信托合同之辨：諾成合同還是實踐合同

摘 要 信托本系英美法系概念，大陸法系國家為順應經濟社會發展而將其引入，但外來的概念難免不服本國水土，從而產生法律移植問題。我國2001年制定的《信托法》亦是如此，尤其是第八條關于信托成立時間的規定，在此背景下不可不談。

關鍵詞 信托 成立時間 諾成合同 實踐合同

作者簡介：許孟冉，西南政法大學，本科，研究方向：國際法。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.034

一、對諾成合同與實踐合同的分析

諾成合同是僅依當事人的意思表示一致即可成立的合同，又被稱為“一諾即成”的合同。在我國合同法上，大多數的合同均屬于此類合同，如買賣、贈與和借款等。而實踐合同又被稱為要物合同，顧名思義，是指除當事人雙方意思表示一致外，仍要求交付標的物或履行其他給付義務才能成立的合同。二者最大的區別是成立的條件不同：前者只須意思表示，而后者在此之上還須完成給付。

一般而言，合同即“合意”，只要意思表示一致即可，而給付是合同成立后的履行問題，不可與合同的成立混為一談。故實踐合同是合同的特殊例外。究其來源，筆者認為沿襲于羅馬法。

羅馬法下的交易行為過程繁瑣且注重形式，不僅如此，為了保護交易安全與法律秩序的穩定，其特別要求有些合同自完成交付時成立。設定這一條件，實則是運用客觀行為將當事人（尤其是賣方）的主觀意思更加明確且強烈地表現出來。雖然合同成立的核心要件是意思表示，但意思表示只是主觀內心的一種具有法律意義的“愿望”。當事人仍舊需要將該“愿望”表示出來才可能在客觀上將其實現。而實踐合同在此基礎上對意思的外化有著更為嚴格的要求，即不僅要求其表示出來，更要以當事人完成給付為該意思證成。所以，筆者認為實踐合同是建立在保護交易安全這一宗旨上的對意思表示的客觀外化有著更為嚴格要求的合同。

然而，近現代民法上卻多采用合同自由原則。因為羅馬法規定的實踐合同終究是“懷揣著對交易相對人的不信任”而建立起來的制度，其立法精神相較于合同自由原則太過狹隘——后者肯定或至少假定在訂立合同時雙方當事人是真誠的，而至于該合同是否能夠履行則有違約責任等一系列制度懲罰對誠實信用的背叛。此外，社會經濟不斷發展，交易快捷化已成趨勢。實踐合同已經不能順應交易對速度越來越快的需求而被逐漸淘汰。故其只是古老傳統的延續，是一般原則的例外。因此應當限制其適用范圍，即除立法特別規定外均為諾成合同。

而對于信托合同而言，判斷其屬于上述二者中的何種尤其重要。因為這一判斷將會影響該合同成立時間的確定。如果信托合同是諾成合同，則意思一致即時成立。如果信托合同是實踐合同，則以達成合意后完成給付的時間為該合同成立的時間。對合同時間的認定不同將會導致對其他要素的確定產生差異，此對當事人的權利義務將會產生實質影響，如在諾成合同中，交付標的物或完成其他給付系當事人的給付義務，違反該義務便會產生違約責任；在實踐合同中，完成給付只是先合同義務，對其違反不會產生違約責任，而只會導致締約過失責任。

二、信托合同的起源探究

“不能就權利談權利，離開了特定的社會經濟結構、政治結構和文化結構，權利話語就會像一本只有詞匯和詞組而沒有語法和句法的書。” 明晰信托合同的性質也不能只依靠純粹的邏輯推演，更要從其產生的土壤中就其起源進行探究。

信托最早可以追溯至古埃及。屆時夫一方不想讓妻一方繼承自己的遺產，但若運用遺囑制度將遺產留給子女，妻一方很可能會利用子女年幼、心智不健全等弱勢地位侵吞其財產。故夫一方名義上立下遺囑，將自己死后的所有財產歸于妻一方，但同時在遺囑上載明妻僅可為子女的利益管理與使用該遺產。除此之外，夫一方還會委托遺囑見證人幫助其死后對妻一方進行監督以確保子女切實獲得遺產利益。此種制度與現今的信托制度相差甚遠，但已經具有名實分離的信托色彩。

而信托的詞源產生于羅馬法中的“信托遺贈”制度。設立該制度的目的是為了防止繼承人因年幼、殘疾或精神疾病等原因無法管理所獲得的遺產從而無法獲得由該遺產所產生的物質利益。被繼承人往往會委托自己最為信賴的血親或朋友代繼承人管理遺產。但該被委托人只能為了繼承人的利益對遺產進行管理并且要定期或不定期地向繼承人給付由該遺產所派生的財產利益。

此外，該制度還被用來規避羅馬法對被繼承人身份的限制——具有羅馬公民身份的人之財產只能由具有羅馬公民身份的人繼承。如果一位羅馬公民欲將財產留給不具有公民身份的人，其多會選擇另一位羅馬公民作為“中轉”繼承自己的遺產，而遺產利益的真正享有者卻是該不具有公民身份的人。

此時的羅馬已經形成一個比較完整的“信托”概念。但這種信托多為一種無償的民事信托，并非近現代意義上之規?；?、產業化和專業化的商事信托。

近代意義的信托概念源自英國創立的“尤斯”制度，即土地“代為使用”的制度。該制度是君權與神權斗爭的產物。屆時，教徒多將自己的財產（尤其是土地）在死后遺贈給教會。這無疑觸犯了封建君主的利益，故英王亨利三世頒布《沒收條例》對之加以禁止。而“尤斯”制度利用第三人繼承遺產間接達到了將財產贈與教會的目的?；诜ü俣酁榻掏降纳鐣h境，“尤斯”制度多被法院所認可，但卻因封建勢力的反對而未被官方正式承認。其直至英國資產階級革命的勝利才于17世紀被正式承認從而發展為現今的信托制度。

綜上所述，近代意義的信托制度確立于英國。故應當以英國的法律環境去探究信托合同的性質。

英國與歐洲大陸相隔英吉利海峽。由于這一地理環境因素，大陸法系的文化對其影響較小。因此，羅馬法所規定的實踐合同制度也未在英國“生根發芽”?！拔覀冋J為，信托不能被視同為合同，否則的話，就會導致處理違反信托的結果，就像處理違法合同的情況一樣。” 英國將合同與信托區別對待，其認為信托并非合同的一種，但英國法律并不否認合同是設立信托的方式之一。所以，在探究英國法下的信托合同之性質時務必不能混淆其與信托的概念。

依據英美法理論，信托可以分成兩個部分，即宣告信托和向受托人轉移財產。委托人可以先做信托的宣告，再轉移財產。盡管這兩件事往往同時進行，但不一定必須如此。 此外，英國通說認為，只要目的財產已經特定化，即便該財產尚未交付債權人實際控制，在法律上亦視為該所有權已經發生確定轉移；再則衡平法的原則也要求信托不因缺少受托人而無效。 故對于信托而言，其成立時間不一定總是以財產轉移為標準，只要將要轉移的財產“已經特定化”即可。

而“信托的宣告”可以被理解為設立信托的信托合同。結合上述分析，信托的成立都不一定以交付財產為界，即信托的成立時間是宣告信托后的財產特定化之時；運用當然解釋的方法，信托合同的成立時間一定在財產特定化之前，故其一定是在交付財產之前。因此信托合同確定地不為實踐合同，只需“宣告”——委托人和受托人達成合意即可。

所以，就信托合同的起源而論，信托合同為諾成合同。

三、對于我國《信托法》第八條的思考

我國《信托法》第八條規定：“采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。”顯而易見，我國認為信托合同是諾成合同，不以交付信托財產為該類合同的成立條件，此與英國法律規定一致。但該條款卻犯了上述筆者已提及的問題，即混淆了信托與信托合同。對此有必要繼續分析以糾正其錯誤。

合同是成立信托的一種手段，而非信托本身。首先就信托來看，大陸法系國家的規定不同與英美法系國家的規定，前者以委托人向受托人轉移財產所有權為信托成立的條件，而后者為筆者上文所述的“財產特定化”之時。大陸法系國家之所以要求信托成立必須以財產轉移為條件，是為突出信托這一制度的特征并與委托制度相區別的需要。后者無需轉移所有權，雙方當事人依據委托合同確定各自的權利義務；而前者要求受托人必須取得財產所有權并以自己的名義為委托人的利益為占有、使用、收益與處分。若受托人未取得財產所有權，則受托人對信托財產的處分效力待定，此不利于交易安全與法律秩序的穩定。

我國法律多承襲大陸法系，但我國在此問題上卻模糊不定，不置可否?！缎磐蟹ā返诙l使用了“委托給”這一表述。按照文義解釋，受托人并沒有取得財產的所有權，雙方當事人只是被委托合同所維系著。但若作此理解，卻又無法對應“由受托人按委托人的意愿以自己的名義”——受托人無財產的所有權，即無財產的處分權，何來以“自己的名義”？難道《信托法》鼓勵無權甚至表見代理？這一表述前后矛盾，含糊其詞，說明立法者肯定信托制度可以在我國適用的同時又害怕轉移所有權所帶來的物權糾紛。這種擔憂大可不必。受托人取得所有權，但該所有權并非不受限制，受托人管理或者處分該財產須“為受益人的利益或者特定目的”；且委托人與受托人之間存在信托合同，前者完全可以通過追究后者的違約責任而保護自己的財產權利。

而對于信托合同的規定，兩大法系并無二致，因為二者都受合同自由原則的影響，認為信托合同為諾成合同。

類比于物債兩分。合同是“債”，是一種負擔行為，委托人與受托人可基于該合同相互為請求；而信托是“物”，是一種處分行為，要求所有權由委托人至受托人之轉移。

而我國《信托法》第八條的規定卻將信托與信托合同的概念相混淆——“信托合同簽訂時，信托成立?！钡磐械某闪⑹且赃_成合意后的所有權轉移為條件。不僅如此，該條款還混淆了信托與信托合同的效力問題——信托無效，但信托合同的效力并不受此影響而無效，如同物權行為無效但債權行為卻仍然可能有效。又由于我國不承認物權行為的無因性，在此也應該理解為不承認信托行為的無因性，故信托合同無效在我國必然會導致信托的無效。

“正是民族歷史所凝聚、沉積的這個民族的全體居民的內在信念與外在行為方式，決定了其法律規則的意義與形式。經由漫長的歷史之輪的砒礪，法律才與民族情感和民族意識逐漸調適、契合不悖、融和無間?！?信托制度確立并發展于英國，體現了英國的民族精神與文化內涵。要將這一制度移植我國，切不可奉行“拿來主義”，而是要“以我為主，為我所用”，充分結合我國國情與法律環境對之進行批判性地借鑒。具體來看，就信托合同的性質而言，英國認為其是完全的諾成合同。在合同自由原則的趨勢下，大陸法系國家也多贊同。故我國吸取上述兩個法系的立法經驗，確定信托合同為諾成合同的做法符合“立法與法學的當代使命”。但就現狀而言，雖然我國《信托法》已經認定信托合同確為諾成合同，但相關條款卻混淆了信托與信托合同的區別，有待及時改正。

注釋：

夏勇.中國民權哲學.生活·讀書·新知三聯書店.2004.56.

[美]海頓.信托法：中譯本.北京：法律出版社.2004.16.

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王兆雷、姜南.信托成立時間之辨——對我國信托法第8條的檢視.山東警察學院學報.2006（4）.46-50.

[德]薩維尼.論立法與法學的當代使命：中譯本.北京：中國法制出版社.2001.