試論國(guó)際投資仲裁透明度原則

全球化背景下，投資自由化趨勢(shì)日益加強(qiáng)，國(guó)際投資以前所未有的速度快速

發(fā)展，國(guó)際投資爭(zhēng)端也逐漸由“政治性爭(zhēng)端”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮芾硇誀?zhēng)端”。① 國(guó)際投資仲裁作為一種新興的爭(zhēng)端解決機(jī)制，在實(shí)踐中暴露了許多制度方面的問題，如“秘密進(jìn)行的仲裁、不確定的仲裁員、不公開的裁決”等，降低投資者對(duì)該機(jī)制的信任。所以對(duì)國(guó)際投資仲裁透明度的改革也是得到社會(huì)公眾的信任和支持、推動(dòng)全球經(jīng)濟(jì)一體化或自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)進(jìn)程的手段。

一、仲裁透明度原則及目前的改革

透明度是指投資仲裁程序向公眾公開或是提高投資仲裁程序的公眾參與。因此，投資仲裁透明度可能具有下部分或全部含義；（1）投資人與國(guó)家間爭(zhēng)端發(fā)生的公告及仲裁程序啟動(dòng)的公開；（2）最終裁決的公開；（3）公眾參與庭審；（4）公眾以非爭(zhēng)端方參與爭(zhēng)端解決程序。

目前來說，以ICSID仲裁機(jī)制改革為例，進(jìn)一步增加透明度和公眾參與的改革主要有三方面：

第一，增加第三方參與規(guī)定。新修訂的《中心仲裁程序規(guī)則》第32（2）條規(guī)定：“除非任一當(dāng)事者表示反對(duì)，仲裁庭在與秘書長(zhǎng)協(xié)商后，根據(jù)適當(dāng)?shù)暮侠戆才牛梢栽试S除雙方當(dāng)事者、其代理人、律師、作證之證人和專家以及仲裁庭工作的人員以外的其他人員參加或旁聽所有或部分聽證程序”。但舊仲裁規(guī)則的第32條規(guī)定：仲裁庭僅在征得雙方同意的情況下，方可允許其他人參加聽證會(huì)。②

第二，增加“法庭之友”的規(guī)定。新修訂的《中心仲裁程序規(guī)則》第37條（2）規(guī)定：“經(jīng)與雙方當(dāng)事者協(xié)商，仲裁庭可以允許不是爭(zhēng)端當(dāng)事者的人或?qū)嶓w（本規(guī)則稱之為‘非爭(zhēng)端方’）就爭(zhēng)端范圍內(nèi)的某項(xiàng)問題向仲裁庭提交書面意見?！痹摋l是關(guān)于非爭(zhēng)端方實(shí)體提交書面“法庭之友”意見給仲裁庭的規(guī)定，是新修訂的《中心仲裁程序規(guī)則》新增加的規(guī)定。

第三，增加公布裁決書的規(guī)定。為了促使ICSID及時(shí)公布裁決成為強(qiáng)制性的要求，新修訂的《中心仲裁程序規(guī)則》第48（4）規(guī)定：“未經(jīng)雙方當(dāng)事者同意，‘中心’不得公布裁決書。但‘中心’應(yīng)立即將仲裁庭的法律理由刊登在其發(fā)行刊物上。”意即，在沒有雙方同意的情況下ICSlD不能公布裁決書的全文，但I(xiàn)CSID必須及時(shí)將仲裁庭的法律推理和論證之摘要刊登在其發(fā)行刊物上。在附加便利規(guī)則的相應(yīng)條款第53條第（3）款也出現(xiàn)了類似的變化。相比之下，舊規(guī)則第48條授權(quán)而不是要求ICSID公布裁決的摘錄。另外，舊規(guī)則沒有規(guī)定公布裁決主要論證之摘錄本的時(shí)限，而要ICSID等到爭(zhēng)端雙方的同意才公布裁決，這往往耗時(shí)數(shù)月，拖累了仲裁效率。

二、當(dāng)前改革的優(yōu)缺點(diǎn)

首先，ICSID 仲裁在程序上嚴(yán)格遵循保密性原則，將仲裁程序、法律文書以及相關(guān)信息納入了保密的范疇，不允許第三方參與。這在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間被認(rèn)為是其優(yōu)點(diǎn)所在，因?yàn)檫@樣保守了當(dāng)事人的商業(yè)秘密、商業(yè)信譽(yù)。增加第三方參與的規(guī)定賦予仲裁庭了自由裁量權(quán)，決定哪些人可以在當(dāng)事人同意下參加庭審，接受公眾監(jiān)督，有助于滿足仲裁當(dāng)事人、廣大非政府組織和公眾對(duì)于獲得及時(shí)、全面信息的需求，能夠推動(dòng)爭(zhēng)端解決機(jī)制向更加公正化邁進(jìn)。③但其對(duì)秘密信息的定義以及可以公開的信息的尺度沒有細(xì)致的規(guī)定，屬于成員自由裁量的范圍，外界對(duì)其內(nèi)容了解的多少還是取決于成員的“自覺性”。并且該條規(guī)定仍然保留了當(dāng)事者對(duì)第三方加入的決定權(quán)，只要一方反對(duì)，第三方加人程序就絕無可能。

其次，允許第三方以法庭之友的方式參與仲裁，是透明度內(nèi)容的一個(gè)重要方面，使得利害相關(guān)方根據(jù)案情進(jìn)展提交法庭之友書面意見，比較充分地參與和影響仲裁程序。但目前關(guān)于國(guó)際司法機(jī)構(gòu)中法庭之友的受理和運(yùn)作的規(guī)則，尚無固定和統(tǒng)一的模式，且存在著一些問題。比如，仲裁庭在依據(jù)提交的法律之友陳述狀做出決定前，必須與控辯雙方進(jìn)行協(xié)商，且只有當(dāng)其意見提供了爭(zhēng)端當(dāng)事方?jīng)]有向仲裁庭陳述的信息并有助于爭(zhēng)端的解決時(shí)，仲裁庭才予以接受。由此可見，仲裁庭仍保留了自由裁量權(quán)，在實(shí)際實(shí)施中，仲裁庭無論在是否允許法庭之友的參與，還是對(duì)參與的形式和評(píng)論的范圍的限定上掌握了相當(dāng)?shù)闹鲃?dòng)權(quán)。

最后，仲裁裁決的公開可以一定程度的解決仲裁裁決不一致的問題，作為應(yīng)對(duì)投資仲裁正當(dāng)性危機(jī)的透明度原則而言，仲裁裁決的公開也是其中的重要一環(huán)。

ICSID 規(guī)定對(duì)于裁決中涉及法律推理的部分應(yīng)當(dāng)迅速的加以公開，這種規(guī)定使得仲裁裁決受到公眾的監(jiān)督，有利于約束仲裁庭審慎裁判，同時(shí)也確保了裁決的及時(shí)性，提高了仲裁效率。

三、透明度改革中應(yīng)注意的問題

筆者認(rèn)為，盡管目前增加投資仲裁的透明度己經(jīng)呈現(xiàn)出一種趨向，但是仍要堅(jiān)持以秘密性為投資仲裁的基本原則，投資仲裁增加透明度是為了彌補(bǔ)投資仲裁制度的缺陷，保證仲裁的公平、公正，但應(yīng)注意在仲裁規(guī)則中不能過度追求透明度，要明確增加透明度的界限、標(biāo)準(zhǔn)和措施。

首先，要建立合理的秘密例外規(guī)則制度，注意保護(hù)商業(yè)秘密，當(dāng)公眾利益與保護(hù)仲裁的秘密性發(fā)生沖突時(shí)，要優(yōu)先確保公眾利益；其次，在公開仲裁程序方面，做出明確規(guī)定或者解釋來確定不能公開的秘密信息，為仲裁結(jié)束后何時(shí)公布裁決設(shè)定時(shí)限；最后，對(duì)投資仲裁中法庭之友的參與主體、參與資格給予明確的規(guī)定，對(duì)法庭之友與仲裁案件利害關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)、法庭之友在仲裁程序中參與庭審和發(fā)表意見的權(quán)利、法庭之友表達(dá)意見的形式也要做出明確要求，使法庭之友起到真正的法律價(jià)值④。

四、中國(guó)如何應(yīng)對(duì)透明度原則的改革

過度的透明度可能會(huì)加劇發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家在投資仲裁實(shí)力上的懸殊，不利于投資仲裁的可持續(xù)發(fā)展。在目前來看，作為發(fā)展中國(guó)家的被申請(qǐng)方承受敗訴的可能性更大，且多數(shù)發(fā)展中國(guó)家缺乏必要的財(cái)力人力制作法庭之友陳述書，也缺乏眾多的非政府組織參與國(guó)際投資仲裁。所以大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家對(duì)增加透明度特別是法庭之友的保守態(tài)度。

隨著我國(guó)投資的地位的轉(zhuǎn)變，我國(guó)的對(duì)外投資政策也從過去的傾向于管制發(fā)展成現(xiàn)在的鼓勵(lì)，透明度原則將更好的平衡投資者利益與公共利益。因此，我國(guó)可以在一定程度上對(duì)透明度原則作出相應(yīng)變通，不應(yīng)太過保守，也不應(yīng)全盤接受。透明度原則涉及信息公開，而作為投資仲裁一方的中國(guó)政府也將面臨信息公開的挑戰(zhàn)，因此透明度原則還需要國(guó)內(nèi)法治建設(shè)的進(jìn)一步加強(qiáng)，健全信息公開的文件管理，處理好條約之間的協(xié)調(diào)（如最惠國(guó)待遇等），以積極、樂觀且謹(jǐn)慎的心態(tài)來面對(duì)改革，并且對(duì)投資仲裁的透明度改革給予更多的關(guān)注，增強(qiáng)主動(dòng)參與意識(shí)，積極利用透明度改革維護(hù)自身利益。

注釋：

①趙志強(qiáng)，國(guó)際投資爭(zhēng)端仲裁的透明度改革研究.華東政法大學(xué)，2007

②陳文柱，ICSID仲裁機(jī)制改革研究[J].法治在線，2011年 1 月，

③劉璞，投資仲裁透明度問題研究[D].廈門大學(xué)，2009

④楊林芹：國(guó)際投資仲裁機(jī)制透明度問題研究[J].黑龍江對(duì)外經(jīng)貿(mào)，2008 年第3期.