PPP長期合同困境及立法救濟

陳婉玲

(華東政法大學 科學研究院，上海 201620)

一、問題的提出

2017年底，財政部、發改委、國資委等部委頻繁發文，對風起云涌的PPP模式進行規范整頓，清理出一批違規或不達標的PPP項目。目前，我國新一輪PPP模式的發展已從“狂野生長”進入“冷靜期”，鼓勵和支持合規優質的PPP項目“落地生根”，是下一階段政府推廣PPP的重心。然而，投資回報周期長、政府信用與運營風險的不確定常常使PPP的運營陷入困境，社會資本心有余悸，參與PPP項目的態度十分謹慎，因此，進一步優化PPP的營商環境，設計一套針對性強的PPP合同困境救濟機制，是釋放和激勵社會資本參與熱情的重要動力。實際上，從20世紀80年代開始，由于缺乏對PPP項目風險的科學預測和應對不確定性的救濟機制，基礎設施建設領域就曾出現民間資本大量退出的先例，政府被迫提前回購，政府與民間資本的合作最終受挫。

例如，國內首例PPP項目——“泉州刺桐大橋PPP項目”，曾因在融資和運營方式上的創新、促進地方經濟社會發展和帶動國內民間資本參與基礎設施建設的先行示范效果而被樹立為典型，但項目未能預設與其風險相匹配的規范性契約文本，面對收費政策變化、一江多橋、車輛分流等不確定因素，地方政府與民間資本投資者缺乏應對項目風險的任何事先安排，合同執行也沒有積極實施收費價格調整、特許期延展以及再談判機制等化解措施，致使多方利益分割與爭執，政府不得不提前回購，合作未能“善始善終”。“泉州刺桐大橋PPP項目”的失敗，不僅嚴重打擊了民間資本的積極性，也給當地政府鼓勵民間資本與政府合作，參與基礎設施投資建設的政策推廣帶來不良影響[注]“泉州刺桐大橋PPP項目”由泉州市人民政府授權的泉州市路橋開發總公司與民營企業泉州市名流路橋投資開發股份有限公司按照6∶4的出資比例，成立項目公司——“泉州刺桐大橋投資開發有限公司”，采用國際通行的BOT模式(Build-Operate-Transfer，建設—經營—轉讓，即由私人部門或項目公司承擔項目的設計、融資、建造、運營、維護和用戶服務職責，合同期滿后項目資產及相關權利等移交給政府的項目運作方式，是PPP模式的主要類型)進行建設和經營管理，特許經營期為30年(2025年到期)。作為國內首例引入民間資本參與基礎設施建設的PPP項目，大橋于1997年建成通車后對泉州市的經濟社會發展做出了重要貢獻。后來在刺桐大橋附近，多座由政府投資的免予收費的大橋陸續建成通車，與刺桐大橋形成相互競爭的局面，嚴重影響了刺桐大橋的交通流量，而刺桐大橋仍在堅持收取通行費，受到當地市民的詬病，政府、民間資本和公眾利益矛盾疊加，項目合作陷入困境。經協商，該項目于2015年由泉州市人民政府提前回收，大橋從2016年元旦開始停止收費。(參見:賈康,孫潔，陳新平，程瑜.PPP 機制創新: 呼喚法治化契約制度建設——泉州刺桐大橋 BOT 項目調研報告[J].經濟研究參考,2014(13):43-51.)。

同樣，2008年投入使用的“杭州灣跨海大橋PPP項目”，曾備受民間資本青睞，共有17家實力雄厚的民營企業參與項目投資，民間資本投資占整個項目投資的55%。但在項目實施過程中，一方面，原材料價格上漲、利率上調等因素致使大橋的成本陡增；另一方面，大橋投入使用后實際車流量少于預期，且與陸續建成的嘉紹大橋、杭州灣第三跨海工程錢江通道、舟山—上海跨海高速公路等形成實質性競爭，導致社會資本投資回收無望，紛紛轉讓股權，退出合作，地方政府最終以國企回購方式贖回80%的股權[1]。面對收益預期誤判以及各種政策、技術、財務風險的不斷出現，合作各方缺乏靈活積極的協商和再談判機制保障，杭州灣大橋項目淪為PPP失敗的典型。

“廣漢市三星堆汽車客運站PPP項目”也因缺乏應對情勢變更的事后調節機制和良好的協商渠道而失敗。該項目于2006年5月28日通過竣工驗收，但因村民阻撓拆遷導致出站口通道無法建設，政府承諾的“三站合一”預期也未能實現[注]“廣漢市三星堆汽車客運站PPP項目”合同約定：廣漢市人民政府授權廣漢市三星堆汽車客運服務有限公司(以下簡稱廣漢客運公司)全額投資建設、經營“三星堆汽車客運站”項目，項目特許期40年；特許經營期屆滿后，汽車客運站內的所有不動產、土地使用權以及與汽車客運站經營有密切聯系的動產無償交付給市政府；市政府保證在合同簽訂后10個工作日內，向廣漢客運公司提供“撤銷原有三個汽車站”即“三站合一”、特許經營權、項目立項報告、項目環境影響評價的相關文件。，客運站長達兩年多時間無法投入運營，造成了民間資本投資方巨額損失。后經法院裁決，廣漢市人民政府賠償投資方投資損失3396萬元及利息，支付違約金165萬元，并接收三星堆汽車客運站的全部資產。社會資本付出了大量時間和資金成本，卻沒有盈利；政府部門支付了巨額財政款項，換回的卻是無法使用的汽車客運站。

政府在基礎設施領域大規模推廣PPP模式的目的是以合作換取效率。“合作”是政府讓渡基礎設施獨占權的動機，提高基礎設施公共服務效率是政府與社會資本進行合作的最終目的。公私合作模式的本質是一種以合同為基礎的治理模式，從我國早期基礎設施PPP模式實踐看，PPP項目多伴隨投資回報波動、需求預測誤判、規劃缺陷以及政府信用等風險，缺乏靈活、彈性的治理機制是合作失敗的主要原因。傳統契約理論過度強調“形式正義”，合同訂立的首要目的在于解決爭議，當事人防范意識強烈，合同剛性有余，合作協商不足。PPP模式以“合作”為要旨，但缺乏預設的針對基礎設施PPP項目風險特點的一般性解決方案，合同在履行過程中出現其訂立時難以預見的變化，導致合同基礎動搖或喪失，構成合同履行之障礙。若以傳統的剛性思維進行處理，其結果只能是政府提前回購或社會資本退出，與“合作”的初衷背道而馳。

“任何一個成功的公私合作計劃都會隨著時間的推移而不斷發展，它需要持續不斷的監管、檢查和修正。”[2]政府與社會資本合作項目與社會經濟大環境聯系緊密，作為長期的、不完全的合同，PPP合同必須確立柔性治理理念，為重新協商或合同調整預留足夠的空間，以積極的姿態不斷調整合同條款、化解項目風險，以謀求長期、穩健和安全的合作。對我國新一輪PPP實踐而言，前事不忘、后事之師，未來PPP項目的運行沖突與矛盾在所難免，這在客觀上需要以合作共生原則為指導，未雨綢繆，在保證PPP合同完整性和穩定性的前提下，創設動態、靈活的項目彈性調整機制，使合同條件能夠隨著風險變化而及時調整。

二、PPP長期合同之不確定性

PPP關系為私人部門和政府機構以長期契約建立起來的合作關系[注]世界銀行、亞洲發展銀行、歐洲銀行、非洲發展銀行等聯合發布的《PPP指南(第3版)》對PPP作出過定義。PPP在全世界范圍內尚無統一定義，實踐中的應用也形式多樣，一些國家及國際組織力圖通過對PPP模式的實踐進行總結研究，為各國PPP項目實施提供應用指南，以世界銀行為代表的國際金融機構在這方面的貢獻突出。，PPP并非簡單的政府向私人融資，而是以公私雙方共擔風險的契約機制為基礎的伙伴關系。PPP契約既不同于管理契約(management contracts)，又不同于融資租賃契約(financial lease contracts)：管理契約期限較短且通常不涉及私人部門的大額投資；融資租賃契約雖是長期合同，但私人部門承擔的風險較低。PPP模式主要由私人部門承擔經營風險和管理責任，具有周期長、投資大、參與方多、影響面廣以及風險不確定等特點。

(一)PPP合同是典型的長期合同

長期合同是基于時間因素對合同進行的分類，具有長期性、不完全性和關系性特點。長期合同更側重于治理方式的安排，“為必須進行關系專用性投資的雙方之間的交易提供便利，一旦投資沉淀，長期合同雙方彼此套牢，外部競爭就不會對交易條款產生影響，從而必須通過合同規定來治理。”[3]258長期合同往往以當事人彼此依附為基礎，基于信任的合作關系在一定程度上推動著此類合同的順利履行，具有明顯的“關系契約”[注]美國法社會學家麥克尼爾(Macaulay)首次提出“關系契約”概念，它將契約現象分為“個別性契約”和“關系性契約”兩種。個別性契約意味著“當事人之間除了單純的物品交換外不存在任何關系，但交易在社會中進行，社會對交易加以積極地干預，社會的干預必將在當事人之間形成關系”，因此，“契約行為應理解為從個別性交易到關系性交易的有階段的連鎖”，每一個契約必然在部分意義上是一個“關系契約”。(參見:麥克尼爾.新社會契約論[M].雷喜寧,潘勤,譯.北京:中國政法大學出版社,2004:10-11.)色彩。但長期合同存續期限長，當事人在合同訂立時無法完全預測也難以控制契約履行中不確定事件的發生，或者事先在合同中詳盡描述這些事件并規定當事人應采取的確切行動成本很高，由此，長期合同多以不完全契約的形式簽訂[3]258，而且為填補長期合同的不完全性漏洞，往往以開放性條款替代具體條款。保持合同的靈活性，鼓勵當事人事后協商以調整交易條件，是長期合同的常態，因為合同交易雙方建立長期合同關系的目的在于合作，而非關系的對抗與破裂。

PPP合同是典型的長期合同，期限往往長達數十年。PPP項目投資成本多為“沉淀成本”，其資產具有典型的專用性，這“意味著只有在當事人間建立起更為持續、穩定的關系，才能實現各方利益的最大化。因此，與強專用性資產相適應的制度安排形式是縱向一體化和長期契約。”[4]42受政治、經濟、市場和不可抗力等不確定因素的影響，PPP項目風險將層出不窮[注]民營化大師薩瓦斯將基礎設施公私合作的項目風險分為商業風險、財政風險、政治風險和其他風險四類。商業風險包括由于建設延期、設計更改、選址錯誤以及申請許可失敗等原因造成的建設風險，由于運營和維護費用較高或質量(容量)低于預期形成的運營風險以及由于車流量不足，無法獲取資源、價格、產品需求以及服務銷售量的波動導致的收入風險等；財務風險包括由于收入不足以支付債務和利息，融資成本保值不足所導致的風險；政治風險包括由于價格規制、計劃變更、法規變更和不利的政府政策導致的風險；其他風險還有不可抗力風險(包括戰爭及其他災難以及天災)、環境風險(包括惡劣的環境危害導致的風險和項目本身對環境的破壞)和技術風險(由于技術運用和設計失誤導致的風險)等。(參見:薩瓦斯.民營化與公私部門的伙伴關系[M].周志忍,等,譯.北京：中國人民大學出版社，2003：265-267.)，政府與社會資本需要以契約方式對合作條件、融資結構、風險分擔、利益分配、項目實施等合同要素作出共同安排。“要素之間存在極其復雜的內部聯系，在短期內尚可維持平衡，但在長期合作過程中，如果有某一方面因素發生變化，則這種平衡狀態很容易被打破。”[5]399因此，PPP合同內容要適應變化了的情形進行適時調整，才能切實保障各方利益的實現。

PPP合同的不完全性意味著不可能將所有權利義務都規定清楚，“在復雜的、不可預測的世界中，人們很難想得太遠，并為可能發生的各種情況都作出計劃；即使能夠作出單個計劃，締約各方也很難就這些計劃達成協議，因為他們很難找到一種共同的語言來描述各種情況和行為。”[6]PPP合同的不完全性一方面表現為合同訂立時所能獲得的影響基礎設施項目建設和運行的信息的有限性、滯后性，另一方面也表現為合同訂立時所能預料的不確定因素的不可窮盡性。合作各方即使能訂立出一個看似完美的PPP合同，其履行也會因環境的變化而產生漏洞。項目不確定性帶來的利益摩擦，必將對項目的資源配置、信息溝通、運營效率、公眾評價等產生影響，并引發合作沖突與矛盾，可能使PPP項目合作陷入經營危機。

(二)PPP模式的邏輯起點是“合作治理”

社會轉型凸顯政府“不可治理性”增強，政府主動實施與社會資本合作的策略，表明政府對其“缺陷”的理性認識。基礎設施的公共性、公益性和整體性決定了其必須以“民生優先”為目標[7]，傳統模式把包括基礎設施在內的公共產品與服務供給視為政府的專屬領域，面對社會的迅猛發展和資源的相對短缺，政府發現自身缺少足夠能力去滿足日益增長的民生需求。采用PPP模式開放或讓渡其專屬領域，能夠增強政府完成公共任務的能力，并獲得比其單獨行動更多的資源和更高的效率，這是政府選擇與社會資本進行合作的基本動機。合作治理——依據共享裁量權的原則將公共部門和私營部門的能力整合起來進行精心設計，能夠成為力量的“倍增器”[2]4。

合作能產生“合作剩余”，亦即合作各方通過相互配合與支持的共同行動產生巨大的溢出效益。合作治理本身就是“為了解決那些僅憑單個組織或僅靠公共部門無法解決的公共政策難題所采取的制度安排”[8]，PPP模式所要探討的就是如何在公共部門與私人部門之間形成新的“合作體”，通過風險分擔與利益分享的契約安排，增強公共產品供給能力。在PPP合作關系中，政府與社會資本方有著不同的價值目標和利益追求，社會資本方希望通過參與基礎設施建設獲得經濟回報，而政府則更關注公共產品與服務的供給效率和社會價值。合作是一種互助、一種包容，合作的成功必須以不同目標的權衡與妥協為基礎，要在政府與社會資本之間形成互惠互利、合作共贏、長久穩定的合作關系，必須樹立一種深植于各方的合作理念和合作精神。

第一，雙方之間需要有合作治理的意愿，表現為政府與社會資本雙方對共同提供基礎設施建設與服務運作模式的認可，這種認可既是一種合作資格與能力的彼此認可，更應是對治理目標和價值判斷的共同認知。盡管雙方合作的立場和旨趣并不完全一致，“但可以產生交集，也可以互不反對”[9]，更可以在保持公益目標共識基礎上互利互動，共生共在，實現雙贏。

第二，雙方之間需要有平等獨立的主體觀念。PPP的核心在于“伙伴關系”，只有雙方處于平等地位才可以成為伙伴，實現真正的合作[4]42。政府與社會資本合作關系的建立，是社會治理從“政府中心”的一元統攝向“多中心”共治進化的時代產物，政府不再是公共服務的唯一提供者和壟斷者。“在合作的社會里，合作者不再完全聽命于他人的定義，而是首先由自我加以定義。”[10]對政府而言，應該放下強權式的強制性控制身份，改變社會活動“支配與被支配、控制與被控制”的傳統壟斷思維，重新定位，以“合作系統”內在的平等要素與社會資本開展合作，雙方以法律規范、合同約定實現各自權利，承擔各自義務。

第三，雙方之間需要有彼此信任和包容的文化。信任是合作的基石，“合作治理是一種依循規則而實現的參與，是一種取向網絡形態的合作秩序，其一般水平取決于社會整體的溝通、協調與包容能力。”[11]合作過程的不確定性和復雜性往往會阻礙合作的有效開展，正視并接受差異，通過不斷的互動、對話和磋商達到利益調整和平衡，以信任化解矛盾，是維系長期合作關系的驅動因素。信任文化將把政府與社會資本的合作關系導向成功，不信任文化則會將合作關系引向破裂，只有信任的文化才足以抵抗和消減長期合作的不確定性風險。

(三)PPP長期合同不確定性之柔性治理

傳統合同理論往往將“解除合同”作為合同履行障礙的法律救濟手段，PPP項目合同爭議的解決也不能完全擺脫其路徑依賴，上述“廣漢市三星堆汽車客運站PPP項目”以判決解除合同而終結，即為明確的例證。然而，這種過于剛性的權利救濟方式不利于政府與社會資本的長期合作和基礎設施公共利益目標的實現，其結果必然是合作項目的半途而廢。

PPP的本質是“合作”而非“對抗”，應以基于信任的“共享治理權”來落實合作治理。美國學者弗里曼教授認為，“合作治理”(cooperative governance)必須“以解決問題為導向”[12]。政府與社會資本在基礎設施服務領域的合作，其核心是“解決公共服務提供效率問題”，必須有一個能夠及時協調雙方利益的機制和規則體系，才能促進合作關系的增長而不是消減，合作的意愿才能得到有效實現。基于合作的動機，成功的治理藝術應該是構建相互信任和默契、具有較高容忍性和靈活性的合作制度安排，這種制度安排更具彈性和互動空間，這是合作展現的柔性治理區別于形式化、格式化的剛性治理的根本所在。

政府與社會資本在基礎設施領域的投入為專用性資本，項目建設的淺嘗輒止或“合作失敗”將導致資源的浪費和成本的疊加，同時，基礎設施所提供的服務具有公共性，涉及公眾利益和民生需求，必須保證項目能夠長期、持續、有效地提供服務。面對PPP項目呈現的不確定性“涌現”現象[13]，“正確的反應不是希望不確定性能夠魔幻般地消失，而是首先要學習并運用技巧以一種訓練有素的方式來處理；其次通過確保計劃順暢，并充分運用經驗所揭露的信息來進行調整，以使得不確定性成為盟友而非敵人。”[2]234正如哈特所言： “既然契約不可能是完全的，締約雙方干脆就簽訂一種不完全契約，交易雙方只規定一個約束框架，僅僅就交易的原則、程序、解決爭議的機制、誰應擁有權力作出說明。”[14]PPP合作的過程應該是利益不斷調整的過程，“柔性治理”是組織運行的綜合性能力，應該成為衡量PPP項目應對不確定性風險的素質性指標。

條款開放性(open terms)是柔性治理的基本形式。在合約中保持一定的彈性，為將來不確定的合作問題進行協商和調整留下空間，條款的開放性蘊含著合同當事人應對不確定性風險的策略安排。條款開放性集中體現在合同“可變條款”的設計上，即由于情勢變化影響了合同訂立的基礎，允許當事人重新協商并調整部分條款，以求利益平衡和履約穩定，條款的開放性使得契約具有較強的柔性。PPP合作關系作為一種長期的契約關系，不僅對未來發生的不確定性難以在合同中予以全面細致的描述，合作協議訂立時的風險分擔機制也并非固定。引入柔性治理理念，設置合同可變條款，構建項目彈性調整機制，可以對項目內外不可預測的變化作出快速反應，逐步化解或降低這些變化可能引發的負面影響，因此，彈性調整機制是PPP項目內設的“免疫系統”，是一個內在的不斷自我調整、自我完善機制。

三、PPP長期合同彈性調整的英國立法經驗

鑒于PPP項目長期性和合同的不確定性，確立PPP項目彈性調整機制已經成為各國PPP實踐的共識，并構成有關PPP合同指南或者法律強制性預設條款，即PPP合同應設計相應的可變更、可調整條款，PPP項目的執行應當嵌入修補程序并設置重新談判的合同條件；在特定階段，安排政府部門與私人部門進行重新談判[15]。適時調整合同內容成為化解不確定風險、挽救合作危機的“合適”解決方案。英國是PPP模式的發源地，其公私合作的立法與實踐一直處于領先地位，一套包括定期審查、快速調整和重新談判在內的彈性調整機制，有效地引導了其PPP項目的順利完成，并成為各國處理政府與私人部門合作中應對合同不確定性問題的典范。

(一)倫敦地鐵PPP定審機制

定期審查(periodic review)機制是英國PPP模式的一項重要制度，它要求合作各方在PPP項目運行的一定年限內，對項目實施過程中形成的新問題與風險進行重新評估，并基于評估結果對項目的資源利用、權利義務、風險承擔等進行再分配。英國的定審機制在其“倫敦地鐵PPP項目”中得到出色的運用。

為適應社會經濟發展的需要，英國政府在21世紀初以PPP模式對整個地鐵系統進行升級改造，國營倫敦地鐵有限公司(London Underground Limited,簡稱LUL)授予Sub Surface Lines(SSL)、Infraco BCV (BCV)、Infraco JNP (JNP)三家基礎設施公司(簡稱PPP公司)地鐵系統維護和基礎設施供應的特許經營權，特許期為30年。地鐵的運營和票務依然由LUL控制。考慮到特許經營期限較長，地鐵建設和運營標準、PPP公司業績考核標準以及PPP合約中的其他因素可能會隨著時間推移而發生變化，且某些不確定因素在簽約時難以預見或不能預見，為保證項目獲得長效發展的能力，倫敦地鐵PPP項目在結構中嵌入了一個定期審核和仲裁機制，允許簽約各方在PPP合同框架內每7 年半就原定風險分擔方案的內容、交易價格、PPP 公司的工作范圍、融資安排等爭議和分歧重新約定合同條款，及時釋放項目風險。

倫敦地鐵PPP項目定審機制中7年半審議周期的確定是一個漸進的過程，也是試錯后的選擇。具體而言，為保障各方主體間的良好溝通， 2003年1月簽訂的倫敦地鐵PPP協議設有合伙關系總監一職，合伙關系總監非行政性總監，由倫敦交通局(Transport for London，簡稱TFL)任命，并在所有PPP公司董事會中有席位。合伙關系總監的授權范圍很廣，且必須按月對項目履行情況在PPP公司董事會議中進行審議，因其審議周期過短，成本高收效少。為此，英國交通部授權LUL對項目履行情況進行年度審核，試圖彌補合伙關系總監審議周期過短的缺陷，但年度審議的實效與預期仍然相差甚遠。隨后,英國交通部開始嘗試以7年半為履行周期對項目情況進行審議。同時，交通部還向LUL提供每年10億英鎊的財政支持，授權LUL抽出其中部分款項建立儲備金，以應對項目履行年度的突發性財政壓力。為保證履行實效，英國交通部決定對其財政支持進行定期監控，每兩年對財政支出狀況審查一次，要求LUL每四周匯報一次項目履行情況，并要求倫敦交通局與其召開“面對面會議”[16]。由此，倫敦地鐵PPP項目形成了以7年半為審議大周期，以年、月為審議小周期的定審機制。

但是，單純依賴“面對面”的定期磋商并不能完全解決審議期間出現的糾紛，為化解爭端沖突，英國交通部在倫敦地鐵PPP項目的定審機制中嵌入仲裁員制度，期望通過權威、獨立的仲裁員的及時裁決來定分止爭。仲裁員制度由1999年的《大英帝國權力法案》所創設，將其引入倫敦地鐵PPP項目的定審機制，是為了更好地實現定審機制的功能。仲裁員由英國交通部大臣任命，獨立行使職權，價格、資金以及項目范疇是仲裁員每7年半定期審議的核心議題。需要指出的是，盡管仲裁員的職能與監管者有相似之處，均有權對價格進行定期審議，均以平衡私人部門投資與回報率的方式推動項目的經濟性與效率性，但仲裁員并非監管者——監管者在法律上具有更寬泛的職權，這些職權及于促進競爭、授權許可、裁定爭議、限制價格、施加履行標準等各個方面；仲裁員卻專司PPP爭議的裁決，僅對裁決結果的公正性負責，無須直接面對公共產品與服務的消費者，消費者權益保護由LUL和交通部負責[16]。

圖1：倫敦地鐵PPP定期審議流程圖

仲裁員的主要職責就是為PPP公司提供的服務確定經濟且高效的價格，如果LUL與PPP公司無法就下一個7年半重置條款中的服務價格達成合意，可請求仲裁員確定新的公共服務價格(ISC)，如果情勢變更導致PPP公司超出履行標準，新價格不僅要能夠補償PPP公司的項目成本，還須滿足合同簽訂時約定的投資回報率。然而，PPP公司的實際運行狀況具有變動性，對每一個PPP公司的實時狀況單獨進行評估也有難度。英國政府要求合作各方結合PPP公司的現實狀況抽象出概念化的PPP公司作為評估參照物，概念化PPP公司被假定為依照經濟且高效的方式運行，使重新確定的新價格更加科學合理。仲裁員確定未來服務價格的依據則是對每個獨立概念化PPP公司應負擔的項目成本進行評估得出的結論。當然，概念化PPP公司能否反映現實PPP公司的差異性，還需要實際考察與修正。

(二)《PFI/PPP標準合同》服務變動制度[注]PFI(Private Finance Initiative)即私人融資計劃，是英國主要的公私合作(PPP)模式。英國財政部將PFI定義為：“公共部門以一個長期協議的形式從私人部門購買服務，包括高質量的交付成果、相應的維護維修和必要的基礎設施建設。公共部門不僅希望獲得私人融資，還希望能充分利用私人部門卓越的管理技能。” 可見，PFI是英國一項鼓勵公共部門和私人部門合作的政策，主導思想是將原來由政府提供的公共服務和基礎設施建設、運營最大限度地委托給私人部門，政府的角色從公共服務的直接提供者轉變為公共服務的購買者、合作者和監管者。

為了應對合同期內工程范圍、質量、設計、成本等風險因素的變化，英國財政部對PPP項目采取較為柔性的管理方法，專門在《PFI/PPP標準合同》(第4版)第13章規定了PFI/PPP合同的“服務變動”制度，具體包括下列主要內容：

第一，PFI/PPP項目提供服務的各項標準須在合同中明確列出，并應針對未來合理期間內的各種變更予以安排，以滿足主管機關對該服務穩健持續運行的合理期待。原始標書應具備適當彈性，正式合同應規定“功能優越”的服務變動機制及其具體內容，確保服務變動機制能夠有效應對合同履行期間可能出現的不確定之變更[17]。PFI/PPP項目的服務變更形態具有多樣性：(1)用途或功能變更，如非教學區變更為教學區、學校的社區用途擴展以及普通病房變更為手術室；(2)容量或產出量變更，如更多的教室、額外的手術室或病房、更多的牢房、垃圾處理能力的增強和學校群建設項目的部分終止；(3)服務規格或履行標準變更，如建筑標準的變更、垃圾處理中更高的回收標準、學校食堂新的營養標準或監獄罪犯管理中新服務的引入等[17]。

第二，主管機關應對原始標書所列可變更服務標準的可描述性、可設計性和可定價性進行審慎評估，這種審慎評估工作最好在采購階段競爭環節完成，從而避免項目所需的彈性和價格確定性間的沖突，確保變更事項在合理期間的有效處置與貫徹執行，盡可能降低PFI/PPP項目失敗的風險[17]。

對于能夠完全預見服務標準變更情形的PFI/PPP項目，主管機關應審慎評估“要求締約方將預先指定的可定價變更事項納入合同的可行性”，如基于人口數量與房屋覆蓋面的增加，主管機關有權要求在路燈項目合同中增加路燈的套數，這種定價變更具有可行性。PFI/PPP合同針對產量增減問題預設單價彈性調整機制，這種單價調整機制同樣具備可操作性。例如，在房地產PFI/PPP合同中，一些住宅可能因為承租人行使優先購買權而退出合同，為應對這一可預見的變更情形，合同應預設包含因潛在的固定成本、可變成本和半固定成本變更情形的單價彈性調整機制，其運行以可預見的房屋數量合理變更區間為基礎。類似的技術性手段也可被應用于產出量與成本間的關系能夠被合理且清晰界定的其他行業[17]。

但是，PFI/PPP項目某些變更情形即使可預見，在初始采購階段也很難描述、設計與定價。如主管機關能夠預見與需求增加相適應的產量階段性擴張趨勢，但可能無法描述擴張的具體規模，由此，主管機關應審慎評估在合同中構建附加彈性機制的可行性，妥善處理那些可預見但無法預先描述變化程度的變更事項。這種彈性機制可能包含：(1)“功能優越”的變更調整機制；(2)合同周期的縮短；(3)低杠桿作用的財務結構，短期防范措施和更低的破損成本；(4)提前終止權(包括部分終止合同的能力與主管機關設置斷點的能力)；(5)長期合作伙伴關系框架下的階段性項目開發(如LIFT和BSF框架計劃)[17]。

第三，PFI/PPP合同更大的彈性通常來源于更高的定價，滿足項目需求的合同須在價格、長期彈性和全周期成本確定性之間找到平衡點。PFI/PPP合同的運轉周期長，合同要素事項的變更不可避免且難以預見。保持這種長期合同充分彈性的前提，是“將不可預見變更的頻率與影響控制在一定限度內”，這意味著在PFI/PPP合同中預設“功能優越”的彈性調整機制至關重要。“功能優越”的彈性調整機制應力求達成的目標包括：(1)作用明確、責任可識別和時間表清晰的流程；(2)事務處理時間和成本最小化程序，這一程序應與變更規模和復雜性相適應，并具備快捷性與高效性；(3)透明的定價；(4)物有所值[17]。同時，彈性調整機制應在變更協議中予以列明，變更協議的達成至少須經過如下步驟：(1) 通知與說明；(2)締約方評估；(3)主管機關批準；(4)變更的實施；(5)資金的募集與支付；(6)勤勉義務；(7)備案與監督[17]。

(三)英國《工程施工合同》 [注]《工程施工合同》由英國土木工程師學會(The Institution of Civil Engineers，簡稱ICE)頒布，包括核心條款、主要選項、次要選項、成本組成表、合同資料及附錄。ICE創建于1818年，1828年獲得皇家特許，是國際性的土木工程學術組織，其出版的合同條件在土木工程合同運用方面具有權威和指導價值。 的“早期警告”程序

英國土木工程師學會出版的第二版《新工程合同條件(NEC)》系列之《工程施工合同》(Engineering and Construction Contract，簡稱ECC)基于“伙伴式”的項目管理思維[注]“伙伴式項目管理”是20世紀90年代出現在工程項目管理領域的新思維，其認為傳統工程項目管理模式往往因參與方缺乏溝通和合作而陷于敵對境地，結果是成本和進度超出計劃、花費時間、浪費金錢、質量低劣、士氣低落，甚至最終導致起訴事件。伙伴式管理通過引入信任、承諾和共同愿景將參與方的注意力集中在項目上而不是彼此，制定高度組織化的管理方法促進合作，消除組織壁壘。該管理模式通常直接表現為項目各方在項目伊始就簽訂一份書面的“伙伴式項目管理協議”。(參見:達霖·格里姆賽,莫文·K·劉易斯.公私合作伙伴關系：基礎設施供給和項目融資的全球革命[M].濟邦咨詢公司,譯.北京:中國人民大學出版社，2008:66-69.)，在工程項目中引入“早期警告”(early warning)程序，其宗旨在于促進合同各方相互信任與合作，減少或避免爭端，保障工程項目的良好運作。“早期警告”程序是一項能夠有效規避風險、排除對抗，建立基礎設施建設工程項目合作伙伴關系而非敵對關系的措施，同樣適用于基礎設施公私合作工程項目的管理。

根據ECC核心條款第16條的規定，合同任何一方當事人均有義務就可能影響工程成本、竣工工期和設施質量的事件盡早向對方發出警告，并積極召集“早期警告”會議，以便合同各方提出并研究建議措施以避免或減少作為早期警告而通知的每一問題的影響，尋求對將受影響的所有各方均有利的解決辦法，以及決定與會各方應采取的行動以及根據本合同應采取行動的一方[注]參見：《工程施工合同》核心條款第16.1、16.3條；土木工程師學會.工程施工合同與使用指南[M].北京:中國建筑工業出版社，1999:5-6.。為了解決爭議，ECC引入了獨立裁決人制度對爭端提出裁決意見,其裁決具有強制性質。為降低合同管理成本，為當事人提出“早期警告”創設條件，減少合同履約中的索賠爭執，ECC合同專門設計了“補償事件”核心條款，規定了包括“實際施工條件/氣候條件變化、在工地現場發現有價值的歷史文物或其他重要物品”等18種事件發生時，承包商有權據此“就合同價款及工期的影響要求補償，包括獲得額外付款和延長工期等”[注]參見：《工程施工合同》核心條款第60.1條。。同時，ECC對補償事件的通知、報價、計價以及補償事件的處理等問題都做了詳細具體的規定[注]參見：《工程施工合同》核心條款第61-65條。。“補償事件”作為“早期警告”程序的啟動條件之一，進一步促進了“早期警告”義務的貫徹與落實。另外，為盡量避免伙伴關系因不確定風險產生合作隔閡，ECC極力鼓勵合同當事人積極就警告事件發出“早期警告”：一方面，規定項目經理一旦發現了缺陷，應及時就該缺陷發出早期警告；另一方面，規定了在處理或計算警告的事件給承包商帶來的損失時，應以已發出早期警告后承包商蒙受的損失為依據，即減少承包商就該事件提出的索賠額[注]參見：《工程施工合同》核心條款第63.4條。。

ECC核心條款建立的“早期警告”是一種嶄新的合同管理理念，以“彼此信任，及時溝通，發現問題，積極應對，避免對抗，友好協商”為原則，以工程項目順利實施為目標，克服了傳統合同雙方當事人為追求各自目標走向對抗且最終以產生大量爭端而告終的弊端，使“合同雙方在問題產生伊始即積極協作，共同尋找解決問題的路徑而非互相指責，這無疑對項目的成功合作是有益的”[18]。

四、可變條款、定期審議及爭端解決機制

經合組織(OECD)認為，“沒有合同能足夠靈活并涵蓋所有可能發生的情形。平衡合同的約束力和必要的靈活性的最好方法是，在合同中通過條文明確規定，在什么情況下原協議需要被重新審視，常設的和有效的評審小組、爭議解決委員會、仲裁情形等應該作為合同框架的一部分進行明確并得到實施，以增強合作關系。”[注]參見：OECD《關于私人部門參與基礎設施建設的基本原則》第18條；顧功耘.當代主要國家公私合作法[M].北京:北京大學出版社,2017:171.PPP項目的彈性調整機制應以建構高效且低成本的調節過程為基本目標，與體系單一的剛性相比，彈性調整機制應具備更優良的功能，對機制內的主要環節須作出明確界定。這些環節主要包括：(1)明確的合同可變條款的設計；(2)合同調整的觸發條件；(3)定期審議；(4)權威且中立的專家小組的篩選、組建及運作程序；(5)當事人之間進行的再談判。

(一)PPP合同中的可變條款

世界銀行、亞洲發展銀行、歐洲銀行、非洲發展銀行等聯合發布的《PPP指南(第3版)》(PPP Reference Guide Version 3)認為，PPP雙方在一個很短的時間內達成一個長期承諾，不可避免將存在疏忽和失誤，制定PPP合同的一個主要難題是“如何在合同條件的確定和靈活之間保持平衡”[5]389，因此，PPP合同必須嵌入若干可變條件的條款，以期滿足長期合同的履行需要，當外在不確定因素或風險發生時，合作雙方有一套明確的依據和確定的程序來重新調整權利義務分配。具體而言，PPP合同相關主體對項目解釋的自由裁量權之彈性程度，取決于合同設計上的技術理性。PPP合同條款所涉內容越發明細，合同自由裁量權的彈性空間將越發緊縮；反之，合同如能預先進行柔性化設計，留給合同締約人的自由裁量權彈性幅度將得到極大提升，這種技術理性關乎PPP項目合同確定性與彈性之間的平衡。為此，在合同中就服務價格、特許期和收益率等設置可變條款(即合同的柔性條款)是提高項目應對不確定風險能力的重要手段[19]。

價格調整條款是各國PPP項目合同中最為常見的可變條款[注]國家發改委2014年頒布的《政府與社會資本合作項目通用合同指南》專門要求“項目合同應按照收益與風險匹配、社會可承受的原則，合理約定項目服務價格及調整機制”。(參見：《國家發展和改革委員會關于開展政府與社會資本合作的指導意見》(發改投資[2014]2724號)之“附件二”：《政府與社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》第56條。)，它往往將項目中的價格條款與可觀察到的各種指數或變量相聯系，如交通設施PPP項目收費價格的調整就采用不同的調整依據，使用者付費項目的價格調整依據主要是一些經濟變量，如消費者物價指數、工資指數、通貨膨脹指數和匯率等，而影響收費項目價格調整的依據則主要是交通流量、服務質量等。PPP價格可變條款的設計表現為合同雙方只作出“最低價格”“最高價格”或“限額幅度”的價格安排，同時羅列出價格可變條款的適用情形，以便在規定的幅度內進行價格的快捷調整。例如，“廣西來賓B電廠PPP項目”[注]“廣西來賓B電廠PPP項目”是我國第一個規范化吸引外資發展基礎設施建設的BOT項目。從20世紀80年代開始，我國主要在供電、供水和高速公路等基礎設領域嘗試公私合作，其中大都以BOT方式運作，“廣西來賓B電廠PPP項目”的特許經營權由法國電力國際和通用電氣阿爾卑斯通共同組成的“法國電力聯合體”獲得，特許經營期為18年。就對電價調整做了如下明確規定：(1)如果發生任何未投保的不可抗力事件而導致項目公司還款付息出現困難，包括法律變更或者任何其他由自治區政府引起的例外事件；(2)用美元計價部分的運營電價應考慮匯率變化，當匯率變化幅度超過5%時，該部分運營電價須作出一定調整；(3)燃料電費將隨著燃料供應和運輸協議中的燃料價格調整而調整[20]。“廣西來賓B電廠PPP項目”的價格調整措施極大地減少了運營的市場風險和收益風險，是項目獲得成功的重要因素。應該注意的是，PPP雙方在約定價格調整條款時應綜合考量影響價格評價的各種因素，合理確定價格調整的范圍與區間，兼顧投資者利益保障與公共利益維護，既要保證社會資本合理的投資回報訴求，又要防止PPP項目淪為投資者獲取暴利的工具。

特許期的調整也是PPP項目不確定性的有效應對措施。一般情況下，PPP特許經營協議會以“固定特許期”的形式確定特許期長度，但是，過于僵化的固定特許期不能適應復雜的外部變量因素的需求。以收費公路PPP項目為例，一方面，有些項目因交通流量持續攀升，社會資本已經回收投資并獲利，但因特許期未滿仍繼續收費，由此獲得高額的資本回報，損害了消費者的合法權益，引起消費者不滿和抵觸；另一方面，有些項目卻因預測偏差，交通流量遠低于預期，項目公司持續虧損，在特許期內無法收回成本，卻不能適當延長特許期，社會資本的利益不能獲得應有的保障。為了平衡各方利益，避免特許期引發的利益沖突，PPP合同應引入“彈性特許期”條款，合作雙方在訂立PPP特許經營合同時首先約定一個特許期參考值(基礎特許期)，然后根據項目運行的實際需求和收益情況做適當的延長或縮短。我國采用彈性特許期運營的PPP項目數量相對較少，國外較為成功的特許期調整方案往往是在合同中確定特許期的上限和項目公司的收益率基準，當項目公司的收益超過收益基準率時,及時縮短或終止特許期；當特許期的上限已到而項目公司的收益未達到基準時,則延長特許期。引入“彈性特許期”，可以使政府與社會資本根據項目實際運營情況在合同規定的區間內對特許期進行動態調整，有效地克服了“固定特許期”的局限性，既可以節省項目反復談判的成本，又可以使項目質量得到有力保證[21]。

另外，考慮到外部因素的變化易造成預期利益增減，PPP合同還可設計對超出約定回報率的超額利潤進行重新分配或者不足部分進行適當補償的條款。通過對社會資本投資收益的評估，及時啟動收益再分配或補償程序，既可以有效控制社會資本投資回報的風險，又可以防止社會資本獲取高額利潤從而損害項目的公共屬性。例如，“北京地鐵四號線PPP項目”通過票價機制和客流機制對項目收益進行有效控制，取得了較好的效果。第一，該項目約定由政府承擔票價風險，項目公司承擔客流量風險，政府向項目公司收取使用地鐵土建部分的租金，但租金的收取充分考慮社會資本承擔的客流風險和運營收益因素，具有相當的彈性。當實際客流量低于預測客流量一定比例時，減免項目公司應支付的租金；當實際客流量高于預測客流量一定比例時，則提高租金。第二，明確規定因政府要求或法律變更導致項目公司運營成本增加時，必須給予合理補償。第三，約定明確的收益再分配條款，當客流量連續三年低于預測的80%時，項目公司可申請補償或要求政府回收，當客流量超過預期時，政府分享超出預期客流量10%以內票款收入的50%，超出客流量10%以上票款收入的60%。由于實際客流量遠超預期，原本由社會資本承擔的客流量風險并不存在，政府及時啟動了收益再分配機制，對超出協議客流量的票價收入按比例提取了分成。“北京地鐵四號線PPP項目”靈活的利益分配機制充分考慮了市場因素和政策因素，為項目的順利開展提供了有力保證[22]。

PPP合同可變條款的運用必須以其觸發條件為啟動依據。并非所有的不確定性都必然適用合同調整，效率是PPP項目最終能否提供優質公共產品和實現社會資本利益回報的關鍵，動輒對合同內容進行調整有可能損害PPP項目的效率，甚至可能毀壞資本利益與公共利益的平衡。因此，必須用法律和制度劃定可變條款的觸發條件，把可變條款的啟動控制在法律和制度規定的限度內。“不可抗力”“情勢變更”應該成為啟動PPP合同可變條款的主要觸發條件。雖然根據傳統合同法原理，因不可抗力影響合同目標的實現時，當事人可以解除合同，但PPP合同的屬性決定了直接解除合同并非最優的救濟選擇，“在合同目的并非不能實現的場合，處理的辦法可以是變更或改訂合同”[23]，只要當事人達成合意，仍可以通過價款、特許期或收益的調整延續PPP合作關系。

(二)定期審議與專家組的嵌入

確定一個固定的項目定期審議周期，對項目實施情況和存在的問題進行定期交流、審查和排解，維持合同穩定與環境變化間的平衡，是及時發現問題并隔斷項目風險源，化解合作沖突的有效路徑。“為了公共部門和私人部門間長期良好的合作關系，定期和及時的協商機制通常要優于合同一方或利益相關者發現問題后組織的臨時會議。”[注]參見：OECD《關于私人部門參與基礎設施建設的基本原則》第13條；顧功耘.當代主要國家公私合作法[M].北京:北京大學出版社,2017:169.以價格調整而言，采用定期審議周期可兼顧環境條件變化對合同價格的影響，也可以促使社會資本以提高效率的方式實現資本回報的預期，實現合同價格調整科學化、合理化。

1.權威且中立的專家組有助于提升定期審議的公正與效率

PPP項目周期長、環節復雜、專業性強，涉及許多技術性問題需要迅速解決，以免影響項目建造進度或運營效率，定期審議程序需要權威且中立的專家組的介入，尤其是在大型PPP項目中，遭遇專業的技術難題和復雜的合同爭議在所難免。以項目建設階段為例，不斷地被要求采用最先進技術的情況較為常見，工程建設在技術上極具變動性，使得諸如項目合同的范圍、周期和成本難以預算，合同當事人因不具備與項目復雜性、技術難度相匹配的知識與技能，無法對技術變動產生的成本、替代性方案的適應性等問題作出準確判斷。項目工程師雖具有較高專業知識與技能，有能力對工程爭議發表意見，但工程師居于不同的利益相關方地位，既可能是工程技術圖紙的設計者，也可能是工程建設的組織者或監管者，其立場并不一定完全客觀、中立。PPP項目工程爭議或涉及工程設計方案的技術運用，或涉及工程質量管理工作，或涉及重大技術或創新技術采用，如果僅寄希望于工程師決斷自身設計或雇主安排的是非，其結果顯然不可能是客觀、公正和科學的。由此，由權威且中立的專家組審查、評估并處理項目爭議，更符合PPP模式的客觀要求。

2.專家組的選定

為因應多數PPP合同標的復雜性和定期審議機制解決爭議的快捷性，“權威且中立的專家組應以3-5人為宜”[24]101，大型PPP項目的專家人數宜擴充為5-9人。選定專家的工作須在合同訂立之初即已完成，如此方能保障專家組順利介入定審程序并對合同爭議提出建議或作出決定。專家須具備技術專業性，如果項目不同階段可能涉及不同的專業領域，可以設立不止一個專家組，例如，如項目施工建造階段設立專門審查和處理技術問題(涉及工程設計、技術和環境標準等)的專家組、項目運營管理階段設立專門審查和處理合同或財務等問題的專家組。

權威且中立的專家須具備如下特征：(1)具有廣博的專業技術知識和特定的項目經驗，包括解釋和管理項目協議的經驗，這是法官和仲裁員不具備的優勢；(2)在糾紛出現前，對合同范圍和工程進展情況均做到熟知；(3)當爭議相關方提請啟動專家組審議程序時，專家能夠即時投入；(4)每名專家均應保證始終采取公正、獨立的立場。專家候選人由PPP合作各方從人才儲備數據庫中交叉選定，項目人才儲備數據庫屬于PPP項目運行的軟環境，應由主管機關負責建設。專家組必須選出組長一人，主要負責專家組意見分歧之時的定分止爭。為此，專家組組長須具備更為充分的知識儲備和實際經驗，從而保障其決策的權威性。

3.專家組的定期審議程序

為應對PPP項目中不可預見的變更情形，PPP項目合同專家組審議程序應區分為定期主動審議和依申請被動審議兩種。專家組定期審議是PPP項目定期審議機制獨有的主動發現制度，這對預防爭議的突發有著重要作用。定期主動審議程序要求專家組必須定期巡視項目現場，與當事人見面，了解項目實施情況和健康狀態，這有利于發現項目運行中潛在的問題并及早化解。發現潛在沖突時，專家組應提出解決辦法，由于專家組成員具有專業知識和背景，加上這些解決辦法通常是建立在專家組例行現場視察并與當事人反復溝通后評估得出的，具有很強的說服力，容易被當事人接受。

依申請審議程序則須申請人提交充分的材料以支持其主張。專家組在必要時可對相關證明材料的補充方式、次數和期限作出明確要求。“在形式審議和備案后，專家組須在合理期間內召開首次論證會議。”[24]107當然，因為專家組對項目的定期審議與監督，他們至少對申請人主張的爭議事項有著部分了解，這將在一定程度上提升論證會議的效率。因此，專家組的定期主動審議與依申請被動審議并非相互割裂的獨立程序，而是存在著密切的聯系。

論證會議的實質內容由專家組自由裁量。但是，如無一套標準的程序指引論證工作的穩健進行，專家組論證會議作出建議的權威性將大打折扣。“論證會議標準程序應與庭審及聽證中對證人的直接或交叉詢問相區分。”[24]108論證會議須以專家組設計的能夠引導出爭議事實的一系列問題為指引，以爭議各方了解實情的發言人作出的陳述為決策依據，并盡量剔除主觀因素對事實認定和決策建議的影響。這種專家與爭議相關方之間積極且直接的對話式論證更加易于溝通，對爭議實情的查明、項目復雜性的簡化和論證時間的縮短有著極大的促進作用。論證會議結束后，專家組須發布一份書面的爭端解決建議書。這份建議書應以對爭議的技術性評估作出詳細數據分析為中心，并以爭議各方對建議書的接受為宗旨。

(三)非對抗的爭端解決程序

PPP項目運行的不確定性和當事人簽約時的有限理性決定了合同雙方不能在事前完全預見未來的所有或然狀態,當這些未知的或然狀態被證實時，合同雙方的意見分歧與爭端在所難免。政府與社會資本可以選擇正式或非正式的方法解決爭議，但訴訟解決機制的公開對抗性無法滿足PPP項目長期合作的特殊要求。為避免雙方動輒走向對立乃至合作破裂，在合同目的并非不能實現的情況下，處理爭議的辦法應該是協商、調整與變更合同，由此，制定綜合性的、能夠及時有效化解爭端的機制顯得特別重要，早期警告、協商談判、中立調解是較為柔性的避免直接進入訴訟對抗的PPP爭端解決程序。

英國工程施工合同管理中的“早期警告”程序值得借鑒，它賦予PPP合同當事人對已經發生或者可能即將發生的不利于合同履行的事件，包括可能影響項目質量、工期、成本以及其他可能引起爭端的利益沖突提請對方加以注意的義務。“早期警告”程序的引入，有利于PPP合作各方通力合作,積極尋求對各方均有利的解決方案，將項目風險遏制在萌芽狀態。

如果PPP合同因情勢變更而發生履行困難或不能履行，當事人對合同內容是否進行調整以及如何調整的專家建議書存在爭議，可啟動再談判程序。OECD強調政府部門應堅持“合同的神圣性”，但同時也認為，“如果客觀環境在基礎設施項目的持續過程中發生變化，合同也應當具有足夠的靈活性來適應這種變化。協調這些問題的方法之一是在合同中明確寫入需要重新考慮或重新談判的條件。”[注]參見：OECD《關于私人部門參與基礎設施建設的基本原則》第16條；顧功耘.當代主要國家公私合作法[M].北京:北京大學出版社,2017:171.在通常情況下，不可預見的變更事項相比可預見的變更事項更難達成共識，“再談判程序則主要針對不可預見變更事項進行精細設計”[24]111。為保障PPP合同的可持續性，合同當事人須考量合同訂立時無法預見的變更事項發生的可能性，并賦予再談判程序化解此類變更爭議的功能。合同的再談判條款應具備充分的彈性，借以涵蓋合同訂立之初無法預見的各種變更情形。但是，再談判條款不應包含已在合同條款中明確規定的風險，即可預見的變更應在合同剛性條款中明文規定解決辦法，不可預見的變更由再談判彈性條款解決。“偶爾的重新談判對長期合作伙伴關系來說是不可避免的，但它們應該以透明和無歧視的方式善意地進行。”[注]參見：OECD《關于私人部門參與基礎設施建設的基本原則》第18條；顧功耘.當代主要國家公私合作法[M].北京:北京大學出版社,2017:171.善意再談判機制的實質，乃是期待一方秉承開明的態度接納另一方的建議，從而避免合同履行的終止或其他違約行為。

調解作為非正式的PPP爭端解決機制，正在為越來越多國家的PPP項目采用，其優勢在于靈活便捷，對抗性小。調解程序的啟動以中立第三方的加入為必要條件，調解人在調解程序中的作用極為重要，其主要職責是通過全面公允的分析和勸導，讓當事人認清問題所在，同時提出可能的解決辦法，促使合作各方在友好的氣氛中解決爭端。調解不同于仲裁，調解既可能因當事人雙方同意調解人的爭端解決方案而結束，也可能因當事人一方或雙方拒絕爭端解決方案而失敗，仲裁則是將有約束力的裁決強加于當事人。

PPP項目爭端解決機制應兼具柔性與剛性。就其柔性而言，應以再談判為核心，輔之以中立調解制度。當然，如果柔性機制調節失靈，則須借助第三方仲裁這一較為剛性的調節機制解決爭端[注]仲裁機制的剛性是指仲裁裁決對各方主體具備法律約束力。。在經過再談判程序或中立的調解之后，如果爭議相關方仍未達成共識，則應啟動仲裁程序。仲裁程序不以爭議各方達成共識為法律約束力產生之要件，其程序頗具剛性。但是，爭議各方在合同訂立之初對仲裁程序是否適用有著選擇權，其較之訴訟程序仍具有一定的彈性。長久以來，仲裁一直是解決商事爭議的首選機制，因為仲裁程序能夠為爭議各方提供一個客觀中立的平臺，并用相對簡便易行的方法強制執行仲裁裁決。在PPP項目的建造和運營階段，仲裁都應被視為通過其他彈性調整機制無法解決爭議時的最后手段。

五、結論：立法應強制PPP合同內置可變條款

任何基礎設施PPP項目都可能面臨各種技術風險、建設風險、運營風險、財務風險、不可抗力風險、法規風險、政治風險和環境風險等的考驗，這些風險將引發項目運行的諸多不確定性，成功的公私合作伙伴關系必須基于信任開誠布公地解決一切沖突和問題。 PPP投資的專用性決定了合作各方發生意見沖突時一般不會只將重點放在解除合同和損害賠償上，相反，合作各方會以更有彈性的方式解決契約爭議，并竭力維持合作關系。現代合同法理論在不斷進化中也形成了新的核心思想，“當起草一份合同時，要求合同雙方規范所有相關的可能事件是無法實現的，應當將一種修訂交易條款的機制引入合同，在一定程度上彌補合同的不完全性。”[3]257PPP項目彈性調整機制的建立，能夠減少談判成本，控制風險蔓延，避免合作關系破裂。

圖2：PPP項目合同困境救濟機制結構圖

必須通過立法強制PPP合同設立可變條款，“提供一些更為彈性的規范條款和調整條款，或允許雙方當事人另行通過協商來變更合同內容，以及不要求在締約之初便必須確定所有的契約內容等方式，以回應這些挑戰和存在的問題。”[25]為此，筆者就正在緊鑼密鼓推進的PPP立法提出以下建議：第一，立法應強制性地將彈性特許期、價格調整、收益分配調整、股權變更等“可變條款”嵌入PPP合同的“核心條款”[注]聯合國國際貿易法委員會擬定的《私人融資基礎設施項目立法指南》立法建議第40條建議各國相關立法“可確定擬在項目協議中規定的核心條款”。 (參見：顧功耘.當代主要國家公私合作法[M].北京:北京大學出版社,2017:9.)，以法的規定性固化應對PPP合同風險的處置機制；第二，設定可變條款的觸發機制，并非所有的不確定性都可以作為合同調整的依據，立法應明確啟動合同調整的條件，明確不可抗力、情勢變更等PPP合同調整觸發條件的基本內涵和適用范圍；第三，借鑒國外先進經驗，引入“早期警告”和“定期審查”機制，并提出PPP項目必須建立權威且中立的專家小組的立法要求。ML