網絡廣告侵權中網絡服務商侵權責任的認定
——以百度競價排名為視角

文/阮俊慧，江蘇融暢律師事務所

作家六六炮轟百度事件，使得百度競價排名的商業模式再次被質疑。基于互聯網搜索引擎誕生的百度競價排名服務在帶來巨大利益同時，也使百度公司面臨不少法律風險。在競價排名模式下，網絡服務商有可能與網絡廣告主構成共同侵權從而承擔侵權責任。本文在界定百度競價排名實質是網絡廣告的基礎上，從侵權責任法角度對網絡服務商在網絡侵權中的侵權責任進行認定。

1 百度競價排名的性質

百度競價排名的性質問題是對百度在網絡侵權中責任認定的先決問題，就其性質而言分為兩類，一為檢索技術，二為網絡廣告。而競價排名的性質界定又決定了網絡服務商（百度）審查義務的標準和侵權責任的承擔。所以我們可見百度在面對“魏則西事件”時，始終堅持競價排名是一種“技術服務”，但在2013年北京百度網訊科技有限公司訴北京奇虎科技有限公司等不正當競爭糾紛一案中，百度又將其推廣行為定義為廣告。本人認為從百度競價排名的外在特征和本質屬性來看，將其看作一種“隱形廣告”更為合理，理由如下。

首先，廣告主參與競價排名目的是引導消費者關注自己的產品或服務并加以購買。但互聯網上廣告眾多繁雜，網絡服務商以“‘加V’推廣”方式指引消費者，實質是對鏈接的廣告行為。其次，搜索引擎是應客戶需求對互聯網信息進行搜集整理，并提供給客戶所需信息的檢索系統，具有一定的社會公益性。將其認定為廣告可要求其擁有高于檢索技術的審查義務標準。再次，百度競價排名通過推廣和網絡用戶點擊量進行雙重收費，具有盈利屬性。基于法律責任的公平分配，將競價排名認定為廣告可以促使網絡服務商承擔起與其獲利相當的義務。最后，2011年谷歌接受了美國司法部5億美元的罰款，才得以了結針對該公司在互聯網上違法進行醫藥推廣的刑事調查。之后，包括微軟和雅虎在內的互聯網巨頭，不再置身事外，主動對自身推廣的醫療廣告進行實質性審查。由此看出，在專門的網絡廣告法出臺之前，將網絡廣告推廣行為納入廣告法，能厲治網絡環境，消除誤導消費者的亂象。

2 網絡服務商（ISP）侵權歸責原則

歸責，是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發生以后，應依何種根據使其負責，此種根據體現了法律的價值判斷，即法律應以行為人的過錯還是應以已發生的損害結果為價值判斷標準，抑或以公平考慮等作為價值判斷標準，而使行為人承擔侵權責任。我國《侵權責任法》第36條的3款規定對網絡侵權進行了規制。第1款為總領性規定，網絡服務商直接主動參與到網絡廣告侵權中是直接侵權人，需承擔侵權責任，屬于一般侵權行為，適用過錯責任原則。第2、3款規定了網絡服務商侵權的“通知--刪除”、“知道--采取措施”規則，又稱“避風港”規則。若網絡服務商提供網絡服務過程中存在過錯，需承擔連帶責任，亦適用過錯責任原則。但是，目前我國學術界對網絡服務商（ISP）在網絡廣告侵權中普遍適用過錯責任存有異議。即普遍適用過錯責任會失之于寬，造成公民權益的重大損失。

因而，構建一個新的歸責原則確有必要。本人認為網絡服務商侵權行為，一般情形適用過錯責任，特殊情形應適用無過錯責任。在過錯責任下，網絡服務商的推廣行為只需承擔形式上的審查義務。只有其存在主觀過錯或違反合理義務時才承擔侵權責任。但是，搜索引擎等互聯網公司不能為牟取利潤而無限規避責任。當網絡服務商推廣有關身體、生活健康的網絡信息時，應適用無過錯責任。以百度競價排名中醫療廣告為例，醫療關系大眾身體健康，廣告推廣應當謹慎，網絡服務商應承擔嚴格責任，與政府部門一道加強監察注意義務，避免自己無法預見和無法控制的風險，同時又具有可操作性。這就有效地保護電子商務產業的蓬勃發展，客觀上維護了法律的公平。

3 網絡廣告的侵權責任要件——以ISP為主體

3.1 主觀過錯

網絡服務商是網絡平臺的提供者，是網絡廣告侵權行中重要主體。一般侵權中，如果網絡服務商明知其平臺上的網絡廣告侵權且自己能夠在技術上加以控制，卻仍然提供服務的，視為直接故意。如果網絡服務商應然知道其推廣的是侵權性的網絡信息而未盡到注意義務，視為過失。在特殊侵權中，責任的承擔則不需要考慮網絡服務商是否存在過錯，也無需受害人對網絡服務商的過錯提供證據，網絡服務商也無需對自己沒有過錯提供證據。網絡服務商推廣關乎人們身體健康的廣告時就應當盡到嚴格審查的責任，一旦因自身原因發生損害事實就要承擔無過錯責任。

3.2 違法行為

在網絡廣告侵權案件中，網絡服務商實施行為具有違法性才會被認定為侵權。基于百度競價排名的廣告屬性，網絡服務商侵權責任行為要件便是對其推廣廣告的審查義務。依據前述歸責原則，網絡服務商不僅要進行一般性的形式審查，還要對涉及醫療、藥品和保健食品等關乎社會公眾權益的廣告，進行主體身份、行政許可、引證等實質內容的審查，若是網絡服務商未恰當履行審查義務便產生了違法行為。

3.3 損害事實

無損害事實，便無網絡廣告侵權責任之承擔。網絡廣告侵權行為侵犯的客體，主要涉及人身權和財產權。除此之外，還包括消費者自由選擇權和公平競爭等權利。這當中人格權益受損又通常與財產權益損害相關聯。以“魏則西事件”為例，互聯網上虛假的醫療廣告就導致了魏則西生命健康權益受損以及因延誤診治帶來的巨大財產損失。

3.4 因果關系

在侵權法律關系中違法行為是因，損害事實是果，二者必須建立起客觀的前后聯系，使責任的承擔正當化。網絡廣告主與網絡服務商作為網絡廣告侵權的共同主體，是多種原因力共同導致了損害結果的發生。如果網絡廣告主發布的侵權性內容信息，網絡服務商明知該信息會造成損害后果，仍然為其發布，最終導致損害結果的發生，網絡服務商是損害發生的主要原因，應承擔較大的民事責任。如果網絡服務商因疏忽未盡到法定義務，導致損害結果發生，網絡服務商是損害發生的次要原因，應承擔較小的民事責任。

4 結語

百度競價排名以搜索引擎為依托，初始侵權行為的客體以知識產權為主。但隨著互聯網多元化發展和立法滯后，侵權行為逐漸轉向一般網絡用戶的財產權和人身權。與一般侵權行為相比，競價排名式的網絡廣告侵權在行為方式、主體特征方面有著自己的特點。從國內外互聯網技術現狀來看，從源頭解決網絡廣告侵權問題還有很長的路要走，但將網絡推廣行為納入到廣告法當中，實為解決目前我國網絡廣告侵權問題的良方。