存在偷回由交管部門扣押的物品的行為時，這種侵犯基于公法上的占有行為并未體現出對交管部門財產利益的損害，認定為財產犯罪是對財產秩序的曲解。若是基于私法上的占有，單純基于保管關系而占有，不包含對該財物的實質財產性權利，如果是所有權人侵奪該占有，則不應將該行為認定為財產犯罪，因為該行為實質上并未侵犯保管人的實質財產權。侵犯他人的占有，但導致的利益損害未達到刑罰處罰必要程度時，也不宜搬出刑法。在將占有狀態上升為法益的過程中，對其予以實質化的審查，使得單純的占有狀態轉化為背后承載了財產損害的占有，因而作為刑法保護法益的“占有”應當是能夠表征實質化的財產利益，這無疑有效限縮了“占有說”立場下的刑事處罰范圍。

四、結語

在我國財產罪法定刑偏重、自由裁量空間小的背景下，“占有說”容易導致刑罰過重，而隨著經濟關系的日趨多樣，占有與所有兩相分離的情況已十分常見，多數情形下，占有足以表征財產權。在財產犯罪的保護法益逐步擴張的趨勢下，“占有說”無疑能夠更好地順應這種趨勢。盡管“占有說”需要進一步作進行實質化限定，然而，將占有狀態上升為法益至少在應然層面上符合當前財產犯罪保護范圍不斷擴大這一趨勢的要求。

參考文獻：

[1]車浩.占有概念的二重性：事實與規范[J].中外法學，2014（5）.

[2]劉明祥.論刑法中的占有[J].法商研究，2000（3）.

[3]馬寅翔.占有概念的規范本質及其展開[J].中外法學， 2015（3）.

[4]梁云寶.財產罪占有之立場：緩和的事實性占有概念[J].中國法學，2016（3）.

[5]徐光華.“以刑制罪”視閾下財產罪保護法益的再認識[J].中國法學，2016（6）.

作者簡介：朱江洪（1994—），男，漢族，湖北黃岡人，單位為四川大學法學院，研究方向為中國刑法學。

（責任編輯：朱希良）