我國勞務派遣法律制度研究

摘 要 改革開放40年來，勞務派遣這一西方“舶來”的用工方式在我國得到極大的發展，但也帶來了不少問題，加上法律規制的“漏洞”，我國勞務派遣法律制度還有待進一步改善。

關鍵詞 勞務派遣 被派遣勞動者 機構 用工單位

作者簡介：鄒志敏，南京大學法學院在職研究生，研究方向：勞動法。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.130

一、我國勞務派遣立法簡述

在2002年之前，雖然有涉及勞務派遣的立法，但相關的法律法規以及政策性文件中尚未出現“勞務派遣”這一法律專業術語，直至2002年中共中央、國務院聯合發布的《中共中央、國務院關于進一步做好下崗失業人員再就業工作的通知》首次出現了“勞務派遣”這一專業術語。我國第一部規范勞務派遣的全國性法律是2008年1月1日施行的《勞動合同法》，其專設第五章第二節規范勞務派遣，這一規定彌補了立法上的空白。2008年9月18日施行的《勞動合同法實施條例》也設專章規范勞務派遣。人力資源與社會保障部分別于2013年6月和2014年1月出臺了《勞務派遣行政許可實施辦法》和《勞務派遣暫行規定》，兩部部門規章在《勞動合同法》的基礎上細化了勞務派遣立法內容。

二、我國勞務派遣立法存在的問題

勞務派遣在活躍了我國勞動力市場，緩解就業壓力的同時，也帶來了一定的負面影響，雖然國家層面及地方政府都有勞務派遣立法活動，但我國勞務派遣法律制度仍有“漏洞”，這些法律規范的缺失不僅導致了勞務派遣市場無序的“繁榮發展”，也造成了發生勞動爭議時，被派遣勞動者的合法勞動權益得不到充分的保護，進而影響勞動關系的和諧穩定。

（一）勞務派遣機構成立門檻低

《勞動合同法》和《勞務派遣行政許可實施辦法》均規定了經營勞務派遣業務需要不得少于兩百萬元的注冊資本和人力資源社會保障行政部門的行政許可。勞務派遣機構最低注冊資本限額從最初的不低于五十萬元到現在的不得低于兩百萬元，有了一個顯著地提高，但筆者認為，兩百萬元的最低注冊資本限額也不見得就能限制勞務派遣機構的成立。“勞務派遣作為特殊勞動關系，勞務派遣單位在權利能力和行為能力方面應該有一定的特殊性，然而此種特殊性不能僅系于注冊資本，而應該著重強化實際的責任承擔能力。” 此外，實踐中人社部門的行政許可沒有對勞務派遣機構進行實質性審查。勞務派遣機構成立標準不高，人社部門要求不嚴，導致勞務市場勞務派機構大幅增加，如此多的勞務派遣機構，往往突破法律法規規定的委勞務派遣業務范圍，造成勞務派遣市場經營混亂，部分勞務派遣機構資金少，一旦遇到勞動爭議，承擔責任能力較差。

（二）勞務派遣“同工同酬”原則落實不到位

對于被勞務派遣勞動者的“同工同酬”，我國《勞動合同法》僅是對被派遣勞動者同工同酬做了原則性的規定，對于“同酬”中的“酬”的范圍包括哪些，則缺乏具體的內容，不具有實際可操作性。而報酬對于被勞務派遣勞動者來說至關重要，其接受勞務派遣機構的派遣就是為了獲得收入，維持家庭正常生活開支，關系到被派遣勞動者的切身利益。在實踐中，勞務派遣用工單位普遍存在歧視被派遣勞動者的“臨時身份”，人為地將正式員工與被派遣勞動者的勞動報酬分割開來，被派遣勞動者收入較正式員工偏低。被派遣勞動者同工不同酬問題突出。

（三）勞務派遣“三性”原則模糊不清

勞務派遣“三性”原則中，除了臨時性崗位規定了6個月的期限較為明確外，何為“輔助性”、“替代性”的崗位標準則表述的較為抽象。勞務派遣崗位范圍不明，實踐中不具有可操作性。此外，根據法條的表述，勞務派遣“三性”是并列關系，只要滿足其中一個原則即可，雖然“臨時性”6個月的期限明確，但因為“輔助性”、“替代性”的崗位沒有實質性的細化規定，臨時性6個月的規定很容易被模糊不清的“輔助性”、“替代性”崗位取代。這種混沌不清的規定也為接受勞務派遣的單位突破“三性”原則，違法使用被派遣勞動者留下“灰色空間”。目前，我國絕大多數行業都或多或少存在勞務派遣用工現象。“在國民經濟行業的20個門類中，有16個存在使用勞務派遣工現象，其中有11個門類中超過20%的被調查企業使用勞務派遣工。” 之所以形成這種局面，很大程度上與“三性”原則表述抽象有關。

（四）勞動行政部門監管不力

目前，勞動行政部門對勞務派遣行業缺乏強硬有效的監管手段，僅限于通過行政許可的方式審查勞務派遣機構是否具備從事勞務派遣業務的資格。實踐中，相當數量的勞務派遣機構的設立不符合法律的規定。此外，勞務派遣業務的監管存在一定的勞動行政部門不作為現象，雖然《勞動合同法》規定經勞動行政部門許可的要依法辦理相應的公司登記，但這種登記僅僅是備案，沒有對勞務派遣機構進行實質性的資格審查，而且工商行政部門具體登記備案了多少勞務派遣機構，勞動行政部門很難掌握具體的數據。與當前勞務派遣規模相比，僅依賴人力資源行政部門一家監管勞務派遣，明顯存在監管部門“缺位”。此外，在眾多的勞務派遣機構中，還存在由人力資源行政部門直接參與設立的勞務派遣機構，這種既當“運動員”又當“裁判員”的情況，導致勞務派遣監管難度加大。

三、完善我國勞務派遣立法的建議

（一）提高勞務派遣行業準入條件

勞務派遣行業準入條件提高，可以淘汰市場上一批不符合勞務派遣設立要求的機構，規范勞務派遣市場秩序，促進行業持續發展。對于勞務派遣行業的準入條件，首先要提高勞務派遣機構的最低注冊資本，且實行勞務派遣保障金制度。較高的最低注冊資本限額，一定程度上可以增強勞務派遣機構履行債務和抵抗風險的能力，也能更好的保護被派遣勞動者的合法權益。筆者建議，當前人力資源行政部門可以出臺文件，以現有法律規定的兩百萬元最低注冊資本限額作為勞務派遣保障金，由勞務派遣機構存入人力資源行政部門指定的銀行專用賬戶，勞務派遣機構不得隨意挪用保障金，只能用于擔保支付被派遣勞動者的勞動報酬、繳納社會保險費等費用。其次，嚴格控制勞務派遣單位的行政許可，細化勞務派遣許可條件，對行政許可進行實質性審查，主要審查勞務派遣單位是否有一定的辦公場所、專業管理人員、管理制度、符合要求的資金儲備等。同時，勞務派遣許可審批權上移，由市級或者省級人力資源行政部門行使。

（二）落實勞務派遣同工同酬

我國勞務派遣立法對于同工同酬原則的規定僅限于指導性原則，缺乏可操作性。在具體個案中，由于法律規定的模糊，只能依賴法官的自由裁量權。因此，要實現被派遣勞動者同工同酬的權利，當務之急應該明確同工同酬的具體范圍。對于“同工”的標準劃分，具體要根據用工單位的崗位來確定。實踐中有些用工單位為了規避同工同酬待遇的規定，將管理崗位以外的較低級崗位的工作由被勞務派遣勞動者具體承擔，以此緩解企業用工成本。“判斷派遣工的崗位是否與該單位員工的相同，應該考慮崗位工作的內容、性質還有質量。” 因此，被派遣勞動者的“同工”應該是工作內容、工作性質和工作量的相同。

對于“同酬”，我國《勞動法》和《勞動合同法》對勞動報酬范圍都沒有明確的規定，實踐中一般都是以工資代指勞動報酬，我國《勞動法》中有工資的稱謂，但沒有規定工資具體的內容。地方立法中《江蘇省工資支付條例》第六十二條具體規定了工資的內容。目前，關于被派遣勞動者的報酬，法律法規可保障的只是被派遣勞動者報酬不會低于地方最低工資標準。因此，法律法規應該明確勞動報酬的范圍，“將‘同酬的范圍界定為包括勞動者基本工資、福利待遇、年終獎金、津貼補貼以及夜班、加班費計發標準，并且由用工單位對同工同酬承擔舉證責任。” 法律的明文規定，為當事人從事具體的工作指明了方向，也增強了法律的穩定性。

（三）明確勞務派遣范圍

勞務派遣“三性”原則的模糊性，造成實踐操作不便，進而導致用工單位突破法律法規的規定，大量使用勞務派遣工。因此，對于勞務派遣“三性”原則，立法應該作進一步的明確規定。對于“臨時性”崗位的規定，除了6個月的期限規定外，筆者認為，還應該規定勞務派遣用工單位要在勞務派遣協議中說明此崗位設立的原因，并向被派遣勞動者告知此崗位為“臨時性”崗位。此外，還需規定這種勞務派遣只能派遣一次，不得進行兩次以上的多次派遣，否則，此崗位上的被派遣勞動者將自動變為用工單位的正式員工，勞動關系存續期間從第二次接受勞務派遣計算。對于“替代性”的崗位，應該規定的是勞務派遣用工單位的勞動者因休假、事假、病假、技能培訓等原因導致的短時間內脫離工作崗位，同時，“替代性”的崗位還要符合“臨時性”和“替代性”崗位的要求。對于“輔助性”崗位的確定，“由勞動監察部門組織聯合工會、行業協會對具有代表性的崗位制定一份統一的指導意見明確該行業的主營業務，以此來明確輔助性崗位。” 另外，結合我國勞務派遣行業發展實際情況，在“三性”原則的基礎上，具體列舉實施勞務派遣的行業“正面清單”或者“負面清單”，更好的引導勞務派遣行業健康有序的發展，促進勞動者順利就業。

（四）加強勞務派遣市場監管

我國勞務派遣的泛濫與相關行政部門監管不力有直接的關系。要確保勞務派遣市場規范運行，勞動行政部門亟需加強對勞務派遣市場的監管力度。我國現行的勞務派遣立法規定了勞務派遣機構的成立條件，明確了勞務派遣三方主體的權利和義務，這對于規范勞務派遣用工，保護被派遣勞動者合法的勞動權益具有積極的作用。但僅靠幾部法律法規的出臺，無法合理有序規范勞務派遣市場，還需要勞動行政部門加強對勞務派遣機構的常態化監管。勞務派遣工被過度使用的一個重要原因就是勞動行政部門的監管不作為，導致勞務派遣機構隨意設立、用工單位為了利潤最大化使用被派遣勞動者“無后顧之憂”。當前，完善勞動行政部門對勞務派遣市場的日常監管成為重點。“建立專門的行政部門加強對勞務派遣監督和檢查。監督檢查派遣機構與派遣勞動者之間簽訂的勞動合同，及時追蹤和督查用工單位使用派遣勞動者情況，尤其是同工同酬、勞動平等、享受基本社會福利和社會保障繳納等方面。”

此外，為了更好地保護被派遣勞動者合法的勞動權益，勞動行政部門要時時監控勞務派遣機構的經營狀況，尤其是資金是否充足。同時，要求從事勞務派遣的用人單位定期申報經營情況、財務情況和派遣人員數量，并對其提交的報告進行審查，對不符合設立標準的勞務派遣機構隨時進行清理，取締其經營勞務派遣的資格。另外，具有“官方背景”的勞務派遣機構應有計劃地退出勞務派遣市場，還原行政管理者中立的裁判位置來管理勞務派遣市場。

注釋：

林嘉、范圍.我國勞務派遣的法律規制分析.中國人民大學學報.2011（6）.78.

全總勞務派遣問題課題組.當前我國勞務派遣用工現狀調查.中國勞動.2012（5）.23.

王全興、楊浩.試論勞務派遣中的同工同酬——兼評2012 年《勞動合同法修正案》.蘇州大學學報.2013（3）.62.

周長征.勞務派遣的超常發展與法律再規制.中國勞動.2012（5）.28.

朱懂理.淺析勞務派遣用工崗位“輔助性”的法律問題.中國勞動.2013（5）.21.

尹文清.日本勞務派遣制度改革探析與借鑒.山東社會科學.2015（12）.147.