未注冊馳名商標保護制度研究

黃潔　陳香凝

摘 要：馳名商標具有巨大的經濟利益，對馳名商標的制度保護決定其經濟利益能否得到保障，若不對其采取有效的保護措施，則會使未注冊馳名商標在進入市場時受到阻礙，或放棄市場，或支付高額商標轉讓費用，使未注冊馳名商標所有人的利益受到侵犯，而這有違商標設立與保護的初衷，會損害正常的市場競爭秩序，使未注冊馳名商標所有人所付出的努力付諸東流，有必要對未注冊馳名商標的保護進行深入的探討。

關鍵詞：未注冊馳名商標；商標侵權；商標轉讓

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）08 — 0105 — 03

未注冊馳名商標是指未在我國注冊卻因為種種原因在我國已經馳名，但早前在我國已經被善意注冊的商標。未注冊馳名商標的保護制度，即是采用合適的手段，從不同方面，對其所有者的利益進行保護，維護公平競爭，防止市場秩序的混亂。現階段我國對商標的保護，大部分是對已注冊商標的保護。而對未注冊馳名商標而言，最詳盡的規定也僅限于對被惡意搶注的未注冊馳名商標設立的，有限的撤銷權。可見，我國對未注冊馳名商標的保護還遠遠不夠。

一、未注冊馳名商標保護制度的缺陷

（一）未注冊馳名商標保護條款的保障力不夠

1.片面追求注冊制

商標權是從反假冒的不正當競爭之訴中產生的權利，與競爭有著密切關系。也可以說，商標權是為競爭而生的，其制度歸宿也應以維護公平的競爭作為其價值目標。對于追求安全與高效的商業交往而言，以注冊制作為商標制度的核心，似乎成為了必然的選擇。〔1〕然而完全無視未注冊馳名商標的保護，不符合法律公平正義的價值取向，也不符合商業社會的基本倫理。雖然我國針對這個問題做出了制度設計，但此設計仍然過于簡單，沒有對未注冊馳名商標進行全面的保護，沒有成型的立法模式，更沒有因此體現出我國對此類保護的態度。

2.對未注冊馳名商標的保護不夠全面

根據商標法第十三條、第四十五條的規定，可以看出，對未注冊馳名商標并未實行跨類保護，即使規定了撤銷權，也僅限于被惡意搶注的情況，是有限的撤銷權，若涉及跨類使該未注冊馳名商標的情況，則無相關規定。過于簡單的規定無法很好的保護未注冊馳名商標權利人的利益，也無法平衡其與善意注冊人之間的利益。

（二）高額的賠償金或轉讓費超出合理區間

在未注冊馳名商標進入中國市場的過程中，很容易因為對商標的使用而造成侵權，從而應當支付侵權賠償費用。如果未注冊馳名商標所有者想要取得國內已注冊商標的使用權，不可避免地需要向注冊人支付一筆使用費。由于國內相關賠償制度的方式、標準不夠明確，支付的賠償金或轉讓費往往超出合理區間。“天價”賠償金在很大程度上損害了未注冊馳名商標所有者的利益，也會使注冊者得到與其實際勞動不符的金錢利益。不利于公平正義原則的貫徹落實與市場經濟秩序的維護。使得眾多意圖進入我國市場的品牌望而卻步。

1.實際損失或獲得利益判斷不準確

我國商標損害賠償基本原則是全面賠償原則，賠償時應首先考慮權利人的實際損失，難以計算的，再考慮侵權人因侵權行為所得到的利益。二者都不能確定的，可以參照許可使用費的倍數確定賠償金額。作為最后的救濟手段，可以采用法定賠償。 〔3〕雖然在實踐中法定賠償的適用較多，但不可忽視的是，在適用全面賠償原則的案件中，對注冊人受到的損失金額或者侵權人所獲利益的金額判斷往往高出實際水平，從而造成了“天價”賠償費的出現。而法官在確定賠償金額時的自由裁量權過大，酌定情節較為簡單，論證和推導過程的缺失，使得金額的判斷充滿了隨意性，不合理的賠償金額由此產生。〔4〕

2.轉讓費用缺少相關規制

轉讓費用一般由雙方協調決定。在很多案件中，雖然注冊人在注冊商標時是善意的，但在產生商標糾紛時難免會產生以此牟利的念頭，索要高額的轉讓費用，趁火打劫，損害未注冊馳名商標所有者的利益。在當今競爭如此激烈的市場中，進入市場的早晚決定了市場份額的不同，決定了經濟利益的多寡，注冊人利用國外所有人急于進入市場的心理，提出高額的賠償要求，又沒有合適的制度進行規制，很容易造成不合理的價格出現，產生不正當競爭，引起市場混亂。有的學者認為，只有判令高額賠償或者轉讓費才是到位的保護。〔5〕這種觀點是片面的，只著眼于對注冊人利益的保護，并不能更好地維護雙方的利益。商標的生命在于使用，若商標一開始被注冊就是為了未來可能產生的轉讓費用，或者在使用過程中出現此類情況，使商標的使用變質為對不正當利益的追求，就失去了商標本身的價值。〔6〕

二、國際公約關于未注冊馳名商標保護制度的規定

（一）相關國際公約對未注冊馳名商標的規定

未注冊馳名商標的保護問題，一開始由《巴黎公約》所規定，之后在TRIPS協議中得以繼承和發展。《巴黎公約》中，對未注冊馳名商標的保護分為兩種，同樣都是未在國內注冊的馳名商標，第一種是已在國內使用的，這類商標的保護并沒有引起爭議，大部分國家認為應當保護；第二種是并未在國內使用，僅僅因為各種各樣的原因而在國內馳名的商標，這種情況是否應當得到保護，各國意見不一。《巴黎公約》對未注冊馳名商標的規定，部分程度上包含了商標權使用取得制度的合理成分。《巴黎公約》并未要求各締約國的保護制度完全相同，而是采用國民待遇的方法去協調其與各締約國的國內法之間的關系，這更易于被締約國所接受。

而在之后的TRIPS協議中，未注冊馳名商標的保護標準得到了提高，其對《巴黎公約》的內容進行了發展，形成了當前國際保護的最低標準以及WTO的保護義務。TRIPS協議中對馳名商標進行了跨類保護，但并未對未注冊馳名商標進行跨類保護，這個規定即為未注冊馳名商標保護的最低標準，但是各締約國能夠按照現實需要對未注冊馳名商標做出更深入、更全面的保護。WTO關于跨類保護的規定遵從了TRIPS協定的標準，關于撤銷權的規定與《巴黎公約》一致，這兩方面構成了保護義務的核心。

（二）國際公約的可借鑒之處

我國對商標注冊的形式主義的追求，一直以來頗有爭議。國際公約對馳名商標的認定的新標準，體現了先進的國際思想，跳出對注冊形式的局限，體現了對馳名商標商譽的認可，對我國的商標保護有啟示意義。我們應當學習國際社會的經驗，對未注冊與已注冊馳名商標一視同仁，采取相同的保護措施，減少地域保護的情況發生。同時，我國應接受國際社會先進的思想，在認定商標時考慮其實質方面，認可商標所有人為維護商品聲譽所做的努力，認可其宣傳手段對商品知名度的提高效力。〔7〕

三、未注冊馳名商標保護制度的建議

未注冊馳名商標保護制度的完善，有利于引入更多的海外著名品牌，為我國的經濟市場注入更多新鮮血液，刺激經濟發展，也有利于激勵我國本土品牌做出更多的完善和發展。因此，可以適當借鑒國際相關經驗，發展完善我國的未注冊馳名商標的保護制度。

（一）未注冊馳名商標保護條款的補充和完善

1.否定簡單的注冊至上主義

我國實行的是注冊為主體的馳名商標認定制度。但若想保護公平正義，必須摒棄簡單片面的注冊制，對未注冊馳名商標也進行相應的保護。總的來說，我國應當實行以注冊制為核心，兼顧未注冊馳名商標保護的立法制度。即在認定、保護商標時，應當考慮商標主體之間的競爭關系，是否誠實信用，其主張是否超出了其享有的法律權益，而不是簡單地進行是否注冊的判斷，并做出對已注冊商標有利的判決。但立法者也需要明確，反對的是注冊至上主義，而不是反對注冊主義。〔8〕注冊制度的貫徹落實確實能維護市場秩序，保護商標權人的合法權益，所以注冊主義的初衷仍應保留，作為商標保護的形式方面；而對商標價值和商譽的判斷可以作為商標保護的實質方面得以承認。

2.對未注冊馳名商標進行全面的保護

法律對未注冊馳名商標的保護是不全面的，可學習國際的先進制度，對未在我國注冊但因為種種原因在國內馳名的商標進行相應的保護。在原先有限撤銷權的基礎之上賦予未注冊馳名商標所有人以跨類保護的權利。我國現在關于跨類保護的規定已經達到TRIPS協定的最低標準，但是我國可以提高標準，對未注冊馳名商標采取與已注冊馳名商標相同程度的跨類保護。這種改革會對我國商標注冊制產生影響，但并不會從根本上改變我國的注冊制，反而會體現我國對商標保護的重視和保護制度的完善性。

對于未注冊馳名商標的保護，可以采用雙軌制保護模式，《商標法》最主要的是對注冊商標的保護，而利用《反不正當競爭法》對未注冊馳名商標進行保護。這樣既維護注冊制的權威，又適度的保護了未注冊馳名商標權利人的利益，平衡了善意商標注冊人和未注冊馳名商標權利的之間的利益。

（二）規定平衡雙方權益的侵權賠償或者商標轉讓金額區間

1.準確判斷實際損失或獲得利益

在有可能造成侵權的案件中，法官在判斷注冊者的實際損失或者未注冊馳名商標時，應當在判決理由中給出邏輯清晰的推理過程，所考量的因素必須合理合法，符合社會的實際情況和一般標準。由于商標的特殊性和無形性，所造成的損失或帶來的利益確實難以用一套明確的計算體系來計算。只有對法官的自由裁量權進行限制，用公平原則對其審判行為進行指導，才可以將賠償數額限制在一個相對合理的區間內，使得所有權人不至于蒙受巨大的損失，善意所有人不至于不勞而獲。當然，善意注冊人也應當有所得，這樣才能體現法律對其善意的保護。具體的判斷標準，應當不違背整個社會應然的價值觀念，與此案無利益關系的大部分人在評價案件所涉數額時，會認為是在合理的賠償范圍內。在國內注冊者評價時，會認為恰好超出了或等于他們所付出的勞動價值。在國外所有者評價時，也不會由于價格太高而被迫放棄國內市場，從而損害更多人的利益。法官的自由裁量權可以有，但給出的價格必須有充分的數據支撐，不可以過多地偏離注冊者付出的勞動價值，造成價格虛高。此要求主要是為了對法官的自由裁量權進行限制，讓法官在得出數額時需要做到有據可依，從而減少價格虛高的情況出現。

2.對轉讓費用進行規制

在一般情況下，未注冊馳名商標的所有人不會無條件接受注冊人關于高額轉讓費的要求，往往會申請司法部門的介入。這時，司法部門需要采取行動規制轉讓費用的區間，使其不至于過高，導致所有人的利益受損。也不至于過低，造成以大欺小、無視法律的情況出現。總的來說，需要采取措施平衡各方利益。有時判斷一個轉讓金額是否合適，很據不同的標準會產生不同的結果。與未注冊馳名商標進入市場后所產生的巨額經濟利益相比，所謂的高額轉讓費并不多；但相對于注冊人所付出的努力來說，轉讓費遠遠超出了正常范圍。這種情況下，應當適當照顧商標所有人的利益。因為未注冊馳名商標進入市場所產生的利益是通過所有人之前所做的種種努力取得的，合理合法；但如果讓注冊人不勞而獲，相對而言并不合理，反而會助長不正之風。在自由協商未果，需要司法部門介入的情況下，如果司法部門可以采取一定的標準對數額進行規制，減少天價轉讓費的出現，這樣的措施對市場以及未注冊馳名商標的所有人都是有益無害的。

四、結論

激勵社會創新，維護社會公平，從而推動經濟發展才是知識產權制度的根本目的。對未注冊馳名商標過度的區別對待，對注冊形式主義的過度追求，顯然是與這一立法宗旨背道而馳。馳名商標擁有認牌購物的功能，可以產生強大的顧客吸引力，從而制造出巨大的經濟效益。而即使是此前已在國內善意注冊過的相同或相似的商標，對此商標的商譽也沒有做出任何貢獻，卻可以通過轉讓或者侵權費用獲得與其付出的努力不相符的經濟效益，不利于市場經濟秩序的維護。但是可以通過立法或制定相關制度的方式保護商標所有人的權益。從保護條款的補充和完善、侵權賠償或者商標轉讓金額區間、對其進入中國市場的制度保護幾個方面可以采取不同的手段對未注冊馳名商標進行全方位多角度的保障，為市場經濟的繁榮貢獻力量，為法律制度的完善以及實現真正的法治社會貢獻力量。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕夏佳明.關于馳名商標跨類保護的幾點思考〔J〕.中國商論，2016，（13）：157-158.

〔2〕祝建軍.馳名商標認定與保護的規制〔M〕.1版.北京：法律出版社，2011：139-141

〔3〕和育東，石紅艷，林聲燁.知識產權侵權引入懲罰性賠償之辯〔J〕.知識產權，2013，（03）：54-59.

〔4〕劉小鵬.從新百倫案看我國商標侵權賠償原則的司法適用〔J〕.知識產權，2015，（10）：76-83.

〔5〕宋健.識產權損害賠償問題探討——以實證分析為視角〔J〕.知識產權，2016，（05）：10-19.

〔6〕王蓮峰.論我國商標法使用條款之完善——以iPad商標糾紛案為視角〔J〕.知識產權，2012，（04）：33-38.

〔7〕祝建軍.判定商標侵權應以成立“商標性使用”為前提——蘋果公司商標案引發的思考〔J〕.知識產權，2014，（01）：22-28.

〔8〕李昊霖.蘋果的iPad之痛〔M〕.北京：北京大學出版社，2013：289-293.

〔責任編輯：張 港〕