論處理好行政處罰原則性與靈活性的關系
——兼議市政府通知能否作為電梯處罰依據

文|蔡若夫 周嵐

一個普通的案件往往會是很多法理和邏輯問題的綜合體，可能既涉及到規范性文件與行政處罰的關系，又涉及到規范性文件的適用問題，可能還涉及到行政處罰的自由裁量，多種關系交集在一起，看起來簡單，要縷清楚也不太容易。總的看來，辦案的關鍵是要處理好行政處罰的原則性與靈活性的關系問題。

把握規范性文件設定行政處罰的原則性

本案的前提是C市政府辦公廳發布的《關于進一步加強電梯安全管理工作的通知》(以下簡稱《通知》)可不可以、能不能夠設定行政處罰的依據。要回答能不能設定依據，首先需要明確的一個問題就是，法律規定行政處罰的依據由什么文件設定？答案很明確，必須依據規范性文件作出處罰。哪些文件設定行政處罰符合法律規定？哪些文件設定處罰依據是不違反原則的呢？原則上，五類規范性文件可以設定，直接作為行政處罰的依據，除此之外，其他文件不得設定行政處罰。

一是法律可以設定各種行政處罰。其中限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。

二是行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。

三是地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。

四是國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照法律的規定，進行行政處罰。

五是省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及經國務院批準的較大的市人民政府制定的規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、法規的，前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。

除此之外，其他規范性文件一律不得設定行政處罰。這就是原則性。《通知》不能設置行政處罰。如果設置了也是違法和無效的。

把握規范性文件適用行政處罰的靈活性

本案的關鍵是《通知》能不能作為處罰的依據？通過對前文論述，可以看出，法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章等是正式的法的淵源，其中并不包括除此之外的其他規范性文件。也就是說《通知》屬于其他規范性文件，原則上不得設定行政處罰。那么，根據上述規定，是否意味著《通知》不能適用于行政處罰、不能作為行政處罰依據？其實，法律適用的原則要復雜一些，不能簡單地說可以或者不可以，應當區分不同情況作出處理。

一、不能適用是有條件不能適用

前文論述可以看出，《通知》不是法的正式淵源，只能說是非正式淵源，充其量只能是劃歸其他規范性文件。這個還得具體情況具體分析，要做到程序規范、內容完整、符合規范性文件的設定要求才能劃歸其他規范性文件范疇。本案中的《通知》，按照目前的材料反映的情況看，不屬于，但不能排除也劃歸其他規范性文件的范疇。即使是其他規范性文件，也無權設定新的行政處罰內容，已經設定的，一律無效。也就是說，《通知》的無效，只能說是擅自設定新的行政處罰內容這方面是無效文件的性質，其中內容不得作為處罰依據。如果片面化地將《通知》理解為所有內容均不得作為行政處罰依據，是不合適的。以偏概全不說，對法的理解和適用，也是存在法理和邏輯上的錯誤的。

二、理論上可以有條件適用

不論是法的正式淵源，還是非正式淵源，理論上應該均可作為行政處罰依據。但是，其他規范性文件作為行政處罰依據不得違反兩項基本原則：

一是不得違反法律的強制性規定，如其他規范性文件不得設定行政處罰，一旦違反必然導致其本身無效，更不用談是否可作為行政處罰依據。

二是必須堅持法的效力位階，遵守下位法服從上位法，即其他規范性文件的內容本身不得與法律、行政法規等上位法的內容相沖突。因此，只要其他規范性文件的內容符合以上兩點要求，即應認定其效力。《通知》的內容是：“各縣人民政府，各有關單位要采取有效措施，積極推動電梯應急處置平臺的建設，要求所有的公共場所和住宅小區的乘客電梯安裝前端報警裝置與應急平臺連接”，這樣的規定，不能從明顯的地方分析得出與《行政處罰法》、《特種設備安全法》等正式法的淵源有沖突、不一致的地方。要從理論上判斷不能適用有困難。因此，有理由主張行政處罰可以有條件適用其他規范性文件。

三、實務上可以有條件適用

類似《通知》等其他規范性文件有條件適用的原則，在立法上找不到規定，在司法上也找不到解釋。但是，在司法部門的工作文件中有所反映，當然效力不高于司法解釋。比如，最高人民法院2004年印發的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》中指出：“其他規范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規范意義上的約束力。但是，人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對其他規范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述。”最高人民法院的會議紀要不是以司法解釋的形式頒布實施的，嚴格來說不具有正式的法律效力，僅僅具有指導意義。但是，領會該會議紀要的精神和旨意遠比其本身是否具有正式法律效力重要。

《特種設備安全法》頒布實施后，很多地方對電梯安全監察的相關立法進行了修改完善，其中一個突出的亮點就是“積極推動電梯應急處置平臺的建設，要求所有的公共場所和住宅小區的乘客電梯安裝前端報警裝置與應急平臺連接”。比如，《上海市電梯安全管理辦法》規定：“在上海安裝使用的乘客電梯，制造單位應當配備具有運行參數采集和網絡遠程傳輸功能的監測裝置。上海鼓勵使用管理單位、電梯維護保養單位建立電梯遠程監測系統，對電梯運行情況實施遠程監測。特種設備安全監督管理部門應當制定電梯遠程監測系統的標準規范，并對制造單位、使用管理單位、維護保養單位的遠程監測系統運用情況實施監督抽查。”

處理好行政處罰原則性與靈活性的關系

規范性文件設定行政處罰有原則性要求，行政處罰適用規范性文件有靈活性原則。不能籠統地認為其他規范性文件均不可作為行政處罰依據，實踐中應當有限制有條件地認可其效力。結合本案來說，要處理好原則性與靈活性的關系，核心是要看看《通知》是不是對《特種設備安全法》等上位法的具體解釋和說明，是就可作為行政處罰的依據，不是就不能作為依據。通過前文的論述，《通知》應該是具體有效的上位法解釋和說明。本案中，A縣質監局收到C市特檢院寄來的B小區電梯檢驗報告，檢驗報告上檢驗結論為依據C市政府辦公廳《通知》判斷為不合格電梯。接著，A縣質監局特種設備安全監察人員對B小區進行專項監督檢查，發現B小區的這臺不合格電梯正在使用，電梯仍未安裝應急處置平臺前端報警裝置。經調查，B小區負責人對電梯未安裝應急處置平臺前端報警裝置沒有異議。處理好原則性與靈活性關系的問題就變為，關鍵就要有三種正確判斷。

一是《通知》有條件合法。如果C市通過地方立法強制公共領域電梯必須安裝應急處置平臺前端報警裝置，《通知》就是合法的電梯安全保障措施，電梯不安裝就必須判定不合格。如果C市政府以規范性文件的形式制定《通知》，強制要求住宅小區的乘客電梯需安裝前端報警裝置，不能就簡單認為不符合《立法法》和《特種設備安全法》規定，而應該視為有效的依據適用。A縣質監局就可以以此作為依據進行處罰。

二是檢驗行為有條件合法。不能認為依據《通知》作出不合格判斷就一定錯誤。從現行有關電梯檢驗的法律、行政法規、安全技術規范及相關標準的規定來看，很多地方確實沒有規定強制要求電梯安裝應急處置平臺前端報警裝置。但是，《通知》可以有條件地視為法的淵源。C市特檢院依據《通知》，也就是依法進行檢驗，不但沒有違反《特種設備安全法》的規定，還必須以此作為電梯檢驗的有效依據。不能認為依據《通知》作出不合格判定就一定錯誤，不存在需要責令C市特檢院改正的情況。

三是使用行為不宜處罰。因為依據存在的不確定性，依據《通知》作出電梯檢驗不合格的判斷，目前的證據效力不夠強。盡管有C市特檢院的檢驗報告，現場檢查時該臺電梯還是未安裝應急處置平臺前端報警裝置。依據《通知》作出的判定直接推斷出繼續使用不合格電梯行為，這個判斷的權威性和可靠性存在較大的不確定性。在沒有造成社會危害，設備安全性能穩定的情況下，認為違反《特種設備安全法》第四十條第三款規定，依據《特種設備安全法》第八十四條第一項進行處罰的意見有點激進，不太符合原則性與靈活性結合的原則。因此，不主張處罰。