刑法謙抑性視角親屬相犯行為的定罪量刑研究

摘 要 刑法謙抑是少用或者不用刑法的一種思想或理念，是刑法應有的價值之一，具體來說就是刑法無效果、可代替、不經濟時不適用刑法。近年頻發的類似“為試探父愛導演跨省綁架案”親屬相犯行定罪量刑，理論上存有爭議，實踐中認識不一。本文在刑法謙抑性的視角下，梳理分析親屬相犯行為定罪量刑，為完善親屬相犯行為刑法制度提供建議或者思考。

關鍵詞 謙抑性 親屬相犯 定罪量刑

基金項目：2017年河南省教育廳人文社會科學研究項目《刑法謙抑性視角下親屬相犯行為定罪量刑研究》（2017-ZZJH-338），2018年度河南省高等學校青年骨干教師培養計劃項目《刑事司法現代化范式與標準研究》（2017GGJS188）。

作者簡介：孫廣坤，黃河科技學院副教授。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.119

一、問題提出

據江蘇廣電融媒體新聞中心報道，2017年13日晚上，江蘇泰州警方接到陜西延安朱先生的報警電話，朱先生說自己的孩子小朱被綁架。泰州警方接警后立即出警，對人質進行解救。但是結果令人啼笑皆非，事情緣由，朱先生的兒子感覺父母不愛自己，這次來到泰州打工，沒找到工作，帶來的錢也用完了，就和伙伴商議，想試探父親是否關愛自己。上述朱先生的孩子小朱行為已經構成“敲詐勒索罪”，根據《刑法》第274條規定可處以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；處10年以上有期徒刑，并處罰金。最后不管法院對該小朱處以何種量刑，對于犯罪人、受害人和國家來說都難以實現刑罰的預期目的。

近年發生類似“為試探父愛導演跨省綁架案”親屬間的犯罪行為逐漸增多，不僅有盜竊、搶奪、敲詐勒索等侵害財產權益犯罪行為，還有遺棄、虐待、婚內強奸、家庭暴力等侵害人身健康的犯罪行為，我們把這類發生在親屬間犯罪行為稱之親屬相犯行為。在司法實踐中，如果嚴格按照刑法規定對親屬相犯行為定罪量刑，難以實現刑法的目的，但是如果按照刑法定罪量刑，又違背刑法罪行法定、人人平等、罪責相當等基本原則。

因此，親屬相犯行為的定罪量刑問題研究成為當前刑法理論與實務的焦點之一，本文在刑法謙抑的視角下對親屬相犯行為進行梳理分析，在其他學者研究的基礎上提出粗淺完善建議或立法思考求教于同仁。

二、刑法謙抑性與親屬間犯罪制度

（一）刑法的謙抑性概述

謙抑本意是指謙虛低調的處事方式，有縮減或者壓縮的含義。最早出現在歐洲啟蒙主義思想家的學說之中，隨著部門法的不斷發展，謙抑性已經成為刑法的價值理念之一。但是，對于刑法謙抑性的概念，學界尚無統一的共識。刑法的謙抑性，通常指立法機關只有在該規范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設定成犯罪行為。主要包括刑法的調整范圍和刑罰的適用程度兩方面，在中國貫徹實現刑法謙抑性思想有兩個大的方向：

一是非犯罪化，是指被現行刑法規定為犯罪的行為，但是由于其行為社會危害性不是十分嚴重，沒有必要給予刑事懲罰，也不再認為是犯罪行為或者做除罪化解決。

二是輕刑化，是指在立法或者司法中，對于已經規定為犯罪的行為，如果能規定為較輕的刑罰就可以起到預防犯罪的效果，就不能規定為較重的刑罰。同樣，對于在刑事司法中定罪量刑，如果可以使用較輕的刑罰就能起到刑法的懲罰或者預防作用，就可以不適用較重的刑罰。非犯罪化和輕型化也是當今世界刑法發展的趨勢和主要思潮之一。

（二）親屬相犯行為定罪量刑制度

1.古代親屬相犯行為的定罪量刑。在古代的刑法制度中，親屬相犯行為不僅有明確的法律規定，而且都規定為重罪。封建時代刑律所定的十種大罪，亦稱之為“十惡”，具體指謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義和內亂。其中其中有四種是關于親屬間犯罪的，分別是惡逆、不孝、不睦、內亂。惡逆，“謂毆及謀殺祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄、姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者。”不孝，指對直系尊親屬有忤逆言行，如控告或咒罵祖父母、父母；祖父母、父母在世時別籍異財（分居），不予供養；居父母喪時嫁娶作樂，脫去喪服，改著吉服；聞祖父母、父母喪，匿不舉哀；詐稱祖父母、父母死亡。不睦，指謀殺或出賣緦麻以上親屬，毆打或控告丈夫、大功以上尊長和小功尊親屬（見服制）。內亂，“謂奸小功以上親，父、祖妾，及與和者。古代親屬相犯制度具有以下特點：

一是法律明確規定了親屬間犯罪適用的法律制度。

二是親屬間犯罪適用的制度受封建制度影響較大，“重罪十條”則直接體現了君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱等森嚴的封建制度。

三是對親屬實施犯罪的定罪量刑區別較大，如果子輩對長輩實施犯罪，處罰比較嚴厲，作為“十惡”罪的內容，但長輩對字輩實施犯罪行為，往往不作為犯罪處理。

2.現行刑法親屬間犯罪梳理。現行刑法總則中沒有親屬相犯行為定罪量刑的具體適用制度或者員額，但在分則中有相應的罪名。例如，暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遺棄罪、重婚罪，等等。另外，自1984年對親屬間盜竊行為做出解釋后，于1985年、1992年、1997年、2005年、2006年、2010年，對親屬間盜竊、搶奪財產、拐賣自己孩子的行為做出進一步的解釋。我國現行刑法親屬相犯行為定罪量刑具有以下明顯的特點：

一是在去倫理化的背景下，我國刑法典中缺少親屬相犯行為具體適用刑法的制度或原則，親屬相犯既非法定或者酌定的從前或者減輕情節，也非法定或者酌定的從重情節，更非去刑事化事由。

二是在刑法分則中規定了幾種只能發生在親屬間的犯罪行，但是對于幾種特殊的犯罪行為定罪量刑分析，會發現同樣的行為造成同樣的危害后果，發生在親屬間的要比發生普通人之間量刑稍輕。例如，虐待罪和遺棄罪，通過和故意殺人（傷害）與過失殺人（傷害）比較，分析在同樣危害后果情況下親屬間犯罪和普通犯罪的定罪量刑。結果表明，刑法對親屬實施犯罪的量刑，在同種程度的危害后果，遠遠輕于故意犯罪和過失致人死亡犯罪，略高于過失致人重傷犯罪。

三是對親屬相犯行為定罪量刑的司法解釋范圍種類逐漸擴到。財產犯罪行為由盜竊行為到搶奪等，然后又擴大到人身健康權利犯罪行為。

三、刑法謙抑性視角下親屬相犯行為的定罪量刑

刑法謙抑性并非刑法原則，更像一種理念或者思想，也就是說在刑事立法上，對于危害社會的行為，如果能有其他法律進行規范時，最好不要用刑法來規范，即不要規定為犯罪行為。在刑事司法中，對于已經構成犯罪的行為，如果能用其他懲罰方法代替時，最好不適用刑罰。簡言之，刑法謙抑是指在無效果、可代替、無效益時不適用刑法。下面我們以“小朱為試探父愛導演跨省綁架案”為例，在刑法謙抑性視角下分析評述親屬間犯罪定罪量刑問題。

（一）親屬間犯罪定罪量刑的刑法謙抑性分析

1.對“為驗父愛綁架自己的小朱”定罪為敲詐勒索是否有效果。刑法的效果主要刑法目的和功能體現，刑法的目的主要有懲罰、教育、安撫等。親屬相犯行為規定為犯罪適用刑罰，是否能達到相應的懲罰、教育、安撫等功能。

一是懲罰功能。懲罰是刑罰的天然屬性，只要適用刑罰，不管對象是誰，都有懲罰效果。

二是教育功能。對犯罪人適用刑罰，教育其本人不敢再次實施犯罪行為，或者警示其他人不敢實施犯罪行為。刑罰的教育效果和犯罪行為人個體特質關系較為緊密，和犯罪行為種類關系不大。

三是安撫功能，對犯罪行為人除去懲罰和教育功能外，還有一個重要的功能就是對受害人的安撫功能。上述大學生為驗父愛綁架自己，如果針對該大學生適用適用刑法判處自由刑，肯定不是家長所需要看到的，對其沒有安撫作用，甚至會帶來傷害。因此，從刑法謙抑性的視角考量，親屬相犯行為適用刑法，在多數犯罪行為中是起不到任何的安撫功能。

2.對“為驗父愛綁架自己的大學生”是否有其他懲罰方法代替。刑法是法律規范的一種，用于調整人與人成的社會關系。調整社會關系的規范不僅有刑事法律規范、民事法律規范、行政犯罪規范、商事法律規范，還有倫理規范等其他規范。倫理規范是指我們在處理個體與社會，個體與個體相互關系時應當遵守的準責，具體包括個體與自然之間、個體與社會之間、個體與個體之間關系處理的行為規范，也就是人際之間符合某種道德標準的行為準則。在中國的傳統文化中，家文化是其中重要的組成部分，在家文化中，調整其家庭成員之家關系的更多的是適用倫理規范。我國刑法在去倫理化的背景下，犯罪行為的定罪量刑中未見倫理規范的適用，但是在處理家庭關系中，倫理規范比法律規范更為有效。因此，在刑法謙抑性的視角，在處理親屬相犯行為適用倫理規范或許法律規范更為有效和實用。

3.對“為驗父愛綁架自己的小朱”適用刑罰是否符合效益性原則。刑法效益原則也程刑法的經濟性原則，是刑法經濟學的重要原則之一，就是說刑法也要符合經濟學規律，講究成本和收益。對于各類犯罪有對于親屬相犯行為適用刑罰是否符合經濟性原則呢。隨著法治中國的建設進一步完善，在司法建設的投入逐步增加，司法軟件和硬件設施明顯改善，但是相對于在經濟轉軌時期經濟快速發展的今天，司法資源仍然相對不足。因此，我們應把有限的司法資源用于更急需的地方，在類似于親屬相犯行為能用其他規范進行調整，可以不適用刑法規范更符合經濟性原則。

（二）親屬間犯罪定罪量刑的刑法謙抑性啟示

1.親屬相犯行為區別對待，選擇性的不規定犯罪。在刑法謙抑性視角下，某些親屬相犯行為適用倫理去調整比適用刑法規范去調整，更符合刑法謙抑的思想或者理念。因此，在刑事立法中，我們可以大膽吸收刑法謙抑的思想，在刑法總則中增加親屬相犯行為定罪量刑的適用原則，或者規定法定或者酌定的從前或者減輕情節。例如，親屬相犯行為造成嚴重后果，要適用刑法予以懲罰，對于沒有造成嚴重后果的，可以規定為不是犯罪行為。

2.進一步作出司法解釋，適用親屬相犯行為定罪不刑罰。在現行刑法沒有明確規定親屬相犯行為定罪量刑原則的情況下，我們可以在發生在親屬間盜竊、搶奪等財產犯罪的基礎上，做出進一步解釋，可以定罪不進行刑罰。也就是說對于發生在親屬間的犯罪行為，宣布其有罪但不進行刑罰。另外，還可以從刑事訴訟法角度去完善親屬相犯法律適用制度，例如，對于親屬間的財產犯罪，親屬間的人身權利犯罪未達到重傷的適用自訴制度。

注釋：

孫廣坤.親屬相犯行為定罪量刑的介述與思考——基于法與倫理的博弈視角.法律適用.2016（8）.61-65.