借款人、擔保人羈押，銀行訴訟程序中的障礙分析

一、送達障礙

當前送達難的問題已成為制約商業銀行訴訟清收不良貸款進度的主要問題，這也是存在于基層法院的突出問題。一是“人難找”，借款人、保證人、抵押人等案件當事人不配合、惡意逃避、無法聯系或下落不明；二是限制性規定導致留置送達的可操作性較低，基層有關組織現場見證的要求得不到配合、實現視聽資料采集的規范要求難度較大；三是電子送達在司法實踐操作中應用范圍有限，判決書、調解書及裁定書不能通過電子方式完成送達；四是其他方式無法送達時公告送達成為普遍解決送達的終極辦法，但是公告送達時間較長，從公告之日起滿六十日視為送達。而涉外公告送達，則是涉時更長，從公告之日起滿6個月視為送達。加之留給報社排期的時間，致使公告送達案件的審理時間較長。案件當事人不配合案件的審理而采取公告的形式予以送達，從訴訟到執行，涉及送達開庭傳票、判決、裁定等多次，導致商業銀行不良貸款清收時間被人為惡意延長。

銀行不良貸款訴訟案件當事人被羈押狀態，送達方式可采取直接送達(去看守所、監獄)或郵寄送達(需由監管部門轉交)，不適用于公告送達程序(公告送達啟動的兩個必要條件為：被告下落不明、其他送達方式均無效)。但是在實際操作中未被判決的刑事犯罪嫌疑人對外通信的權利受到限制，出于防止串供等妨礙刑事訴訟程序的情形發生，郵寄送達方式經常因監管部門不予配合而難以采取。

直接送達均需相關監管部門出具提審文書后，在羈押場所(看守所、監獄等)由刑事案件主辦責任人(辦案警官、檢察官、法官)當面進行送達，但是，基于刑事案件處于不同階段，涉及直接送達需要溝通的監管部門應予以區別對待。

1.偵查階段，一是貪污案件由紀委監察室出具提審文書，辦案人員現場陪同送達；二是其他案件由公安局出具提審文書，辦案警官現場陪同送達。

2.審查階段由檢察院出具提審文書，檢察官現場陪同送達。

3.一審階段由一審刑事法官出具提審文書，主審法官現場陪同送達。

4.二審階段由二審刑事法官出具提審文書，主審法官到羈押地看守所提審被告予以送達，如一審為省會城市以外的中級人民法院審理，將涉及異地問題。

5.服刑階段由訴訟法官直接聯系監獄，根據監獄會見規則，辦理會見手續，予以送達。

實踐中，相關監管部門出于擔心在送達過程中被羈押的犯罪嫌疑人串供等方面考慮，在偵查階段、審查階段、審判階段等案件終審以前均存在不樂于配合送達工作的情況。

二、開庭障礙

1.是否適用缺席判決制度

借貸糾紛案件的被告由于被羈押不能出庭的情況，并不屬于《民事訴訟法》第一百三十條 “無正當理由拒不到庭”的情況。商業銀行不良貸款當事人被羈押為客觀狀況的無法作為，而非主觀狀態的不想作為。不管是刑事案件的犯罪嫌疑人還是已被判刑的犯人，均同其他公民一樣具有平等的民事權利和訴訟權利。所以，該種情形不適用于缺席判決，人民法院不能進行缺席審理，也不能作出缺席判決。法院可以把被告從被羈押的場所提到法院開庭，也可以在被告被羈押的場所開庭。

2.如何開庭審理

一是將借貸糾紛案件的被羈押人提到法院開庭。商業銀行不良貸款案件的辦案法官經同紀委監察室、公安局、檢察院或刑事法院溝通，并經審批取得《提訊證》、出示有效身份證明材料，可由看守所或監獄的法警將被羈押的借貸糾紛案件被告從監禁場所提至法院開庭審理。

二是法院到借貸糾紛案件被告的羈押場所開庭。因其刑事案件審理或者其他特殊情況確實無法申請審批將被羈押借貸糾紛案件被告提到法院開庭審理，人民法院可組織法庭到看守所、監獄進行案件的開庭審理。需要注意的是：目前階段各地看守所、監獄等羈押場所條件參差不齊，大部分場所并未設置專門的開庭處所，條件相對簡陋，有時不能滿足訴訟主體眾多的開庭需求，而目前商業銀行不良貸款訴訟案件中，牽涉的借款人及保證人人數眾多，也會給開庭帶來障礙和困難。當因被羈押場所開庭條件有限而影響借貸糾紛案件開庭審理時，可考慮在完成商業銀行不良貸款訴訟案件的其他當事人送達工作、刑事案件已確定開庭日期時，同民事法院溝通將借貸糾紛案件的開庭場所與刑事案件一致，待刑事案件審理完成后，憑《提訊證》直接在同一法院進行借貸糾紛案件的開庭審理。

3.民事刑事審理順序

人民法院在審理商業銀行不良貸款訴訟案件過程中，確認被羈押當事人的刑事案件與借貸糾紛案件有牽連，借貸糾紛的審理需等待刑事案件的處理結果，應待刑事訴訟審判后再進行借貸糾紛案件的審理。因刑事案件涉及偵查、起訴直至審判過程存在較大的不確定性，導致商業銀行的不良貸款訴訟案件長期擱置。

被羈押當事人的刑事案件與商業銀行不良貸款訴訟案件完全無關時，借貸糾紛的案件審理不受影響，可以正常按流程進行訴訟推進工作。但在實際中，看守所常以“先刑后民”為由，不加區分的拒絕法院開庭提人的申請，要求借貸糾紛案件等待刑事案件判決后再進行開庭提人，導致借貸糾紛案件中止審理。

三、障礙規避

1.選擇性訴訟

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第20條之規定，“連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任”，故商業銀行在不良貸款訴訟時可以僅起訴借款人或連帶責任保證人，也可以選擇性地起訴部分連帶責任保證人。

但在司法實踐中，借款人被羈押狀態不適用于選擇性訴訟，僅起訴連帶責任保證人或部分連帶責任保證人，存在法官在審理案件過程中無法確認借貸關系、待履行債權債務數額等問題。因此，當連帶責任保證人被羈押時，商業銀行在立案階段，可以不將其納入被告范圍；若在訴訟階段，連帶責任保證人被羈押，可以撤回訴訟，以規避被羈押當事人在立案、送達、開庭等階段存在的障礙，順利推進商業銀行不良貸款訴訟。

2.委托代理

商業銀行不良貸款訴訟當事人被羈押狀態涉及送達、庭審均可委托律師或近親屬參與，其代理人參與上述借貸糾紛訴訟活動的行為等同于被羈押當事人自身行為。因此，在征得被羈押被告意見，出具相關委托手續后，受托代理人可代為參加借貸糾紛的民事訴訟活動，能夠規避在送達、庭審階段存在的障礙。因此，作為商業銀行在貸前調查階段，應最大限度的了解借款人或擔保人的基本情況，掌握其配偶、親屬的住址、工作單位、通信等全部信息，當貸款發生不良，啟動訴訟清收時，保證能夠爭取被羈押當事人配偶或近親屬的配合，取得授權或委托律師代為參加借貸糾紛訴訟。

四、障礙建議

1.最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部委聯合立法或發文，確定借貸糾紛案件被告被羈押狀態時涉及法院、檢察院、公安、監獄等部門的處理規范要求，順暢送達、開庭等民事訴訟環節，保障商業銀行及其他債權人的合法權利。

2.加強與看守所、監獄等被羈押部門，辦案警官、紀檢人員、檢察官、法官等刑事案件主辦責任人的交流溝通，及時進行起訴狀、開庭傳票、判決等法律文書送達的簽收工作。