如何確定標準必要專利許可費費率基數

劉國暢 劉淑均

本文基于“知識產權與競爭法交大論壇”暨“數字治理的法律與政策國際會議”之分論壇二“標準必要專利——近期全球判例及發展趨勢”上各位專家討論的內容，從兩大主流原則的起源發展、許可費費率基數選擇的影響因素，以及經濟學專家證人的影響力三個問題展開討論，一窺標準必要專利許可費認定中的“冰山一角”。

在涉及標準必要專利的判例中，法院通常根據FRAND（公平、合理和無歧視）原則確定標準專利許可費率，合理的許可費率的協商通常會在整個市場價值波動的區間搖擺不定。在長期的司法實踐中，各國法院探索出用于選擇FRAND費率計算基數的兩個主流原則：全部市場價值原則和最小可銷售專利實施單元原則。

本文基于“知識產權與競爭法交大論壇”暨“數字治理的法律與政策國際會議”之分論壇二“標準必要專利——近期全球判例及發展趨勢”上各位專家討論的內容，從兩大主流原則的起源發展、許可費費率基數選擇的影響因素，以及經濟學專家證人的影響力三個問題展開討論，一窺標準必要專利許可費認定中的“冰山一角”。

兩大原則的起源發展

（一）全部市場價值原則

全部市場價值原則可以追溯到美國1884年聯邦最高院對“Garretson v. Clark decision案”的判決。該案中，專利權人擁有涉及蒸汽機汽笛的專利，被訴侵權人制造銷售了使用該汽笛專利的蒸汽機車，專利權人主張以整個蒸汽機車的銷售損失為基礎計算損害賠償。在該判決中，美國聯邦最高法院將全部市場價值的適用與涉案專利在市場中的不可替代性相關聯，正如法官在判決書中所述的那樣：專利權人必須同樣用切實可信的證據證明，侵權利潤或者損失應該以整個設備為基礎計算，因為作為市場銷售物的整個設備的全部價值均可恰當而合法地歸因于專利特征。根據全部市場價值原則，只要專利人能夠證明專利發明是整個產品市場需求的驅動力，即便該專利的技術范圍僅覆蓋了產品的某個部件，專利人也可以主張以整個產品的市場價值為基礎計算損害賠償數額。

1995年，美國聯邦巡回上訴法院在“Rite-Hite Corp. V. Kelley Co.案”的判決中，擴展了全部市場價值原則的適用范圍。在該案中，專利權人擁有兩項專利，分別對應不同型號的船塢裝載保護裝置部件：ADL-100和MDL-55，被訴侵權人制造了含有MDL-55型號部件的產品，侵犯了一項專利權。聯邦上訴巡回法院將不受專利保護的競爭產品算入了損害賠償的范圍中，專利權人的產品雖未完全覆蓋涉案專利，但與侵權產品具有競爭關系時，該產品的損失也應當計入賠償范圍。這一計算方法被稱為“功能單元測試法”。根據這一方法，只要被訴侵權產品的特定部件與專利發明部分共同構成一個功能單元，且一并銷售，即便此類部件與侵權部件缺乏物理上的相互連接，仍可以適用全部市場價值原則，將該類部件的利潤或者損失納入賠償范圍。

（二）最小可銷售專利實施單元原則

2009年，在“Cornell University v. Hewlett-Packard Company 案”中，創設了“最小可銷售專利實施單元”這一術語。該案中，專利權人康奈爾大學擁有一項在計算機處理器中發出指令的方法專利。當事雙方同意該專利僅覆蓋電腦處理器的一個組件：“涉案發明是IRB 的一小部分，IRB 是處理器的一部分，處理器是中央處理器模塊的一部分，中央處理器模塊是‘磚塊的一部分，而‘磚塊本身又僅是更大的服務器的一部分。”康奈爾大學的損害賠償專家證人先是主張以被告惠普公司服務器產品為基礎計算賠償，法官Rader中斷庭審，針對該主張召開聽證，最終裁決康奈爾大學及其損害賠償專家證人都沒有充分地證明該案能夠適用。遭到法院拒絕后，康奈爾大學的專家證人將主張改為以中央處理器組塊為基礎計算賠償，法官以 “沒有證據證明涉案專利驅動了中央處理器組塊的需求，不能適用整體市場價值原則”，駁回了康奈爾大學的主張。法院同時指出，“當缺乏對中央處理器組塊的任何實際交易或者可識別的市場需求時，謹慎一點的法律人士將明智地放棄以包含重要非侵權部件的產品為計算基礎的主張。合乎邏輯的替代方案是與訴爭發明具有緊密關聯的最小可銷售單元——處理器本身”。最終，法院認定處理器這一最小可銷售專利實施單元的收入是賠償的計算基礎，并在此基礎上確定了0.8%的賠償比例。在此之后，聯邦巡回上訴法院在多起案件中使用了最小可銷售專利實施單元的概念。

值得注意的是，2015年的“Commonwealth Scientific & Industrial Research Organization v. Cisco Systems案”中，聯邦上訴巡回法院駁回了損害賠償計算基礎必須基于最小可銷售專利實施單元的主張。法院認為，無論采取何種計費基礎，實際的市場估值都是適用分攤原則的可靠方法：“ 當作為證據提供的許可協議具有足夠的可比性，這種方法通常是可靠的，因為當時各方都受制于對該專利的實際市場估值……此外，……不能僅僅因為可比許可協議將許可費率表達為總收入（而非最小可銷售專利實施單元）的一定百分比，就將拒絕采納這類可比協議作為證據。因此，采納思科（Cisco）的立場，必然會排除可比許可協議的估值……而這種估值可能是評估涉案專利價值最有效的方法。”

許可費費率基數選擇的影響因素

對于FRAND原則下的標準必要專利許可費的確定，法官的自由裁量空間較大，裁判中對于許可費費率基數的選擇受到一國司法體制、涉案行業、證據甚至是法官個人學歷背景等因素的影響。

有著經濟學背景的美國聯邦巡回上訴法院法官Kathleen M.O' Malley，對費率的計算問題有著強烈的感受。在許可費率基數選擇的問題上，她遵從美國聯邦最高法院的觀點，“當事人應該做的是分攤損失，因為損失正是體現了專利技術增加的價值。只要是從整個產品的市場價值開始，然后使用最合適的經濟分析方法，通過改變分母與改變分子來降低分數結果就不會有任何差別”。在美國司法實踐中，大部分案件是陪審團決定損害賠償的數額，在Kathleen M.OMalley法官看來，陪審團的立場才是不得不考慮的因素，“如果你給陪審團一個整體的市場價值，他們可能不會理解如何才能達到更低的數字”。而最小可銷售專利實施單元原則也存在局限性，因為實踐中涉案專利的首要技術比最小的單元還要小。因此，美國法院試圖提出合理的算法，在陪審團案件中，迫使陪審團放棄最小可銷售專利實施單元原則。

德國最高法院法官Klaus Grabinski認為，在計算損害賠償數額時，專利權使用費費率和市場價值相互影響，其中，市場價值是更重要的因素。同時他指出，當選擇最小可銷售專利實施單元作為計算基礎時，應當認識到這個所謂的“最小可銷售專利實施單元”具有多個功能，而不是單一功能，這對費率也會產生影響。市場價值的基礎也是法官應當考慮的問題，“這通常是特許權使用費（專利使用費協議）的基礎。”Klaus Grabinski表示，“最重要的是考慮理性的雙方會做出什么選擇，有時你必須意識到這不是在電信領域，而是在汽車制造業。通常當你并不是想要買整輛車，只是想要從汽車制造商處獲得比較便宜的配件，但最后你還是必須買下整輛車，這樣成本將是非常昂貴的。”

江蘇省高級人民法院審判委員會委員、副巡視員宋健更贊同按照全部市場價值計算許可費率的觀點。她認為，若當事人主張按照最小可銷售專利實施單元確定許可費率，應當提供證據支持其主張。她強調經濟分析的重要性，“無論是按照整體市場價值，還是最小可銷售專利實施單元計價，本質上應該是一樣的。如果說在本質上有很大差異，即兩種計算方法有很大差異，那就一定是出了問題。法官不是一個萬能裁決者，還是要根據當事人提供的證據和說明，而其中經濟分析是非常重要的”。實踐中，我國法院已經引入了經濟分析的方法。最高人民法院在3Q大戰的審理中，采納了騰訊公司提交的資產損失咨詢報告書等證據，認定扣扣保鏢的行為給騰訊造成的損失已經明顯超過了法定賠償的最高限額，依法不適用法定賠償額的計算方法，綜合案件的具體證據情況，在法定賠償最高限額以上合理確定賠償額。

與此同時，宋健認為，行業認知也是法官在確定合理的許可費率時應當考慮的因素，“對于符合FRAND原則的定價，我認為行業通過多年談判會逐漸形成共識。如果法院做出的裁決與行業對定價的認知相去甚遠，可能也是不合理的。”

經濟學專家證人的影響力

國內外的司法實踐中，經濟分析在確定標準必要專利許可費費率時的重要性不言而喻。是否應當在訴訟程序中引入經濟學專家證人，也成為一個爭議熱點。在美國法律中，專家證人是指在某一特定領域內，由于教育、培訓、技能或特殊經驗超越外行而被認定為具有專門知識的人。前文提及的“Cornell University v. Hewlett-Packard Company 案”中，為了主張按照整體市場價值為基礎計算許可費率，康奈爾大學申請了經濟學專家證人對其證據進行質證。

英格蘭與威爾士上訴法院法官Christopher Floyd認為，在未來的案件中，限制的、成比例的使用專家證人的證據可能更合理。他承認經濟學專家提出證據的能力，和對于查明證據的價值。由于標準必要專利案件中有越來越多的經濟學證據，相應地，計算公平合理的許可費用的算法也不斷增加。此外，對于“非歧視性”的解釋也需要經濟學專家運用數據說明。經濟學專家自身的權威性也是法官需要考慮的問題，“聽他們講述理論的同時，也要去看他們的觀點是否和法律原則相符”。

在德國法律體系中，專家意見被認為是當事人提交的書面材料，符合條件的專家證人意見才可以作為證據使用，一般情況下專家意見只是證明。對于經濟學專家意見，德國最高法院法官Klaus Grabinski認為，法官傾向于將專家意見視為當事人提交的書面材料，核心是判斷專家意見的實質，即企業如何處理這些經濟學問題，“目前看來，這一問題比其他的理論分析更有意義。”

江蘇省高級人民法院審判委員會委員、副巡視員宋健認為，在涉及許可費率計算的案件中，專家證人提供的經濟分析方法是一種裁決輔助手段。在涉及到高額賠償和許可費率計算時，法官可以通過經濟分析方法評估無形資產的價值。此外，原告和被告提交的計算公式必然存在差異，我國法官在審理中將這種差異視為自由裁量的區間。雙方的經濟學專家在庭審中的博弈，有利于縮小裁量區間，幫助法官做出更為公平合理的裁決。近日，深圳中院對華為訴三星案做出一審判決，該案并未涉及許可費率，而是通過綜合指標相互印證來評估雙方擁有的標準必要專利的實力，即在雙方提交證據的基礎上判斷其向對方的報價是否符合FRAND原則。

宋健法官認為，當事人本身就是這個行業的專家，“其實他們自己最清楚什么樣的許可費率是合理的，什么是不合理的，因為他們才是這個技術市場的創造者和參與者，而一個合理的全球許可費率必須要體現ICT行業發展的不同階段和市場需求，以及不同權利人的標準必要專利的市場價值。”