中國企業海外并購面臨國家安全審查的風險及對策

文/劉先雨，遼寧對外經貿學院

近年來中國企業境外投資的勢頭一直保持迅猛增勢。2016年中國企業的海外投資并購投資交易達到438 筆，較2015 年增長了20.94% ；而累計的交易金額為2,157.94 億美元，較2015年大幅增長了147.75% 。而這一趨勢在2017則出現明顯放緩，2017年前六個月中國并購活動交易總額達到2829億美元，與2016年下半年相比降低20% 。中國企業的高歌猛進也引發了很多國家的擔憂，近期在德國、美國、澳大利亞等中國投資的熱點國家接連出現關于中國投資的安全審查或法律政策的調整，顯示各國都在地收緊外國投資審批，體現了在發達國家日益抬頭的保護主義。

1 主要發達國家安全審查的最新立法與現狀

在海外并購中，很多國家都有國家安全審查制度，即對涉及國家安全或國計民生的關鍵行業，進行嚴格審查。設立這一制度目的是防止一國的關鍵性基礎設施、關鍵性或戰略性資產（尤其是國防安全領域的資產）被其它國家的投資者所控制。但近期多個國家都對國家安全審查明顯存在擴大范圍和和收緊審查的趨勢，使得國家安全審查成為中國企業海外并購所面臨的最大法律風險之一。

1.1 美國的國家安全審查

美國對外國投資進行復審和調查的主要機構是外國投資委員會（簡稱 CFIUS），該機構由福特總統建立于 1975 年，設立目標是協助總統就外國投資對美國國家安全的影響進行監督。但這一機構作用的真正發揮是在 1988 年外資并購國家安全審查制度建立之后。美國的外資并購國家安全審查制度建立的標志是1988 年的《埃克森—費羅里奧修正案》，該部法案修訂了 1950 年《國防生產法》的第 721 節，授權美國總統廣泛的權利來停止“損害國家安全的威脅”的外國收購、合并與兼并。

1.2 德國的國家安全審查

德國于2008 年通過了對《德國外國貿易與支付法》的修正案，該修正案在獲得議會批準后，于 2009 年 4 月 24 日正式生效，從而建立起對外資并購安全審查制度。根據這一立法，當歐洲境外的投資者收購德國企業或者獲得其 25%以上的表決權時，如果這一收購構成對德國安全或者公共政策的威脅，則德國經濟與技術部有權禁止該項交易。2017年7月18日，德國出臺外商監管新政，新政在某些方面參照了美國國家安全審查制度。

1.3 加拿大的國家安全審查

加拿大規范外國投資的專門立法為《投資加拿大法》。根據該法，收購加拿大企業或者在加拿大設立新企業的投資人必須通知加拿大政府。在某些情況下，必須在進行投資前獲得批準。2009年 3月前，該法中并不包括基于國家安全原因對外國投資進行審查的內容。但在實踐中，加拿大政府仍然以國家安全為由限制并購的進行，如在2004 年，中國五礦集團公司試圖并購加拿大礦業巨頭諾蘭達公司，加拿大政府便對該交易展開嚴格審查，導致五礦集團最終放棄該交易。2009 年 3 月，加拿大對《投資加拿大法》進行了修訂，創設了對外資投資的國家安全審查程序。之后又制定了該法的兩個配套條例——《加拿大投資條例》和《投資國家安全審查條例》。

1.4 法國的國家安全審查

2000 年，法國曾以外資對法國科學教派的入資損害公共安全利益為由禁止該項投資。隨后，歐盟法院判定法國對外資投資的禁止違背了歐盟條約關于資本自由流動的規定，要求法國應清理其有關投資限制的法律。因此，法國于 2004 年制定了2004 － 1343號法律，改革了外國投資審查程序。2005 年 12 月，法國發布了第 2005 － 1739 號法令，作為《法國貨幣和金融法》第 L．151－3 條的配套規定。該法令明確在 11 個行業中，當外國投資者準備獲得其控股權或特定部分股份時，應受到基于“公共秩序、公共安全、國家國防利益”的審查。

1.5 日本的國家安全審查

日本《外匯與外貿法》制定于 1949 年，并在1991 年進行過較大修改，該法是日本政府據以進行外資投資安全審查的主要法律。該法規定，政府部門在發現外國投資如有害于日本的國家安全、公共秩序、公共安全以及經濟的平穩運行時，有權禁止外資進入或者設置條件。該法授權金融部和工業部審查外資并購，在收到外國公司收購意向通知后 30 日內審查相關交易。如果投資者在 30 日內未收到審查結果，則該收購被自動批準。但如果審查部門認為確有必要，可以延長這一期間到 4 個月。

2 美國對中國企業進行國家安全審查的步驟與情況

目前美國國家安全審查是發達國家中最為嚴格的，且在特朗普政府上臺后審查有進一步嚴格的趨勢。

2.1 美國國家安全審查的具體步驟

美國的外國投資委員會(CFIUS)審查的兩個關鍵條件為 “取得控制” 和 “影響國家安全” 。首先，判定是否需要審核 ，要看目標公司在交易完成后是否會被外國人，尤其是外國政府 控制。根據CFIUS的規定，如果交易是 “消極投資” （一般指純財務性質的投資）且外國人或企業收購的美國公司份額不高于10%，則不存在控制。而任何投資額度超過目標公司10%股權，或者并非為消極投資目的而進行的交易，都很可能被認定為存在控制。

其次，目標公司從事的業務是否會影響到國家安全。總的來說，涉及基礎設施、信息安全、國防、通信、航空、交通、軍用、能源是可能會引起國家安全顧慮的行業。近年來，除了這些傳統的敏感行業之外，對一些涉及到尖端科技的行業，諸如人工智能、半導體和大數據分析等，CFIUS也加強了重視。除此之外，CFIUS對外國投資者在收購后可能獲取美國居民個人信息的交易也更為警惕。

2.2 美國對中國企業進行國家安全審查的數據及情況

根據CFIUS的年度報告，2007年僅有3起，2012年迅速增為23起，2014年有24起中國企業在美并購交易被審查，占到當年審查總數的16.3%，連續3年位列審查案件總數之首。

據統計1990—2015年間，CFIUS以威脅國家安全為由干預阻撓的中國企業并購交易主要有14個。其中，8個國有企業并購交易以威脅國家安全為由遭到阻撓，包括中航技收購Mamco、中海油競購優尼科石油公司、西色國際收購美國優金公司、唐山曹妃甸投資集團收購美國光纖設備制造商Emcore、鞍山鋼鐵投資美國鋼鐵發展公司、中興通訊參與競標美國Sprint項目、紫光收購西部數據和紫光收購美光科技，占到總數的57%。5個私營企業交易以“具有軍工背景”為由加以阻撓，包括華為競購2Wire、華為競購摩托羅拉移動網絡基礎設施部門、華為和美國貝恩資本聯手收購3Com公司、華為參與競標Sprint項目、華為收購美國3Leaf，占到總數的36%。2 017年有多起中國赴美投資項目未通過CFIUS審查，這些項目涉及了金融服務、高新科技等不同投資領域,如：螞蟻金服收購速匯金案。

3 應對國家安全審查風險的對策

3.1 企業面臨國家安全審查的對策選擇

3.1.1 訴諸東道國或地區的司法審查程序。在東道國國家安全審查機構作出否決并購交易的決定后，投資者可以通過提起法律訴訟的方式，啟動對安全審查程序的司法審查。司法審查的好處在于，通過法院訴訟的程序，可以減少在安全審查中概念與認定的模糊性，從而降低政治因素的干擾。目前，德國、日本和法國均規定，針對外資并購的國家安全審查機構作出的決定，可以提起司法訴訟。另外，在歐盟內部，尚可以針對其成員國的貿易保護措施，在歐洲法院提起司法程序，從而改變該國不恰當的法律規定。

3.1.2 訴諸WTO 規則。WTO 服務貿易總協定是在面對不當的國際貿易保護方面可資利用的國際協定之一。因此，當中國的海外并購的目標是 WTO 成員國并且為服務領域公司之時，如果遭遇不當的國家安全審查貿易保護之時，可以申請啟動 WTO 的爭端解決程序。應注意的是，在海外并購時，適用服務貿易總協定防范國家安全審查會遇到兩個方面的障礙。第一，服務貿易總協定僅適用于外國實體獲得目標公司控制權的情況，因此，在并購僅涉及到較少股份時無法適用該協定。第二，服務貿易總協定包括部分例外情況，如對政府部門提供服務的例外情況等。

3.1.3 應對投資國的國家安全審查進行充分的分析和預判。一些過往對中國沒有嚴格審查或限制的國家現在發生轉變，而一些傳統上非敏感性行業也成為審查焦點，這需要中國投資者特別關注。投資者在對目標公司進行盡職調查時也需特別關注，是否涉及政府合同、敏感資產、敏感信息等可能會影響國家安全的因素，充分評估與國家安全審查相關的風險。

3.1.4 在設計交易架構時應充分考慮國家安全因素。例如，很多國家的法律對國有企業規定了更為嚴格的審查程序。中國企業可以考慮盡量通過市場化的企業或基金結構進行并購、主動剝離敏感資產（如涉及軍工或政府合同的業務）、或者在東道國尋找合作伙伴聯合行動等，以減輕東道國政府的顧慮。

3.2 建立健全我國政府對跨國并購企業的保護制度

3.2.1 應加快制定《海外直接投資法》的步伐。這部法律由全國人大常委會制定，其中內容包括：對海外直接投資的原則、海外直接投資管理制度、海外直接投資主體范圍和投資形式、海外投資的法律責任規定，以此形成了一個以海外直接投資基本法為主體，各種單行法律和機關配套為輔的調整我國海外直接投資的法律體系。

3.2.2 成立專門的管理境外投資的機構。由商務部牽頭，以國家外匯管理局、國有資產管理局、國家發改委、國家稅務總局、中國人民銀行、海關總署等部委共同派員組建中國海外直接投資管理委員會，在宏觀上對海外直接投資進行協調、規劃，徹底扭轉了以前各個部門彼此之間缺乏協調、權責界限不清的局面。

3.2.3 進一步完善海外投資企業的監管機制。嚴格規定海外投資企業的風險投資限額和投資資格的評估制度；強化對海外企業的后續管理，加強稅收、外匯、財務制度的監督；對國有資產的海外投資項目采取投資責任主體制度和投資項目法人責任制度，即“誰投資，誰負責”原則；同時，把民間投資主體的海外企業納入政府監管范圍，接受政府部門的審批或備案，防止資產的境外流失。

3.2.4 建立海外直接投資保險制度。這項制度重點對合格投資者、合格投資、承保險別、合格東道國和代位權等作出明確的規定，尤其是對合格東道國不應局限于發展中國家，完全可以覆蓋到與我國有投資往來的發達國家。而且對投保范圍、投資本身的性質、保險金額、保險費等內容也做出適合我國海外直接投資特點的規定，使其既符合國際慣例，又適合我國國情。