論“一帶一路”背景下國際投資爭議的解決路徑

摘 要：目前國際上解決國際投資爭議的方式主要包括機構(gòu)仲裁和臨時仲裁，其中解決投資爭端國際中心、斯德哥爾摩商會仲裁院及國際商會仲裁院是主要受理機構(gòu)。為了解決“一帶一路”背景下的國際投資爭議，可考慮由“一帶一路”沿線國家共同協(xié)商并成立一個專門處理國際投資爭議的區(qū)域性解決中心，或者進一步擴大香港國際仲裁中心的影響力并將其逐漸發(fā)展成為解決國際投資爭議的中心之一。

關鍵詞：一帶一路；國際投資爭議；解決路徑；機構(gòu)仲裁；臨時仲裁

2016年10月26日，深圳國際仲裁院（下稱“深國仲”）在對2012年版仲裁規(guī)則進行重大修訂后，正式對外發(fā)布2016年版仲裁規(guī)則。該次修訂是為了滿足“一帶一路”背景下國際商事爭議解決的需要，推動中國仲裁的進一步國際化。引人矚目的是，2016年版仲裁規(guī)則將“一國政府與他國投資者之間的投資爭議仲裁案件”列入受案范圍，這也是中國仲裁機構(gòu)首次將此類國際投資爭議納入仲裁規(guī)則之中。如何有效解決“一帶一路”沿線國家的國際投資爭議，深國仲或內(nèi)地其他仲裁機構(gòu)在未來是否有可能成為解決上述爭議的主要機構(gòu)或中心之一，筆者將結(jié)合目前國際上解決國際投資爭議的實踐以及我國的現(xiàn)狀進行探討。

一、解決國際投資爭議的主要實踐

國際投資爭議，又稱外國投資爭議，是指外國私人直接投資關系中的爭議，具體說就是外國私人投資者（個人或公司）同東道國政府（或其機構(gòu)）或企業(yè)、個人因外國私人直接投資問題而發(fā)生的爭議。根據(jù)該定義，我們可以將國際投資爭議分為不同國家私人投資者之間的爭議，以及外國私人投資者同東道國政府之間的爭議。對于前一種爭議，由于爭議主體之間具有平等性，大多糾紛源自投資契約，如合資經(jīng)營合同糾紛等，實踐中通常提交仲裁機構(gòu)進行國際商事仲裁，對于該類仲裁裁決的承認和執(zhí)行，適用1958年《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下稱《紐約公約》）；對于后一種爭議，由于爭議主體之間法律地位不平等，而且大多數(shù)爭議源自東道國政府的行政管理行為或國有化、征收等行為。由于本文主要是針對深國仲2016年版仲裁規(guī)則關于“一國政府與他國投資者之間的投資爭議仲裁案件”的規(guī)定進行探討，故本文所提國際投資爭議，均指上述后一種爭議，并且主要是針對“一帶一路”沿線國家與相關投資者之間的國際投資爭議。

目前，在國際上解決國際投資爭議的主要方式包括提交解決投資爭端國際中心（ICSID）、斯德哥爾摩商會仲裁院、國際商會仲裁院或臨時仲裁庭進行裁決。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議的統(tǒng)計，截至2010年年底基于國際投資條約提交仲裁的案件已達到390件，這其中有245個案件是由ICSID依據(jù)《關于解決國家與他國國民之間投資爭議公約》（下稱《華盛頓公約》）或依據(jù)ICSID附加機構(gòu)仲裁規(guī)則解決的，109個案件依據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則作出裁決，19個案件在斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁院仲裁，6個案件在國際商會仲裁院仲裁，4個案件由臨時仲裁庭裁決，1個案件在開羅國際商事仲裁中心仲裁，6個案件未知依據(jù)何種仲裁規(guī)則裁決。

上述數(shù)據(jù)表明，ICSID是解決國際投資爭議的最主要機構(gòu)，但其他仲裁機構(gòu)同樣可以受理并裁決國際投資爭議案件，除此之外，臨時仲裁也是解決國際投資爭議的方式之一。

ICSID是國際復興開發(fā)銀行（世界銀行）于1965年通過發(fā)起訂立《華盛頓公約》而設立，目的是為了解決國際投資爭議問題，即為各締約國和其他締約國的國民之間的投資爭端提供調(diào)解和仲裁的便利。截至目前，《華盛頓公約》的締約國總計183個，我國在1990年2月9日簽署《華盛頓公約》，1993年2月6日該公約對我國正式生效。ICSID至今已受理并裁決外國投資者與東道國政府之間的投資爭端案件多達數(shù)百件。

除了ICSID之外，其他一些仲裁機構(gòu)也受理并裁決不少國際投資爭議案件，如國際商會仲裁院、斯德哥爾摩商事仲裁院等。近年來，國際投資爭議保護逐漸成為一個熱點問題，特別是在不少外國投資者或東道國政府對ICSID的裁決有所不滿的背景之下，一些國際仲裁機構(gòu)開始更加關注國際投資爭議的解決。2016年11月18日，斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）董事會批準了草擬修訂的《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則》，納入專門針對國際投資爭端的“附件三”；2016年12月30日，新加坡國際仲裁中心正式發(fā)布《新加坡國際仲裁中心投資仲裁規(guī)則（第一版）》，該規(guī)則是為專門解決目前國際投資仲裁中的特殊問題而制定的。

就中國而言，隨著國家“一帶一路”和中國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略的實施，不僅會有越來越多的中國投資者前往“一帶一路”沿線國家進行投資，也一定會有不少外國投資者來到中國進行投資，這必然會產(chǎn)生中國投資者與“一帶一路”有關東道國政府之間、外國投資者與中國政府之間的國際投資爭議，如何有效、公平地解決這些國際投資爭議，是一個現(xiàn)實且意義重大的問題。

通過對國際上解決國際投資爭議的實踐考察，筆者認為，斯德哥爾摩商會仲裁院、新加坡國際仲裁中心等仲裁機構(gòu)可以受理并裁決國際投資爭議案件，我國內(nèi)地仲裁機構(gòu)在理論上同樣具備受理并裁決國際投資爭議案件的可行性。但需要指出的是，通過對仲裁規(guī)則的修訂，尚不足以令內(nèi)地仲裁機構(gòu)在解決國際投資爭議的仲裁機構(gòu)中占有一席之地，如何讓外國投資者或外國政府愿意選擇我國內(nèi)地仲裁機構(gòu)作為解決國際投資爭議的裁決機構(gòu)，是響應國家“一帶一路”倡議并有意受理國際投資爭議的內(nèi)地仲裁機構(gòu)需要解決的問題。

二、中國與“一帶一路”沿線國家有關國際投資爭議的解決方式

“一帶一路”包括“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”兩大經(jīng)濟區(qū)域，總計涉及65個國家（含中國），從國家分布看，區(qū)域內(nèi)以發(fā)展中國家為主。以下是筆者統(tǒng)計的中國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資協(xié)定（BIT）中，締約一方的投資者與締約另一方之間產(chǎn)生的投資爭議的解決方式：

上述統(tǒng)計表明，在“一帶一路”沿線國家中，除了波黑、文萊、伊拉克等少數(shù)國家沒有與中國政府簽訂BIT以外，總計有53個“一帶一路”沿線國家與中國簽訂了BIT。關于締約一方的投資者與締約另一方之間產(chǎn)生的投資爭議解決方式，其中有35個BIT約定通過臨時仲裁進行裁決；5個BIT約定通過ICSID進行裁決；9個BIT約定既可以通過臨時仲裁，也可以通過ICSIC進行裁決；3個BIT沒有約定任何仲裁方式；1個BIT約定通過臨時仲裁進行裁決，若經(jīng)雙方同意后也可以適用ICSID公約仲裁；1個BIT約定通過臨時仲裁、ICSID公約仲裁或經(jīng)爭議雙方同意的任何其他仲裁機構(gòu)。

由此可見，中國與“一帶一路”沿線國家關于國際投資爭議的解決方式，主要還是集中在臨時仲裁或ICSID公約仲裁，除了中國與烏茲別克斯坦之間的BIT約定之外，中國與上述其他國家之間沒有BIT約定可以選擇其他仲裁機構(gòu)。

三、“一帶一路”國際投資爭議的解決路徑

（一）內(nèi)地仲裁機構(gòu)處理國際投資爭議的困境

在國際上，國際投資爭議主要是依據(jù)國際條約（如《華盛頓公約》、《能源憲章公約》）或兩國之間的雙邊協(xié)定，解決方式大多約定為ICSID公約仲裁或臨時仲裁，即使存在可以選擇其他仲裁機構(gòu)的約定，也主要是選擇國際商會仲裁院（ICC）、斯德哥爾摩商會仲裁院等知名仲裁機構(gòu)，這些機構(gòu)之所以被選擇可以處理國際投資爭議，主要是基于仲裁機構(gòu)的第三方中立性以及仲裁員的專業(yè)性等因素。相比之下，對于“一帶一路”背景下的國際投資爭議，提交我國現(xiàn)有仲裁機構(gòu)進行裁決，將面臨以下困境：

首先，如何突破中國與“一帶一路”沿線國家之間BIT的既有約定。如上所述，中國“一帶一路”沿線國家之間BIT幾乎全部約定，出現(xiàn)國際投資爭議后應提交臨時仲裁或ICSID公約仲裁，很少約定“經(jīng)爭議雙方同意的任何其他仲裁機構(gòu)”，更不用談“任何其他仲裁機構(gòu)”是指深國仲或者我國其他仲裁機構(gòu)。這意味著，只有中國政府與“一帶一路”沿線國家就BIT中的“爭議解決條款”進行重新談判，并最終修訂為雙方同意國際投資爭議可提交內(nèi)地仲裁機構(gòu)。筆者認為，要求“一帶一路”沿線國家配合中國政府進行上述修訂工作，顯然是不可能的，這也是內(nèi)地仲裁機構(gòu)受理國際投資爭議案件的最大障礙。

其次，如何解決內(nèi)地仲裁機構(gòu)關于國際投資爭議裁決后的執(zhí)行問題。如果國際投資爭議是通過ICSID公約仲裁形式解決，則該裁決的執(zhí)行將適用《華盛頓公約》，但如果一項國際投資爭議是通過內(nèi)地仲裁機構(gòu)作出的裁決，是否可以在世界各國獲得承認和執(zhí)行，依據(jù)是什么？顯然，該裁決不是ICSID公約裁決，在執(zhí)行中無法適用《華盛頓公約》。眾所周知，《紐約公約》項下所指的仲裁裁決，是針對“自然人或法人間之爭議而產(chǎn)生”，而國際投資爭議的仲裁裁決，當事人一方是締約國的投資者，另一方是東道國政府，并非自然人或法人之間的爭議，對此爭議作出的裁決，能否依據(jù)《紐約公約》進行執(zhí)行，各國對此態(tài)度并非完全一致。德國公民Franz Sedelinayer因俄羅斯政府“國有化”行為而產(chǎn)生投資爭議并提交瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院，仲裁庭最終裁決俄羅斯政府向Sedelmayer賠償損失總共20多萬美元。由于俄羅斯政府未履行裁決義務，Sedelmaye向德國申請承認與執(zhí)行。柏林高級法院駁回俄羅斯政府的抗辯，并裁定該仲裁裁決根據(jù)《紐約公約》為可執(zhí)行的裁決。

我國于1986年12月由人大常委會決定加入《紐約公約》，1987年4月該公約對我國生效。我國在加入該公約時作了互惠保留和商事保留聲明。換言之，我國只承認和執(zhí)行來自締約國且所解決的爭議依我國法律屬于商事關系的仲裁裁決。根據(jù)我國最高人民法院在1987年4月發(fā)布的《關于執(zhí)行我國加入的〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》，所謂“契約性和非契約性商事法律關系”，并不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端。由此可見，不管是國際商會仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、新加坡國際仲裁中心，還是我國仲裁機構(gòu)如深國仲，凡是就國際投資爭議作出的裁決，我國政府目前并不認為屬于商事關系的仲裁裁決。筆者注意到，在我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的BIT中，只有個別國家如捷克、斯洛伐克的BIT中約定關于國際投資爭議的“仲裁裁決應由締約雙方根據(jù)一九五八年關于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約予以承認和執(zhí)行”，而剩余的所有BIT中均沒有此項約定。由于上述約定只是針對締約雙方，對于其他沒有該項約定的“一帶一路”沿線國家而言，在中國目前明確否認上述國際投資爭議屬于商事法律關系的情形下，內(nèi)地仲裁機構(gòu)即使受理該爭議并作出裁決，能否依據(jù)《紐約公約》要求其他締約國給予承認和執(zhí)行，顯然存在很大的不確定性。

最后，如何讓“一帶一路”沿線國家及投資者信任并選擇內(nèi)地仲裁機構(gòu)。深國仲修改并發(fā)布2016年版仲裁規(guī)則的目的之一，就是為“一帶一路”倡議的實施及爭端解決需要提供保障，但無論是中國投資者與“一帶一路”沿線國家的投資爭議，還是來自這些國家的投資者與中國政府之間的投資爭議，外國政府和投資者很難相信中國境內(nèi)的仲裁機構(gòu)及該機構(gòu)聘任的仲裁員在案件裁決過程中不受中國政府或企業(yè)的各種影響。筆者認為，只有當國際投資爭議的雙方當事人均為外方，比如投資者來自新加坡，而東道國為老撾，雙方在產(chǎn)生國際投資爭議后，選擇第三方國家的仲裁機構(gòu)如中國的深國仲進行裁決，這種情況的發(fā)生在理論上存在可能性。但眾所周知，我國仲裁機構(gòu)長期受到地方政府的影響，仲裁機構(gòu)民間化程度不夠、公信力不足等問題至今尚未徹底解決，在此情形下，雙方一致同意放棄選擇在國際上更加知名、中立和專業(yè)的仲裁機構(gòu)，而將涉及巨大經(jīng)濟利益的國際投資爭議交由我國內(nèi)地仲裁機構(gòu)進行裁決，這在短期內(nèi)來看并不現(xiàn)實，至于未來是否有可能，要看深國仲或國內(nèi)其他仲裁機構(gòu)如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、上海國際仲裁中心最終能否真正發(fā)展成為世界公認的、具有處理國際投資爭議的專業(yè)性和中立性的仲裁機構(gòu)。

（二）解決“一帶一路”國際投資爭議的建議

通過以上分析，筆者認為，從現(xiàn)階段來看，以內(nèi)地仲裁機構(gòu)作為受理并裁決“一帶一路”沿線國家投資爭議的機構(gòu)，目前并不具有現(xiàn)實可行性。一個仲裁機構(gòu)能否成為處理“一帶一路”國際投資爭議的中心，并不是通過修改仲裁規(guī)則就能實現(xiàn)。為此，筆者提出如下建議：

1.通過多邊協(xié)商，共同成立一個專門解決“一帶一路”國際投資爭議的仲裁中心。由“一帶一路”國家進行共同討論和協(xié)商，最終成立一個專門解決國際投資爭議的仲裁中心，這相比中國與這些國家進行雙邊談判，并要求將投資爭議提交內(nèi)地仲裁機構(gòu)顯然更具有可行性。盡管如此安排涉及多邊國家的共同商議，但由于各國之間在“一帶一路”倡議實施過程中有共同的經(jīng)濟利益需求，所以通過各方平等協(xié)商后，最終成立一個專門解決投資爭議的中心并非不可能。如ICSID，就是在各國的共同努力下，成立的一個專門解決外國投資者與東道國政府之間的投資爭議解決中心。截至目前，ICSID已成功受理并裁決的投資爭議案件多達數(shù)百件。同樣，只要“一帶一路”國家之間存在較為緊密的貿(mào)易和投資往來，這些國家之間就一定有共同解決貿(mào)易和投資爭端的需求，將這些投資爭議交由專門解決“一帶一路”國家投資爭議的機構(gòu)，不僅符合這些國家的區(qū)域利益需求，在情感上也更容易獲得認同。

2.擴大香港國際仲裁中心在解決國際投資爭議方面的影響力。香港國際仲裁中心成立于1985年9月，是亞洲解決爭議的仲裁中心之一，也是國際上知名的仲裁機構(gòu)。相比內(nèi)地深國仲或其他仲裁機構(gòu)，香港國際仲裁中心在處理國際爭議方面具有得天獨厚的優(yōu)勢。如前文所述，將內(nèi)地仲裁機構(gòu)打造成為解決“一帶一路”國際投資爭議的中心，在現(xiàn)階段看并不現(xiàn)實和可行。相比之下，在“一帶一路”沿線國家未能就成立一個專門解決國際投資爭議的中心達成區(qū)域協(xié)定之前，筆者認為倒不如利用香港國際仲裁中心的優(yōu)勢，積極推廣該機構(gòu)的仲裁影響力，并形成與新加坡國際仲裁中心、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院在在解決“一帶一路”國際投資爭議方面的良好競爭。

四、結(jié)語

隨著“一帶一路”倡議的不斷推進，我國將與越來越多的沿線國家在基礎設施、產(chǎn)能對接、對外貿(mào)易和投資等方面存在大量經(jīng)濟合作，也必不可免的會產(chǎn)生更多投資糾紛。如何解決“一帶一路”項下的國際投資爭議，將直接影響到“一帶一路”倡議的有效實施。從國際影響力、專業(yè)性以及中立性等方面來看，深國仲尚不足以成為解決“一帶一路”國際投資爭議的中心，其他國家也不可能同意將此類爭議提交我國內(nèi)地仲裁機構(gòu)進行裁決。相比之下，較為現(xiàn)實的解決路徑是，可考慮由“一帶一路”沿線國家共同商議成立一個專門解決國際投資爭議的區(qū)域中心，如此安排也更容易獲得這些國家的理解和認同。如果由于各國意見不一導致中心遲遲無法成立，我們同樣可以新加坡國際仲裁中心、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院等為例，將香港國際仲裁中心打造成“一帶一路”國際投資爭議的解決機構(gòu)之一。

參考文獻：

[1] 2016年《深圳國際仲裁院仲裁規(guī)則》第二條第（二）款.

[2]余勁松.《國際投資法》，法律出版社，第309頁.

[3]喬慧娟.《私人與國家間投資爭端仲裁的法律適用問題研究》，法律出版社，第9頁.

[4]參見ICSID官網(wǎng)：https：//cites.org/eng/disc/parties/chronolo.php，訪問日期2017年12月8日.

[5]參見商務部官網(wǎng)：http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，訪問日期2017年12月28日.

[6]因本文主要是討論國際投資爭議的仲裁方式，故筆者不再就協(xié)定中有關友好協(xié)商、當?shù)胤ㄔ哼x擇條款以及可仲裁事項等內(nèi)容進行闡述.

[7]肖芳.國際投資仲裁裁決在中國的承認與執(zhí)行[J]，法學家， 2011，（06）.

作者簡介：

向磊，華東政法大學研教院2016級國際法博士生。