淺議我國關(guān)于涉外不動產(chǎn)糾紛的法律適用

摘 要 我國涉外不動產(chǎn)法律糾紛大致有二：一是涉外不動產(chǎn)合同糾紛，爭點集中于合同有效性，多適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條，即意思自治原則；一是涉外不動產(chǎn)物權(quán)糾紛，爭點在于不動產(chǎn)權(quán)屬，多適用該法第三十六條，即物之所在地法原則。本文從我國視域界定涉外不動產(chǎn)，通過具體分析其糾紛解決機制，結(jié)合實務(wù)中存在的法律適用問題，明確區(qū)分處理此類爭議的理論路徑和實踐意義；抓住既存法律規(guī)制適用的聯(lián)結(jié)點，探尋其當下實際效能；在立足國情的基礎(chǔ)上借鑒國際經(jīng)驗，以期為進一步完善相關(guān)體制架構(gòu)提供有效方案。

關(guān)鍵詞 不動產(chǎn) 涉外法律適用 意思自治原則 物之所在地法原則

作者簡介：吳子薇，中南財經(jīng)政法大學法學院。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.038

隨著我國改革開放的深入，中國以博大的胸懷和強大的包容能力，在不斷地向世界打開國門，迎接來自科技、經(jīng)濟、文化等多個領(lǐng)域的機會和挑戰(zhàn)。其中，由于涉外經(jīng)濟文化活動的廣泛開展，近年來，我國所產(chǎn)生的涉外不動產(chǎn)糾紛案件劇增，對我國相關(guān)領(lǐng)域的法律適用問題提出了挑戰(zhàn)。尤其是由公民多重國籍、涉外婚姻等所導致的涉外財產(chǎn)糾紛案件的不斷涌現(xiàn)，使得這一領(lǐng)域已不僅僅是學術(shù)界研究的熱點，也因關(guān)乎平民百姓日常生活而越來越受到普遍關(guān)注。如深圳市律協(xié)民事法律專業(yè)委員會還于2017年8月在深圳專門舉辦了“涉外離婚后財產(chǎn)糾紛疑難案例研討會”，相關(guān)結(jié)論對于同類案件的司法實踐極具參考價值。

筆者將就我國涉外不動產(chǎn)的界定及分類、實然法律適用，具體分析其糾紛解決機制，結(jié)合實務(wù)中存在的法律適用問題，明確區(qū)分處理此類爭議的理論路徑和實踐意義；抓住既存法律規(guī)制適用的聯(lián)結(jié)點，探尋其當下實際效能；在立足國情的基礎(chǔ)上參考國際經(jīng)驗，旨在為進一步完善相關(guān)法制建設(shè)提供借鑒。

一、我國涉外不動產(chǎn)糾紛概述

（一）不動產(chǎn)的界定

普遍認為，不動產(chǎn)是不能移動的財產(chǎn)，或者移動就會損害其經(jīng)濟價值，使其作為財產(chǎn)的根本屬性遭受滅損。我國既存法規(guī)范尚未對“不動產(chǎn)”這一概念進行明確界定，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）將“物”界分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，并規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅應(yīng)當按規(guī)登記；《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）沿襲了相關(guān)法律。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（部分廢止）第186條 和《物權(quán)法》第42條 可以推斷，我國不動產(chǎn)所涉范圍主要在土地及其上建筑物。

（二）我國不動產(chǎn)糾紛的分類

1.法律角度

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（已經(jīng)廢止）曾將不動產(chǎn)合同的糾紛處理問題單列出來 ，但現(xiàn)階段狹義的不動產(chǎn)糾紛僅指不動產(chǎn)物權(quán)糾紛，即不動產(chǎn)的權(quán)屬糾紛，為我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》所明確規(guī)定。

2.學理角度

廣義的不動產(chǎn)糾紛可解釋為關(guān)于不動產(chǎn)的糾紛，包括涉及不動產(chǎn)的一切爭議。本文所針對的是其爭議最集中、最具特色的不動產(chǎn)合同糾紛，側(cè)重關(guān)注合同有效性，實質(zhì)上屬于債權(quán)糾紛；與不動產(chǎn)物權(quán)糾紛存在較大差異的同時，經(jīng)由不動產(chǎn)的特殊屬性而產(chǎn)生相干。

二、實然法律適用

（一）不動產(chǎn)物權(quán)糾紛

物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，不同于僅在當事人之間產(chǎn)生拘束力的債權(quán)，而是具有絕對性的對世權(quán)；國際私法上的物權(quán)問題，是指具有涉外因素的物權(quán)。對于涉外物權(quán)關(guān)系的判斷主要是根據(jù)法律關(guān)系的要素進行判斷，即法律關(guān)系的主體、客體以及內(nèi)容三個要素中，只要其中一個或一個以上的要素，即主體、客體、內(nèi)容自身，或任兩個，或全部三個（此情況相對少見）具有涉外性，就可以將該法律關(guān)系認定為涉外物權(quán)關(guān)系。理論上，單從涉外關(guān)系的認定標準分析，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的調(diào)整范圍理應(yīng)非常廣泛。實踐中卻不盡如此，相當一部分具有涉外性的案件沒有得到認定而被簡單地作為民商事糾紛處理。對于涉外民商事關(guān)系的判斷，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）》第一條 作出了明確的規(guī)定，物之所在地法也為國際普遍接受的原則性糾紛解決路徑。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第36條 應(yīng)當理解為，基于不動產(chǎn)物權(quán)的糾紛處理適用不動產(chǎn)所在地法。另外，為避免法律沖突及隨之而來的承認與執(zhí)行問題，應(yīng)對本條做廣義理解，即包括不動產(chǎn)物權(quán)的定性，均適用不動產(chǎn)所在地法，而非按該法第8條 適用法院地法。各國不動產(chǎn)所在地法律適用也存在例外情況，例如法人財產(chǎn)清算、國家財產(chǎn)范疇以及無主土地上的不動產(chǎn)等，一般不傾向于適用。

（二）不動產(chǎn)合同糾紛

債權(quán)是對人權(quán)，尊奉意思自治為基本理念。由《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條 可知，對于涉外合同糾紛的法律適用，我國采取意思自治原則為主、最密切聯(lián)系原則為輔的做法；而現(xiàn)行《民法通則》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）、《涉外民事關(guān)系法律適用法》、《民法總則》都未具體規(guī)定不動產(chǎn)合同的相關(guān)問題。不動產(chǎn)合同涉及主要表現(xiàn)為不動產(chǎn)買賣、租賃或抵押合同，結(jié)合實務(wù)判斷，大致仍應(yīng)采取“當事人選擇法律+最密切聯(lián)系地法+不動產(chǎn)所在地法推定+更密切聯(lián)系法律例外”模式 ，而并不僅單純適用不動產(chǎn)所在地法律。而同不動產(chǎn)物權(quán)糾紛案件實務(wù)相似，不動產(chǎn)合同糾紛的認定也存在著問題。“拿案就辦”式的傳統(tǒng)辦案思維是其中主要阻滯因素。

三、區(qū)分處理

（一）理論路徑

薛定諤的貓可能活著，也可能死了，兩種截然不同的狀態(tài)定性在打開盒子的瞬間退相干，坍縮為一個確定事實。要明確“貓”的狀態(tài)，“打開盒子”是唯一方法。目前看來，不動產(chǎn)物權(quán)主要適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第36條規(guī)定，不動產(chǎn)合同則適用第41條，本質(zhì)即物權(quán)和債權(quán)的法律適用。實踐中，法律工作者必須借助專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗，有目的地對其加以區(qū)分，以保證司法公信力和權(quán)威性。

（二）實踐意義

我國當代涉外不動產(chǎn)糾紛主要表現(xiàn)于房地產(chǎn)交易中，即房屋買賣、租賃或抵押合同糾紛。如前所述，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第186條為實務(wù)中將不動產(chǎn)物權(quán)糾紛與不動產(chǎn)合同糾紛混同處理提供了理論依據(jù)，且極易與《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條產(chǎn)生沖突。據(jù)河北省高級人民法院（2017）冀民終754號民事判決書，美國公民管建林通過房地產(chǎn)中介公司購買魏希寧、穆志霞共同共有的房屋一套。管建林與房屋共同共有人之一穆志霞簽訂了房屋買賣合同，但沒有證據(jù)表明另一共同共有人魏希寧表示同意或授權(quán)出售房屋。該案主要涉及以下幾個問題：第一，是否屬于涉外民事案件；第二，是屬于物權(quán)法律適用的案件，還是屬于合同法律適用的案件；第三，不動產(chǎn)與動產(chǎn)依據(jù)何國法律進行識別；第四，不動產(chǎn)物權(quán)法律適用為什么要適用不動產(chǎn)所在地的法律。一審法院沒有識別本案的涉外性質(zhì)，僅根據(jù)我國《物權(quán)法》、《合同法》及最高人民法院相關(guān)司法解釋作出該合同無效的判決。經(jīng)當事人上訴，二審法院首先確認本案存在涉外因素并明確了準據(jù)法，這是其較一審法院的明顯進步之處。該院認為，由于管建林系美利堅合眾國公民，本案為涉外房屋買賣合同糾紛，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第36條，應(yīng)適用中華人民共和國法律進行審理，維持了一審法院的判決。且不論不動產(chǎn)界定問題，該案即為典型的不動產(chǎn)合同糾紛，在判決中被混淆為不動產(chǎn)物權(quán)合同糾紛，不恰當?shù)刂苯舆m用了《涉外民事關(guān)系法律適用法》第36條規(guī)定。對于不動產(chǎn)合同是否有效的問題，理應(yīng)適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定，在當事人沒有選擇法律的情況下，一般適用不動產(chǎn)所在地法律。結(jié)論雖一致，但達成路徑顯然不同，長此以往則容易給司法工作帶來不良影響。

四、應(yīng)然法律適用

（一）國際經(jīng)驗

物之所在地法原則的產(chǎn)生可追溯到中世紀意大利的法則區(qū)別說。巴托魯斯提出主要是針對不動產(chǎn)的物的法則，即適用物之所在地法。其主張被諸多學者所接受，并得到立法實踐上的認可：1804年《法國民法典》第3條第2款“不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法律”即對此作出規(guī)定。此后無論在大陸法系國家的立法還是英美法系國家的判例中，物權(quán)法則都被置于極高的位置。

關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)為何適用不動產(chǎn)所在地法，主要國際學說有主權(quán)說、法律關(guān)系本座說、利益需要說以及方便與控制說等。主權(quán)說認為適用物之所在地法是國家主權(quán)原則的體現(xiàn)；法律關(guān)系本座說認為不動產(chǎn)物權(quán)法律關(guān)系的本座（seat）是不動產(chǎn)所在地；利益需要說認為不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法是集體和全人類利益的需要；方便與控制說認為其之所以適用不動產(chǎn)所在地法是基于便利與適宜。

在不同歷史時期和不同國家法律中，物權(quán)的具體內(nèi)容一般不同，《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等都做出了相應(yīng)的規(guī)定。另外，關(guān)于一國境內(nèi)的外國人對其所占有財產(chǎn)能否享有占有、使用、收益、處分的權(quán)能，能否在他人占有的財產(chǎn)上設(shè)置抵押權(quán)、留置權(quán)等他物權(quán)，各國立法規(guī)定也有所不同。對于這些問題，國際上一般主張依物之所在地法確定。

有學說認為，不動產(chǎn)合同作為一種特殊合同，應(yīng)接受不動產(chǎn)所在地法支配，且對于當事人通過買賣、抵押或遺贈轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的能力也適用不動產(chǎn)所在地法。 而事實上國際實踐往往更傾向于“意思自治原則優(yōu)先+最密切聯(lián)系原則補缺”，以美國為代表；俄羅斯聯(lián)邦和白俄羅斯則在此基礎(chǔ)上補充了以位于法院地的不動產(chǎn)為標的之合同適用本國法。

（二）國內(nèi)借鑒

我國在處理涉外不動產(chǎn)案件時應(yīng)首先界定是否涉外物權(quán)關(guān)系、其次判定此為不動產(chǎn)物權(quán)爭議或不動產(chǎn)合同爭議、最后正確適用不動產(chǎn)所在地的實體法規(guī)定。

總的來說，不動產(chǎn)物權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法是由不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系本身的性質(zhì)決定的。首先，物權(quán)關(guān)系最能體現(xiàn)所有制關(guān)系，與《中華人民共和國憲法》第10條 相適應(yīng)；其次，適用物之所在法能夠有效保障當事人的物權(quán)，更適當?shù)乇Ｗo對物的直接利用關(guān)系，利于其謀求經(jīng)濟利益；最后，判決承認與執(zhí)行較易達成，有利于國際民商事關(guān)系的穩(wěn)定安全發(fā)展。由于我國采用不動產(chǎn)登記制度，不動產(chǎn)權(quán)屬相對容易確定，爭議多發(fā)于不動產(chǎn)合同層面。綜上所述，我們應(yīng)當堅持“當事人選擇法律+最密切聯(lián)系地法+不動產(chǎn)所在地法推定+更密切聯(lián)系法律例外”模式，在實務(wù)中主動有意識地區(qū)分不動產(chǎn)物權(quán)糾紛與不動產(chǎn)合同糾紛，繼續(xù)推廣意思自治原則的具體落實。

五、結(jié)語

深度結(jié)合我國及國際相關(guān)學說理論與法律實踐，探究不動產(chǎn)合同糾紛與不動產(chǎn)物權(quán)糾紛之關(guān)系，是否僅應(yīng)適用物之所在地法，還是不動產(chǎn)合同適用其自身的準據(jù)法、不動產(chǎn)物權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法，具有較高的研究價值。由于客觀限制，筆者僅限于提出問題并做淺層方向性思考，尚存有較大進一步深入探討和研究的空間，留待相關(guān)學者及法律實務(wù)從業(yè)者共同思考，謀求共識，共同努力完善我國相關(guān)法律建制，爭取早日建成社會主義法治強國。

注釋：

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第186條 土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)。不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律。

《中華人民共和國物權(quán)法》第42條 為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》 第5條第4項 不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。韓秀麗.論涉外不動產(chǎn)合同的法律適用.海峽法學.2012，14（1）.99-105.

《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）》第一條 民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關(guān)系：（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）標的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（五）可以認定為涉外民事關(guān)系的其他情形。

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第36條 不動產(chǎn)物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第8條 涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條 當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

徐偉功.《涉外民事關(guān)系法律適用法》實施研究.結(jié)項成果.2017.1，2，284-286.

劉遠山、陳麗娟、余秀寶.我國涉外不動產(chǎn)物權(quán)法律適用問題探討.經(jīng)濟視角（下）.2011（8）.152-154.

韓秀麗.論涉外不動產(chǎn)合同的法律適用.海峽法學.2012，14（1）.99-105.

《中華人民共和國憲法》第 10 條 城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。