游戲畫面直播是否屬于“轉換性使用”

袁博

近兩年，關于游戲直播畫面的版權問題，是版權領域的熱門話題。版權界存在“五年一熱”的話題規律：十年前是關于“計算機字體”的大討論；五年前是關于“體育賽事直播”的大討論；時至今日，話題又變成了“游戲畫面直播”的大討論。“計算機字體→體育賽事→游戲畫面”的變化，恰恰說明了一點：與其說版權是以保護作者為核心的權利體系，不如說版權各項權能設置背后都代表了一個產業或利益團體。因此，與其說是天賦人權，倒不如說版權從誕生那天開始就和產業利益密切相關。如今進入公眾視野的關于“游戲畫面直播”版權的討論，恰恰反映出游戲相關行業的日益發展和隨之而生的利益需求。

游戲畫面直播屬于“轉換性使用”嗎？

什么是“轉換性使用”？說起來非常有趣，這一用語實際上并非我國版權法上的概念，而在美國版權理論中較為常見，屬于美國版權法“合理使用”制度中的一種典型形式，是指對原作品的使用并非為了單純再現原作品本身的文學、藝術價值或者實現其內在功能或目的，而是通過增加新的美學內容、功能或性質，從而改變其原來的功能或目的。在判定是否構成轉換性使用時，需要考慮四個因素：使用作品的目的，原作的性質，被使用部分在原作中所占的質和量的比重，因使用給原作的市場潛力帶來的不利影響。

有趣的是，這一舶來詞匯在業內被高頻使用，在各種文章和評論中的出現率甚至有超出“合理使用”的趨勢，不少業內人士甚至言必稱“轉換性使用”。在對某一問題的分析中，很多人往往不是論證侵權行為是否符合《著作權法實施條例》第二十一條中的“影響該作品的正常使用”和“不合理地損害著作權人的合法利益”兩個標準，而是熱衷于討論相應行為是否符合“轉換性使用”的四個構成參考因素，這一現象令人困惑。

事實上，筆者并非墨守成規之人，我國版權法律本身就是源自西方，因此對于西方的先進理念自然可以借鑒。但問題是，很多人往往并未真正理解此概念的內涵。以下針對實踐中對于游戲畫面直播符合“轉換性使用”的兩個常見理由進行辨析。

（一）價值中心論

這種觀點認為，游戲直播吸引觀眾靠的是游戲高級玩家本身的技巧和操作，而非游戲本身。例如，同一個游戲，高級玩家的比賽會引起眾人圍觀，而普通玩家的畫面直播則無人問津。

上述觀點究其實質，無非是說在游戲直播中游戲畫面大多只是道具，并非吸引觀眾的“審美中心”，所以構成“轉換性使用”。對此觀點筆者無法認同，可用兩個例子予以反駁。第一，很多餐廳都配有背景音樂，但是去餐廳消費的顧客顯然主要目的是為了就餐而不是為了欣賞音樂（為了欣賞音樂應該去音樂廳或者其他類似場所），但是，餐廳并不能以此為理由就未經許可使用他人的音樂作品。同樣，即使看游戲直播的人主要是為了看游戲玩家的表演，但這并不代表使用游戲畫面就可以免除獲得版權許可的義務。第二，同一首歌曲，網紅歌手在鬧市表演會引起眾人圍觀，而一個五音不全的人在鬧市表演則會令眾人側目倒胃，這說明吸引眾人興趣的核心仍然在表演者而非歌曲，但這并不代表網紅歌手對歌曲的使用就可以免除獲得版權人的許可，除非他沒有對觀眾收費并且表演行為不帶有其他商業性質。

（二）利益促進論

這種觀點認為，游戲直播會增加潛在玩家的興趣，促進玩家之間的交流，激發他們的興趣，從而吸引更多人加入游戲，這從長遠來看對游戲版權人有利無害，因此應當納入“轉換性使用”。

上述觀點非常具有迷惑性，但筆者用一個例子就可以將它推翻：不少金庸的鐵粉看的第一本金庸武俠小說往往就是來自地下印刷的盜版讀物，難道因為這些盜版書激發了潛在讀者購買金庸其他作品的興趣，就可以豁免那些不法盜版商的侵權責任？

什么才是真正的“轉換性使用”？

如前所述，在實踐中，很多人動輒將對別人作品內容的利用、演繹稱為“轉換性使用”，但事實上，并非所有對他人作品的利用、演繹都是“轉換性使用”。

所謂“轉換性使用”，是指對作品的使用不是為了單純地再現作品的美感，而是轉換作品的作用和功能去實現其他目的。這種轉換是指對作品作用的轉換，而不僅僅是對形式的轉換。例如，王遷教授認為，將一本小說改編成一本漫畫，并不構成 “轉換性使用”，盡管漫畫家也投入了巨大的創造性勞動，但這種“改編”畢竟只是以漫畫的形式講述了小說中的故事，小說中的主要內容均在漫畫中得以體現，是漫畫作品價值和功能的組成部分，原作品的價值和功能并未發生實質的建設性的“轉換”。

與之相對，如果轉換使用的目的不是為了換種形式表達同一內容，而是為了實現另一種功能，就屬于“轉換性使用”。比如，在影視作品中，出于情節攝制和拍攝需要，會出現大量他人的作品，如圖畫、書法、雕塑等，對這些作品的使用，并非為了審美，而只是為了展現片中主人公的生活場景和性格情趣，是為了推進情節發展。對于這種轉換使用，如果不分青紅皂白一律視為侵權，會導致影視創作寸步難行。因此，為拍攝影視作品而不可避免地會在影片中出現各種作品形象，只要這些出現是服務于劇情需要的“一帶而過”式的自然使用，就屬于典型的“轉換性使用”。

游戲畫面直播的出路在哪？

很多人認為，游戲直播行業作為新興產業，離不開對他人游戲畫面的使用，如果予以禁止，會對相關行業造成沖擊，損害相關產業的發展。筆者認為，這種看法聽起來非常高屋建瓴，但同樣值得商榷。因為所謂的“行業利益”損害與否都是相對的。如果禁止游戲直播被認為有損游戲直播行業，根據同樣的邏輯，假設完全放開游戲直播，豈不是有損“游戲研發產業”？因此，在因利益分配而產生的糾紛中，除非互利共贏，否則必然有失有得，有損有獲，這是難以避免的。

因此，合理增加成本、有時未必會損害行業發展。例如，對于公共交通服務（如地鐵），很少有人認為付費買票是不合理的，原因就是因為已經形成了慣例和共識，并且交易成本低廉。同樣，如果通過一系列的司法判決形成了行業規則和共識，每個直播平臺在直播前都能通過行業規則獲得授權（事實上，一旦形成行業公認的規則，這種授權成本也會變得非常合理），那么從行業整體看，這種交易關系不但容易建立，而且可以大幅降低成本，這才是從根本上促進游戲直播行業健康發展的一勞永逸之法。

（本文僅代表作者個人觀點）