基于契約型下私募基金治理結構問題分析

黃浩

摘要：私募基金在契約型治理過程中，雖然，持有基金份額的人享受剩余基金財產收入的索取權，但是，剩余基金財產的支配與控制的權利歸基金管理人所有。為了能夠讓管理人進行基金財產轉移而利用內部交易或者關聯交易這些不正當行為使持有基金份額人的利益受到損害的現象得到規避，就應該建立一個管理基金管理人進入的制度。因此，此文就以上問題提出了提議，分別為：一、推出私募基金在契約型內的管理人需要經過審核和批準的法律。二、設計私募基金在契約型內的管理人需要經過審核和批準的法律時，要強行規定治理機構、申請主體是否合格、動態資本及初始資本。

關鍵詞：私募基金；治理結構；契約理論

契約型私募基金是在英國起源，在美國得到發展，在我國臺灣地區、德國及日本得到廣泛應用，近些年來，我國大陸的投資基金得到了迅猛發展，主要投資基金中也有了契約型私募基金的一席之地。我國現如今對投資基金最有效的法律規定了針對以公開或者是不公開形式進行資金募集所設立的證券投資基金，由于觸及到的僅僅是契約型基金的組織形式，所以也只是規定了公募與私募的契約型私募基金。存在問題就是，近幾年以來，利用私募基金實行非法吸收群眾存款和非法集資進行犯罪的事情經常發生。波及到的犯罪資金有著極大的數額，觸及到的受害群體也極其寬泛，使社會風氣受到迫害，金融秩序也無法得到正常維系。從2017年以來首次公開募股從契約型私募基金中退出這一問題在資本市場上受到了廣泛關注。

1.私募基金在契約型治理過程中的問題

“管、募、退、投”在契約型私募基金中倚靠的是基金管理人。在進行資金募集時符不符合相關規定，進行投資時的投資決定是否科學合理，在管理時是否可以盡到應盡的義務，當退出時受到的利益是不是最大的，這些都要依靠基金管理人是否具備最專業的職業素養與專業技能，使投資者的利益得到保護，是金融市場的秩序的得以穩定。

1.1在結構上具有缺點

私募基金在契約型治理過程中是利用相關的法律法規，強行或任意的利用外部或內部治理制度進行資金財產主題間關系的調整，保證資金財產在運作上是安全、科學、有效的，從而使持有基金份額人的利益得到維護[1]。投資基金從本上敲定了與基金利益有關的人大多數選擇的都是安全指數相對較高和投收益相對較多的組織形式，但是，在進行最終決定的時候還是要看看這個組織形式的治理結構在內部治理、正在實行的相關法律規定、鼓勵與約束的制度以及市場環境具有的特性是哪一種，私募基金在契約型治理過程中的獨特性與其他的基金組織形式是有區別的。

基金管理人把控著資金財產的同時還可以行使自己在投資上的決策權。契約型私募基金僅僅是受托人依據信托意圖而管理和支配的財產，而不是一個法律實體，所以，也不能進行自我管理。管理基金的人具有多項職能，需要在法律上進行基金財產的真正的把控，要負責基金的發起、運行和管理基金。這就得出，對契約型私募基金管理的人在進行私募資金投資時，對投資對象、決策、范圍有著重要意義。其特點優勢在于運營成本低、決策效率高，其缺勢比起優勢更加凸顯，持有基金份額人的財產受管理基金人的把控，非常容易出現為了利益而交易及在利益上發生沖突這些讓投資者利益受損的行為。

基金在份額上的流動性較大。私募基金在契約型治理過程中信托契約是其理論基礎，使持有基金份額的人、管理基金的人、委托管理基金的人所行使權力與義務受到了約定，并且也使持有基金份額的人若是與信托契約原則相吻合就可以將自己的基金份額自行決定其是否贖回、申購、轉讓。它的優勢在于投資者對流動性較好的基金比較看重，而劣勢在與非常容易使同樣一支基金它的財產內部份額是在不斷變更之中，作為我國有關部門非常重視并作為重點觀測對象之一的契約型私募基金[2]。它的基金份額是以信托契約為參考依據，使同一支基金一直是不斷變更的狀態，這就影響了股權穩定、清晰度，這也是為什么契約型私募基金不可以作為首次公開募股對于訴訟標的的特定權利或者法律關系的股東。

1.2管、募、退、投”在契約型私募基金中出現過亂現象

在進項招募的時候時常會出現各種違法現象，不進行公開招募是契約型私募基金的一種表現形式，對招募的過程的規定是沒有特定目標的。但是，就是因為管理基金的人總是考慮到自身的利益，在實際操作是，大部分都是以公開宣傳或者是在網站上對那些不是指定的目標人群進行資金的招募，對那些還不能稱之為合格投資人進行資金的招募，但是都沒有向這些進行投資的人做出保證，也沒有進行投資風險的評估。針對上述提到的這種行為，已經是嚴重的違背了招募上的合理性，并且涉嫌利用不正當手段吸納民眾財產、非法集資的這些屬于犯罪的行為在最近幾年頻繁出現，因此導致投資者對管理私募資金人的信任程度大打折扣，使目前這種正常的市場秩序被破壞。

在進行投資與管理是在信賴、注意的義務做出了違背之事。有限合伙型基金與公司型私募基金是私募基金在契約型治理過程中按照結構進行區分的，它的管理人在進行管理和運作基金財產時有著非常重要的管控作用[3]。但是就因為管理基金的人鼓勵制度毫無起效、允許進入的門檻非常低，在加上政府的監督職能的匱乏，就導致基金的整體業績水平欠佳，因此也會致使管理基金的人為了自身利益的取得，而使自己的信賴及注意義務丟失，操控基金的權力被濫用，為了自身利益及沖突利益作出交易，最終使持有基金份額人的利益受到迫害。因此，為了能夠讓契約型私募基金能夠穩定發展就是使管理基金人的進入章程得到完善。

在進行首次公開募股退出時遇到了阻礙。退出對任意一個投資基金都是處于基金運轉時極為重要的環節，而首次公開募股退出非常吸引人的眼球，因為這是判斷投資基金成功與否最為重要的象征[4]。“三類股東”包括契約型私募基金都因為首次公開募股股東角色對于訴訟標的的特定權利或者法律關系充滿著懷疑，引發了整個資本市場的議論。全國范圍內的中小企業轉讓股份的系統、發行與管理的主體是“三類股東”、中國證監會、“三類股東”的首次公開募股企業都指出了自己的需要與意見，雖然信托計劃及管理集合資金的計劃，二者都與契約型私募基金遭受首次公開募股的阻礙，但它的處境與契約型私募基金相比所處境遇還是較為樂觀的。追根溯源，還是因為前二者管理人在允許進入準則條件較為嚴格及成熟，它的內部制度和風險防控能力較為完備，政府在監控與管理上也能夠使系統風險在很大程度上得到規避。

2.使私募基金在契約型治理過程中管理人得到制約

根據前幾年中國證監會發布的《證監會通報2017年私募基金專項檢查執法情況》，2017年的上半年，證監委員會對302家私募機構開展了專項檢查，包括私募債券基金18家、跨區域私募股權基金76家、其他私募證券和股權等各類基金208家，共涉及基金2542只，管理規模1.24萬億元，占行業總規模的13.8%[5]。檢查發現，14家私募機構涉嫌非法集資、挪用基金財產、向非合格投資者募集資金、利用未公開信息獲利等嚴重違法違規行為；78家私募機構存在公開宣傳推介、未對投資者進行風險評估、承諾保本保收益、證券類結構化基金不符合杠桿率要求、基金財產與管理人固有財產或他人財產混同、費用列支不符合合同約定、基金未托管且未約定糾紛解決機制、未按合同約定進行信息披露、未按規定備案基金、證券類私募基金從業人員無從業資格等違規問題；174家私募機構存在登記備案信息不準確、更新不及時，公司管理制度和合規風控制度不健全或未有效執行，公司人員、財務、制度等缺乏獨立性等不規范問題。這些問題的出現說明了要使私募基金在契約型治理過程中管理人得到制約。

私募基金在契約型治理過程中管理人指的是利用管理的資金財產、以信托資金為依據設立私募股權投資基金、以專業知識和經驗為倚靠設置的創業、私募股權、其他類型投資基金，使基金在運作與管理上可以確保行為合乎法律規定、科學合理，使資金財產可以是即便退出資產管理的專業機構也能獲得最大的利益，契約型私募基金僅僅是一個信托財產，并不是一個法律實體，所以是自我管理是無法實現的[6]。因此管理契約私募基金的人對私募資金在投資對象、范圍、決定喲組和決定性作用。這就看出私募基金在契約型治理過程中管理人的允許進入制度的完備，不管是保護投資者的利益，使政府監督管理的成本降低，還是投資基金市場的發展穩定都有著極大的作用。

結束語：

綜上所述，就目前存在的近幾年以來，利用私募基金實行非法吸收群眾存款和法非法集資進行犯罪的事情經常發生。明確指出，私募基金在契約型治理過程中的問題，并指出了要使私募基金在契約型治理過程中管理人得到制約，從而使投資基金市場能夠發展穩定。

參考文獻：

[1]參見中國證券監督管理委員會網站，據：http：//www.csrc.gov.cn，最后訪問時間2017年10月8日。

[2]參見徐昭：《證監會通報2017年私募基金專項檢查執法情況》，載《中國證券報》2017年9月9日。

[3]參見王雪青：《私募機構專項檢查揭底 83家存在問題被采取行政監管措施》，載《上海證券報》2017年9月9日。

[4]參見劉繼峰、符啟林主編：《經濟法學》第3頁，[北京]中國政法大學出版社2016年版。

[5]李毅.契約型私募基金治理結構問題初探[J].社會科學論壇， 2018（2）.

[6]龍天煒，陳飛虎，侯冰琪.契約型REITs內部治理結構“委托—代理”問題研究，2017年4月21日[J].工程管理學報，2017.