《反不正當競爭法》商業賄賂新條款的勞動法視角

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公司要避免員工在實施職務行為的層面涉嫌違反商業賄賂規定，必須在公司的管理體系中，厘清反商業賄賂領域合法和非法的界限。這個是公司對商業賄賂的態度問題，是員工合法實施職務的前提，也是公司免責的前提

新的《反不正當競爭法》于2018年1月1日開始施行。針對工作人員的商業賄賂行為的認定，新法做出了特別規定。該規定明確，“經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外”。

該規定在對經營者的合規管理提出了更高要求的同時，也要求企業經營層以及人事負責人充分考量《勞動法》層面的相關問題，以便系統并且及時地應對。

那么，公司在運用該條款時，需要如何構建相關體系進行合規管理？本專欄嘗試結合實務，梳理體系構建的要點，并從人事管理的角度，提出一些粗淺的建議。

商業賄賂新條款：工作人員賄賂行為的歸屬

2017年版《反不正當競爭法》進一步明確了商業賄賂的目的，即經營者為了“謀取交易機會或者競爭優勢”的賄賂行為。同時，它還在第八條第三款中明確規定，“經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外”。

我們可以發現，上述第八條第三款吸收了國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第三條規定的內容，即“經營者的職工采用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的行為，應當認定為經營者的行為”。同時，它在但書內容中做了除外規定，也就是將證明工作人員行為與經營者無關的舉證責任給了經營者。

這個但書規定，從立法層面為經營者提供了救濟的法律依據，但也對經營者的合規管理提出了更高的要求。公司應結合人事以及法務的力量，充分考量勞動法相關問題后做出應對。

另外，新的《反不正當競爭法》在用語上最終沒有使用“職工”或者“員工”，而使用“工作人員”。筆者理解，因為“工作人員”的外延要大于“員工”，對經營者可能的規避行為進行了立法上的抑制。從立法技術上，擴大《勞動合同法》層面針對員工的定義，且和刑法層面的“非國家工作人員”進行外延上的對接，也符合立足于行政責任追究的新的《反不正當競爭法》的定位。本文為了論述上的便利性，在下文中選擇從員工的角度進行分析。

針對“行為”的反商業賄賂合規管理

經營者如何證明工作人員的賄賂行為與企業行為無關，目前還沒有明文解釋。可以預測的是，經營者在面對法律責任追究的時候，必然會積極使用這個條款尋求免責，因此也會積累大量的行政和司法的實踐經驗。

在目前階段，針對“行為”的反商業賄賂合規管理，我們提示以下兩個實務要點：

一是賄賂行為是否屬于員工職務行為？從行政執法或者司法實務的角度來看，區分賄賂是員工個人行為，還是企業行為，首先的一個基準是要看其是否屬于職務行為。也就是說，是不是員工根據公司的內部規定、董事會決議文件或者接受公司（總經理或者部門負責人）的委托實施職務的行為，即代表公司向交易相對方行賄，或者代表公司受賄并將受賄所得物品交給公司。通過職務行為獲取的利益歸屬于公司。

由此可見，公司要避免員工在實施職務行為的層面涉嫌違反商業賄賂規定，必須在公司的管理體系中，厘清反商業賄賂領域合法和非法的界限（例如紅燈停，綠燈行）。這個是公司對商業賄賂的態度問題，是員工合法實施職務的前提，也是公司免責的前提。

二是公司是否放任了商業賄賂的發生？這也是行政執法以及司法實務的關注要點。對于公司而言，這需要從公司制度建設和制度執行兩個角度來把握。

（1）在公司對內對外的管理工作和交易中，通過各種規定和各種文件，采取有效的避免商業賄賂的措施，包括合法的公司內部制度以及有效的監督。在公司合規相關制度中（例如禮品贈送方針、交際費使用規則等），以及和交易對方的合同關系中（例如，在交易合同中加入反商業賄賂條款），嚴格把控可能滋生商業賄賂的相關環節。考慮到反商業賄賂行政執法和司法實踐的專業性以及嚴厲性，這些內容的制作，需要專業團隊（例如律師）的把關。

（2）在制度的落實和執行中，也要充分利用外部專業團隊，因為第三方立場相對中立客觀，在公司接受反商業賄賂調查的時候，可以幫助提供更多有效的證據。

針對“員工”的反商業賄賂人事管理

包括合規管理在內的公司各項制度的落實，需要員工層面的貫徹和執行。因此，反商業賄賂的制度建設需要人事管理的介入。目前，人事管理針對反商業賄賂領域的介入力度還有待進一步加強。結合實踐經驗，我們建議采取兩個實務要點：

擴大高級管理人員的適用范圍

公司需要不斷培養可以站在經營者立場思考和行動的員工。因此，筆者建議，公司可以通過章程，積極擴大高級管理人員的適用范圍。《公司法》第二十七條規定：“高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。”據此，公司可以根據公司規模，通過章程內容的修改，將銷售部門、采購部門、法律部門以及公關部門的負責人等涉及反商業賄賂的重要職位的人員界定為高級管理人員。他們是日常管理中落實經營方針的執行者，在關鍵時候，也可以為公司舉證，在證明到底是員工的個人行為還是公司行為中發揮相應的作用。

筆者建議的具體措施如下：

（1）通過公司法的相關規定，加強高級管理人員的法定義務，彌補《勞動合同法》對高級管理人員法定義務規定的缺位；

（2）通過簽訂競業限制協議、保密協議以及權限規定，加強高級管理人員的約定義務。

（3）因為需要增加高級管理人員的義務，所以公司應當為高級管理人員設計包括更可觀的工資、獎金、股權激勵等在內的人事制度。

預防員工商業賄賂行為的人事管理

新的《反不正當競爭法》商業賄賂條款，在法律責任中刪除了舊法中的刑事責任，而僅針對經營者的行政責任進行了規定。如果商業賄賂的處罰僅針對企業，而不針對員工個人，那將給企業的人事管理帶來困難。

實務中，商業賄賂不僅會涉及行政責任，也會涉及刑事責任，比如在涉及商業賄賂的單位犯罪的情形中，“直接負責的主管人員”（起到決定、批準、指示、認可、指揮等作用的人員）與“其他直接責任人員”（實施具體犯罪的，且起到較大作用的人員）也有可能被處以刑罰。在葛蘭素史克（中國）投資有限公司（GSK）商業賄賂案件中，營業部經理、財務部經理、法務部部長等均被追究了刑事責任，而超過20名藥企和旅行社工作人員被警方立案偵查。

員工的商業賄賂行為，可能發展為被追究單位和個人的雙重刑事責任。對此，在中央強化反腐力度的歷史背景下，需要企業在收集、整理同類案件的基礎上，通過合規手冊以及案例的制作，以及內部或者第三方培訓等方式，反復向員工進行宣傳指導。

首先，公司應在就業規則等規章中就受賄和行賄的禁止進行明確的規定。尤其是明確對違反人員的處罰。

其次，員工的不正當行為（例如，偽造發票隱瞞向交易對方提供利益等）會導致將公司的資金用于賄賂時，就可能會被認定為公司實施了商業賄賂行為。因此，對違法違規員工，公司在執行時應采取零容忍的基本態度。