破解國企能源領域投資瓶頸

文/孫曄 李潔 編輯/章蔓菁

對于投資歐盟能源領域的國有企業而言，當下面臨的挑戰包括歐盟反壟斷申報制度、第三能源包、歐盟及相關國家所實施的外國投資審查。

中國投資者近年活躍于歐洲市場，引人矚目。彭博社2018年4月的統計數據顯示，過去10年中，中國在歐洲并購或投資總額達3180億美元，較美國同一時期在歐洲的并購或投資高出45%。這其中，又以中國的國有企業作為主力。然而，由于國有企業的背后畢竟是國家資本，現代企業制度也要求企業對投資人負盡職義務和忠實義務，這一特殊性使得歐盟不少國家的政府對于國有企業的投資反應更為敏感。特別是近年來，歐盟及其成員國基于反壟斷申報、能源行業監管、外商投資審批等制度，對中國國有企業投資歐盟能源領域的處理，更表明在全球保護主義抬頭的背景下，歐盟及成員國政府對中國國有資本態度的變化。對于有意在歐盟能源領域投資的中國國有企業而言，厘清歐盟近年來對中國國有企業投資的政策變化，以及國有企業在能源領域投資中遇到的現實問題，對形成正確的應對思路，具有重要的現實意義。

歐盟反壟斷申報制度下的技術性問題

早在2011年，歐盟委員會在涉及中國國有企業的相關并購案例中已經對中國國有企業問題有所考慮。但由于在這些案例中，單個中國國有企業及其交易相關方本身，均已滿足歐盟反壟斷審查的營業額標準，歐盟委員會已享有管轄權，而從實質審查角度，其本身沒有在競爭法方面產生影響，因此，對于如何界定中國國有企業“集團”這一對歐盟委員會確定其管轄權、進行競爭法實質審查至關重要的問題，歐盟委員會未予答復。這為后續案件留出了靈活性。這一做法一直延續到2016年中國廣核集團有限公司（下稱“中廣核”）與法國國有企業法國電力集團（Electricite De France）的聯合收購案之前所涉及的中國國有企業反壟斷審查的案例。但在這期間，歐盟委員會也在某些案例中開始要求參與并購的中國國有企業在反壟斷申報時，同時提供其他中國國有企業在能源行業的市場份額信息，目的是希望獲得充分信息，作為其審查案件事實、作出決定的依據。

然而，從實踐層面看，中國國有企業在準備申報材料的過程中，卻面臨著如下技術性困難：中國國有企業很難要求其他國有企業（特別是處于競爭關系的其他企業）提供相關材料。在當時的環境下，盡管中介服務機構盡可能在公開領域收集相關的市場資料，協助客戶完成申報，但由于缺乏宏觀層面的信息收集和公開，各家企業在各自申報、提供資料時，容易產生信息不匹配、不一致的問題。而歐盟反壟斷審查規則要求申報人提供數據準確且不具有誤導性，歐盟委員會內部還會根據行業不同設立審查工作團隊，同一行業的數據可能被互相比對、查驗和確認。

另外，盡管歐盟委員會在之前的案例中回避了如何界定中國國有企業“集團”這一問題，但無論是從法律確定性角度還是從中國國有企業并購活動的政治影響角度，歐盟委員會都必須面對這一問題。在上述2016年的中廣核聯合收購案中，歐盟委員會為了確定管轄權，首次明確認定，由國務院國資委控制的能源行業央企屬于一個“集團”，并據此在判斷其是否滿足申報標準時，將國務院國資委控制的能源行業央企的營業額一并計算。

盡管過去中國國有企業在進行反壟斷申報時，都會強調政企分開、國企享有獨立的決策權，國企已經股份制改革，董監高等經營管理機構的設置以及內部信息保密要求等，然而歐盟委員會并不認同這些說法。其在中廣核一案的決定書中明確表示，不能認定中廣核和其他能源業國企享有獨立于國資委的決策權，理由是：（1）國務院國資委能夠干預央企（至少是能源領域央企）的戰略、業務計劃和預算；（2）國務院國資委有通過協調來影響國企間商業行為的可能性。對于歐盟委員會的此類質疑，中國國有企業制度的現實，導致其往往難以進行反駁。更重要的是，在歐盟委員會做出該決定后，中國國有企業在面對其他國家監管機構提出的類似問題時（比如一些國家上市規則中對于“控制權”的理解如何適用于多家中國國有企業聯合并購該國上市標的的案例），也難以爭辯其享有獨立決策權。

此外，在中廣核一案中，仍有若干技術問題有待解答：（1）雖然歐盟將所有國務院國資委控制的能源央企的收入合并計算，確立了歐盟委員會的管轄權，但由于此項交易是中廣核在歐盟的第一個核電項目，也沒有其他中國企業參與，因此歐盟委員會在考慮交易對競爭的影響時，并沒有考慮中石油、中石化、中海油、中國化工等其他中國國有能源企業在歐盟能源行業的現有投資，因而沒有在實質審查層面對如何界定中國國有企業“集團”這一問題做出明確答復。（2）歐盟委員會在該案例中沒有明確回答對于能源行業以外的行業將如何處理。（3）鑒于國務院國資委和地方國資委在對國有企業的監督和管理權限上有所區別，央企和地方國企在反壟斷申報中應該怎么看待，是否會合并計算，未來或許還需要通過具體案例來得出答案。在中廣核一案后，雖然歐盟委員會繼續就若干涉及中國國有企業的案件作出決定，但至今歐盟委員會仍和以前一樣，希望謹慎處理這些涉及中國國有企業的問題。因此在已經公開的反壟斷審查決定中，尚未對上述三個技術性問題做出進一步的解答。

歐盟能源行業監管帶來的挑戰

對于投資歐盟能源領域的中國國有企業而言，除了考慮反壟斷審查的相關問題外，還需要考慮“歐盟第三能源包（Third Energy Package）”的影響。歐盟第三能源包是歐盟電力和天然氣行業的基本監管框架之一，其核心是要求電力行業和天然氣行業上下游所有權拆分。以電力行業為例，其要求之一是輸電資產和發電、供電資產的所有權或運營權必須拆分，以避免上下游一體化，壟斷阻礙競爭。實踐中，歐盟成員國可以采取不同的拆分模式，如按拆分程度不同，分為完全所有權拆分模式、獨立系統運營商模式和獨立輸電運營商模式，其本質都是要求“廠網分離”。在采用獨立系統運營商模式或獨立輸電運營商模式的國家，電網企業必須取得獨立系統運營商或獨立輸電運營商的資格認證，承諾不能同時擁有輸電和發電項目。

對于中國國有企業而言，第三能源包的影響不容小視。歐盟的輸電行業是中國國有企業最早涉足投資的領域之一。中國國有企業（如國家電網）在早期投資中，考慮到第三能源包的要求，采取的投資策略是投資電網資產，但不涉及發電資產，以避免違反第三能源包的規定。但是，隨著近年來中國國有企業在歐盟投資的進一步增長，發電資產也成為投資熱點之一。這就帶來一個棘手的新問題——當多個中國國有企業在歐盟進行投資，且其中一些企業投資發電端，另一些企業投資輸電端時，這些國有企業是否應被視作一個“集團”，是否可能違反第三能源包的規定？電網公司的相關資格認證是否需要重新回顧，是否有被取消的風險？雖然在歐盟負責實施第三能源包的監管機構是各國的國家監管機構以及歐盟層面的協調機構，而實施反壟斷申報制度的是歐盟委員會，兩者在內部分工和層級上有不同權限和職責；但如果這一問題最終上升到歐盟層面解決，在已有歐盟判決認為所有能源央企屬于一個“集團”先例的前提下，能源行業監管機構采納相同結論的可能性較高。當然，第三能源包的制度框架與歐盟的反壟斷審查仍有很大區別，前者是從歐盟各個成員國國內的拆分模式入手的，而后者則是以整個歐盟層面的競爭為起點。因此，就第三能源包所涉及的中國國有企業“廠網分離”的問題，更大可能是在同一歐盟成員國觸發（或者存在跨境電力輸送的情況時，影響相關歐盟成員國）。鑒此，了解不同歐盟國家國內監管機構的立場和態度，對于準備投資的中國國有企業尤為重要。歐盟基于國家安全考慮而實施的外國投資審查

在中廣核一案中，雖然交易已通過歐盟委員會審查，但英國政府仍進行了進一步審查。英國首相在批準欣克利角核電站建設的同時，也宣布未來會出臺措施，限制可能影響國家安全的關鍵基礎設施的投資。能源行業的戰略重要性，以及歐盟監管機構利用能源行業監管制度影響私營主體投資的現實，使得能源行業自然成為目前歐盟主要國家以國家安全、公共利益為理由，對中國國有企業投資實施外國投資審查的一個重點領域。一方面，歐盟層面提出草案，要求基于公共秩序和安全，建立對非歐盟國家投資者投資歐盟經濟進行審查的制度；另一方面，英國、德國、法國等歐洲主要經濟體，也在逐漸收緊對外商投資的審查。這些都會對中國企業在相關國家投資的確定性造成實質性影響。盡管目前歐盟草案并不具有強制性，最終是否采納以及審查的范圍和程序仍由各個國家自己的監管機構決定，歐盟只是作為一個協調平臺；但是“協調”這一概念的具體內涵和外延究竟是什么？歐盟能夠發揮多大的作用？如果一個并購交易同時影響多個國家，歐盟有沒有可能從歐盟的角度對交易施加影響？則都存在不確定性。

需要注意的是，目前歐盟對投資審查的收緊并非只針對中國企業，中東的主權基金、俄羅斯的寡頭經濟，也是歐盟成員國外商投資審查重點關注的對象。歐盟及其成員國監管機構的相關審查案例所透露的信息是：企業必須保持信息透明，并需在審批流程中，通過法律規定的正式或非正式機制和監管機構保持溝通和交流。筆者在協助中國企業投資歐盟的過程中，就曾協助其與歐盟機構進行聯系，促成了中國企業高層和歐盟監管機構接觸和溝通。但就整體而言，中國國有企業的溝通意愿不高、效果有限。

梳理應對思路

綜上可見，歐盟反壟斷申報制度、第三能源包監管框架以及歐盟基于國家安全考慮而實施的外國投資審查，均對中國國有企業在歐盟能源領域的投資構成了現實挑戰。為應對這一問題，需要政府層面和企業層面共同努力。

第一，針對歐盟反壟斷申報制度下的信息披露問題，單靠企業自身力量往往難以解決。對此，建議由相關政府部門搭建信息公開平臺，由該平臺統一向企業收集和整合披露所需要的信息。這不僅能夠降低企業獲取相關信息的難度，確保向外國監管機構所申報材料中信息的一致性，還可以為外國監管機構提供一個驗證相關信息的官方數據來源。當然，在具體實施過程中，也需要平衡披露的程度與企業對于商業機密和其他信息的保密要求，實現信息披露和企業信息保護之間的平衡。

第二，在歐盟第三能源包監管框架下，中國國有企業也面臨著與反壟斷申報相類似的問題——缺乏相應信息。對于單個企業而言，其在投資階段通常并不知道其他國有企業會同時在哪些國家和地區進行哪些投資，也沒有渠道去要求其他企業為遵守歐盟監管制度而暫停或放棄其投資。對于這一問題，也需要政府層面進行更為積極、有效的溝通，提前預見該監管框架下的相關技術問題，并制定應對策略。

第三，針對歐盟反壟斷申報制度下的不確定性以及歐盟相關經濟體收緊外國投資審查政策的不確定性，企業需要更加注重交易實施中的技術細節，包括理解發達國家的監管理念和具體制度要求，在技術層面提前制定應對策略，并對投資中可能出現的政策變化留有充分的空間。為有效預見和控制風險，在當前環境下，中國國有企業更要認識到與東道國政府及當地監管機構建立長期溝通機制和信任關系的重要性，使歐盟的監管機構能更加全面地了解中國國有企業，更加充分地認識到中國國有企業投資行為背后的運作邏輯及其可能給市場帶來的有益成分。對于東道國而言，不僅應從市場份額或獨立決策權的角度考慮中國國有企業的性質，還應該考慮其給東道國帶來的潛在益處——國有企業獨有的優勢和基礎：當項目存在一般商業銀行不愿意承擔的某些可融資性風險時，國有企業依靠國內優惠貸款，可以帶來價格優勢或提高項目的抗風險性。例如“EPC+F（工程總承包+融資）”是目前大多數中國承包商開展海外項目采用的方法，且在大型項目中，承包商的主力往往是國企，當地政府和交易對家應當認識到中國國有企業所具有的優勢，并充分利用這些優勢推動項目落地，而不是將這一模式單獨作為國有企業問題來看待。在此過程中，中國國有企業也需要在交易結構設計中更加清晰地區分政府行為和商業行為；銀行在審核貸款時也不應該僅僅以所有權性質作為風險判斷的依據。如果銀行可以從項目融資的角度分析和細化項目可融資性風險，促使項目建立起更為符合商業邏輯的架構設計和風險分配機制，不僅可以幫助企業更好地把控項目風險、減少表內融資壓力，從而有效地保障項目順利展開，而且還能夠降低項目中政府直接支持的成分。