持有型犯罪概念新探

農海東

摘 要：

持有型犯罪客觀上具有持有非法性、持有對象法定性、狀態性與行為性相統一等特點，主觀上又具有主觀故意性特征，理論上對持有型犯罪概念的準確界定應當以是否符合其主客觀方面特征為標準。當前學界對持有型犯罪概念界定現狀存在兩種趨勢，即以“行為說”理論為基礎行為層面界定以及以“狀態說”為基礎的狀態層面界定，然而兩者所推導之概念皆存在與犯罪主客觀特征不相符合問題，“擬制行為論”可以為此提供合理的解決思路。持有型犯罪概念界定應當在主客觀相統一原則指導下考察犯罪主觀心態、犯罪對象范圍、持有性質等問題。

關鍵詞：持有型犯罪；概念；問題；建議

中圖分類號： D924 文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2018）04004806

一、問題的提出

考察近幾年學者對持有型犯罪概念的研究探索，不難發現，學界對持有型犯罪概念的研究可謂爭議不斷，表現為對持有性質界定的各執一詞及以各自所持理論為基礎對持有型犯罪概念的不同界定，如以持有“行為說”為基礎對持有型犯罪概念行為層面的界定及以持有“狀態說”為基礎對持有型犯罪概念狀態角度的界定。標準不一、缺乏權威性界定已成研究持有型犯罪概念的常態現象。然而，與持有型犯罪概念研究紛爭不斷的亂象不同，理論上對持有型犯罪特征的概括與總結卻呈現和諧一致景象。從研究事物本質而言，外在特征是事物本質的最佳體現，從具體到抽象應是事物本質理論研究的正確思維。然而在持有型犯罪領域，長久的理論研究逐漸使持有及持有型犯罪概念探索形成“先論證性質、概念，后分析特征”的思維定勢。先抽象后具體的思維路線容易產生理論與現實相脫離問題，持有型犯罪概念的研究路線正突出體現了這一點。在本文看來，當前持有及持有型犯罪概念研究成果存在與自身特征不相匹配問題，因此需要打破“先論證性質、概念，后分析特征”的思維定勢，回歸由具體到抽象、從分析特征到性質、概念總結的思維路線，以得出正確結論。

二、我國持有型犯罪特征辨析

一般而言，刑法罪名間的區分常常是通過對各罪特征的完整把握得以實現，而對特征的把握有賴于對犯罪主客觀構成、各罪于刑法體系中的地位以及犯罪司法實務標準等因素的正確理解。從概念歸納角度看，理論上對持有型犯罪概念的正確界定也是對同種類不同各罪的持有型犯罪特征進行本質抽象的結果。

（一）持有非法性

根據持有物品性質的不同，持有可分為兩類，即支配普通物品的持有與支配管制類物品的持有。前者為常態化持有，與公民日常生活息息相關，是公民私權的具體化，往往受民法所調整，如放置家中的電視機、冰箱或隨身攜帶的手機等，皆是常態化持有的不同形式表現。后者為非常態化持有，涉及國家管制制度的秩序維護，往往由行政法、刑法規制。支配管制類物品的持有類型根據是否具備國家授權又可進一步分為授權持有管制類物品與非授權持有管制類物品兩類，前者如警察因公務所需持有槍支、彈藥為授權持有，后者如公民個人非法私藏槍支、彈藥即為非授權持有。本文所討論持有型犯罪中的“持有”便是在非授權種類意義上所使用，這在一定程度上決定了持有型犯罪中持有的非法性特點。

持有非法性的有無由國家授權與持有物品性質所決定。由于司法實踐中持有型犯罪懲治對象往往是非法持有的公民個人，因而認定犯罪的持有非法性有無更多體現在持有物品性質上（因為國家授權并不具備一般性特征，國家授權更多的是體現在行政領域如警察授權配槍、醫療機構授權使用精神麻醉藥品等，因此刑法上持有管制類物品更多是在非授權意義上使用）。由此可推出，持有非法性體現為“持有+管制類物品”模式，即單純持有本身并不具備引發刑法上危害社會的危險性，而只有在與管制類物品相結合（持有管制類物品）后所形成破壞現實的危險才是刑法規制的重點。

（二）持有對象法定性

結合相關法律規定，不難得出，凡持有型犯罪的對象，必定是國家管制物品，然并非所有的國家管制物品，皆可成為持有型犯罪的對象。如果說國家對某特定物品實行管制規定是基于多種因素考慮而做出，那么，作為管制物品本身危險性應是其中最重要的一個因素。危險性是管制物品的天然特征，換言之，管制物品的存在一定程度上具有危害國家、社會或者他人的危險。此危險性，或有害于自身、或有害于他人（如槍支彈藥、毒品），或可能造成客觀上的損害、或可能副作用于精神層面（如毒品、淫穢物品）。基于此，實行國家管制實屬當然之舉。然而不同特定物品因種類特性不同，其外在危險性亦有大小之分，如需運用刑法予以規制，則不得不考慮危險程度、謙抑性等問題，顯然具備達到相當程度的危險性才是刑法介入調整的前提，同時符合謙抑之精神。因此，實踐中采用持有危險性小的管制物品由行政法調整，持有危險性較大的管制物品由刑法持有型犯罪予規制的立法安排，是對謙抑性的嚴格遵循。對部分危險性較大的管制物品實行刑法規制，也決定了持有型犯罪對象范圍的有限性，調整的有限性意味著法定性，換言之，法定性是持有型犯罪對象的鮮明特點，只有刑法納入調整的管制物品才能成為持有型犯罪的對象。

（三）狀態性與行為性相統一

狀態性與行為性相統一是持有最具獨特的表征。一方面，狀態性是持有事實層面的內在屬性。無論理論上對持有法律的性質爭議如何發展，持有事實上作為一種狀態存在是學界普遍的共識，狀態性是持有最本質的屬性。持有事實狀態屬性的判斷在一定程度上體現于持有的現實內容之中。就持有的內容而言，對特定物品的控制、支配是持有內容的本質，現實中持有一般表現為行為人攜帶、藏匿、擁有某些特定物品。考察上述內容特點，持有之所以于事實層面被判斷為一種狀態而非行為，皆因持有控制、支配特定物品并不以身體上之動靜為必要，換言之，持有的完成并不必然伴隨一定的身體動靜。如擁有、藏匿某特定物品，在某些場合下并不一定需要行為人存在一定的身體動作或積極性行為，而只要特定物品是在行為人控制、支配范圍內且其對此控制、支配存在認知，此時也可稱之為持有。就此意義而言，持有是一種人對物的關系狀態體現，是事實狀態而非行為。另一方面，行為性是持有法律層面的外在屬性。行為性特點是引發學界對持有性質理論長久爭議的關鍵點。從屬性位階關系看，如果說持有狀態性是持有的天然本質屬性，那么持有行為性則是在一定程度上伴隨持有狀態產生而顯現于外部的具體外在屬性。持有行為性特點體現在某些場合下推動攜帶、藏匿、擁有特定物品等持有狀態實現的實行行為，此實行行為既可以貫穿于持有狀態存續的始終（如非法隨身攜帶槍支行為），也可以僅存在于持有狀態存續的某個時間點或時間段（如非法取得假幣到藏匿假幣行為）。分析持有行為性內容特點不難得出，持有行為性特點并不能完整概括持有的全部內涵，因此是具體的、階段性的，持有狀態中的實行行為只不過是推動持有狀態實現的重要元素，因此其與持有狀態性的本質內涵仍有所區別，是一種可以被法律評價的具體外在屬性。

（四）主觀故意性

持有型犯罪是一種故意犯罪，表現為行為人故意非法持有刑法規定的特定物品行為，過失持有特定物品行為不能構成持有型犯罪。持有型犯罪的主觀故意性特點首先由持有本身內容特點所決定。在本文看來，持有型犯罪持有的內容可從具體和抽象兩個層面理解，在抽象層面，持有表現為對某種特定物品的支配和控制，而在具體層面持有則表現為日常生活中的攜帶、儲藏等行為。根據一般社會經驗法則，無論是抽象的支配、控制還是具體的攜帶、儲藏行為，對持有主體主觀心態的考察往往是從行為具備有意性角度出發，蓋因日常所言對某種物品的支配、控制多是行為主體有意為之，而少有無意的支配、控制存在，因而人們對支配、控制的問題討論往往習慣于給行為人的主觀心態貼上有意性標簽。從“立法者不關心稀罕之事”的法律精神角度而言，這極大程度地說明刑法上持有具備有意性特點。其次，持有型犯罪主觀故意性特點也由刑法的謙抑性原則所決定。從考察行為的危害性角度，在同等條件下，故意持有特定物品與過失持有特定物品相比，前者更具有明顯的危險性，如故意持有毒品的危害性比過失持有毒品的危害性要大、故意持有假幣的危害性比過失持有假幣的危害性要大。就此而言，故意持有特定物品顯然更具有刑法調整的必要性。

三、現有理論對持有型犯罪概念的界定及其缺陷

從具體到抽象是研究事物本質的正確思維路線，對性質、概念的總結尤其如此。持有型犯罪概念的總結必然是在把握持有型犯罪特征的基礎上得出正確結論，持有型犯罪概念的表述也必然或直接或間接地體現持有型犯罪特點。從相反的角度而言，如果持有型犯罪概念的界定無法完整體現持有型犯罪的特征，那么此概念界定及其理論根據是否具備合理性顯然存在疑問。

（一）以持有“行為說”為根據的界定及其缺陷

隨著持有型犯罪立法不斷向前推進，學者對持有性質之理論爭議漸成為一種常態，形成“行為說”與“狀態說”兩種主要觀點。與頗具顛覆性的“狀態說”理論相比，傳統的“行為說”理論大概使學者更易于接受，因而經過漫長爭議而逐漸發展成為其中的主流。在本文看來，“行為說”是一種集合型概念，由“作為說”“不作為說”及“第三種行為方式說”三種具體學說組成。簡要梳理三者觀點的差異，“作為說”認為持有是一種行為，而持有型犯罪則是行為人以積極性行為違反刑法關于禁止持有某些特定物品規定的一種作為犯罪[2]。“不作為說”也認為持有是一種行為，但在持有作為、不作為屬性界定問題上，“不作為說”主張持有是一種不作為犯罪，即持有是行為人以消極性行為違反刑法所規定的對某些特定物品負有上交或者銷毀義務的一種不作為[3]。“第三種行為方式說”也持“持有是行為”立場，認為在行為分類上，作為與不作為的二元劃分并不能完全概括行為的所有屬性，在兩者之外應當存在一種獨立的行為方式即第三種行為方式。持有作為一種特殊存在，理論上將其視為作為或者不作為都不可避免存在一定局限性，持有應屬于區別于作為與不作為的第三種行為方式[4]。總而言之，“行為說”諸多理論皆認為持有的性質是一種行為，就所持立場來看，“行為說”是站在刑法是行為規范而非狀態規范的立場，認為刑法調整人的行為而非某種狀態，將持有視為行為更有利于維護傳統以行為為基本規范對象的刑法體系構架。理論上對持有及持有型犯罪概念的研究也是以此立場為出發點，體現在犯罪概念闡述中是對持有行為的具體化描述，如“持有型犯罪是以持有為共同構成要件行為的一類犯罪，是指行為人故意違反法律規定支配或者控制某種特定物品，依照刑法規定應受刑罰處罰的一類行為。”[1]不難看出，“構成要件行為”“行為”等字眼描述是對“行為說”基本立場的貫徹。

從主客觀相統一角度考察犯罪概念的界定，以“行為說”為根據的持有型犯罪概念界定存在一定缺陷，體現在對持有型犯罪客觀方面特點概括不全。正如上文所言，行為性與狀態性共存是持有最鮮明的特色，這就決定了對持有概念的界定必然無法忽視持有的這一特點，從相反的角度而言，任何忽略持有行為性與狀態性特點或僅把握其中之一而忽視其余部分特點而作出的概念結論皆存在一定局限性。以“行為說”為基礎的持有型犯罪概念界定便屬于后者，此類概念界定將持有型犯罪定位為一種純粹的行為犯罪固然是對持有行為性特點的準確把握，但顯然此界定并不能完全歸納持有型犯罪的特殊性質，遺漏持有的狀態性特點決定了此類界定存在缺陷是必然的。

（二）以持有“狀態說”為根據的界定及其缺陷

另一種觀點“狀態說”認為持有的本質是一種狀態，與行為不同，持有不過是一種現象的歸屬狀態或者關系，并不必然具有違法行為上的身體動靜，因此刑法規定持有型犯罪是以持有狀態為調整對象[5]。 “狀態說”對“行為說”的批判是建立在把握持有事實狀態屬性的基礎之上，認為“行為說”將持有視為行為是對持有本質屬性即事實狀態的違背，因而并不能體現持有的特殊性質。與上文相似，學者對持有型犯罪概念的總結也體現了以“狀態說”理論為基礎的推理。如有學者即認為“持有型犯罪，是以刑法規定特定物品的非法持有狀態作為刑事責任追究基礎的犯罪，是我國刑法中的一種特殊犯罪類型。”[6]此處學者即認為持有型犯罪是對非法持有特定物品這種狀態的規制。

同樣立足于主客觀相統一角度分析，以“狀態說”為基礎的持有型犯罪概念界定也存在不容忽視的明顯缺陷，體現在兩個方面：一是概念界定缺少對主觀方面的考察。正如學者對“狀態說”所作的其理論缺少主觀認知性內容的批判，抑或在“狀態說”看來，持有狀態的存在及其入刑并不以主體是否具備一定主觀心態為必要，因而與“狀態說”理論相對應，對持有型犯罪概念的闡述也缺乏對主體主觀方面的考察，此顯然有違刑法主客觀相統一原則。二是概念界定未能完全概括持有的特殊性。如果說前述以“行為說”為基礎的概念界定只把握了持有的行為性而忽略持有的狀態性，那么此處以“狀態說”為基礎的概念界定則顯然與之相反，即只把握持有的狀態性而忽略持有的行為性。因此，以“狀態說”為基礎的持有型犯罪概念的界定同樣無法完整體現持有型犯罪的特殊性。

四、建議及結論

首先，持有型犯罪概念的界定主觀上要完成對行為人主觀心態的認定。在本文看來，刑法主客觀相統一原則并不僅僅適用于立法、司法實踐活動，刑法相關概念的理論研究也同樣需要貫徹主客觀相統一原則，因此，具體犯罪概念的表述中除必要的犯罪客觀方面描述外，應當體現主觀方面的特征。值得一提的是，犯罪概念闡釋對主觀方面特征的體現并不必然通過直接的文字表述實現，也有可能通過間接的方式如把握概念的完整意蘊來實現，這樣的區分是由不同犯罪的客觀方面特征所決定的。如危險駕駛罪，其概念表述顯然并未明確表達行為人的主觀心態特征，但在一般社會經驗法則看來，追逐競駛、醉酒駕駛等危險駕駛行為具有明顯的有意性特點，因此司法實踐中往往可以通過把握其客觀表現推敲行為主體背后的主觀心態。相反，某些犯罪中單以客觀特征描述并不能簡單推導出行為主體的主觀心態，因此，要在概念中對主體主觀方面加以強調。如故意殺人罪，該罪之所以強調殺人的主觀故意性，多是因其客觀表現“殺人”并不明顯表現主體的有意性特征，實踐中殺人既可以表示故意殺人，也可以表示過失殺人，因此故意殺人罪需要在概念中明確強調行為人的主觀故意性，以區分過失殺人情形。正如前文所述，持有型犯罪是一種故意犯罪，客觀上的支配、控制雖體現相當程度的有意性，但持有主觀上仍存在故意與過失之分，因此，同樣為將過失持有與故意持有進行有效區分，持有型犯罪概念有必要對持有主體的主觀心態加以強調。

其次，持有型犯罪概念的準確界定客觀上要完成對兩個問題的解答。一是犯罪對象范圍確定問題。作為一種特殊的危險犯，持有型犯罪構成中危險結果大小在一定程度上是通過所持物品而非“持有”本身所表現。“持有”作為一種日常現象，本身并不具備犯罪危險性，而只有在與一定危險物品相結合之后才顯示出其危害社會的危險。行為人持有何種類型的物品或者說犯罪對象種類范圍的確定是認定持有型犯罪是否成立的關鍵要素。就目前的刑法規定來看，持有型犯罪所明確規定的犯罪對象具體包括宣揚恐怖主義、極端主義物品；國家絕密、機密文件、資料、物品；槍支、彈藥；管制刀具、武器、危險品；爆炸物；毒品；毒品原植物種子、幼苗幾種。結合持有型各罪的犯罪構成分析不難發現，有的各罪行為人持有一定危險物即成立相應持有型罪名，如非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，而有的各罪行為人單純持有一定危險物并不必然成立持有型犯罪，往往需伴隨一定場合的出現放大其危險性才成立相應犯罪，如非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪；有的各罪在持有物品上明顯體現違禁品性質，如非法持有槍支、彈藥罪中的槍支、彈藥，而有的各罪其持有危險品卻并不必然包含在違禁品范疇之內，如非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪中的武器以及持有假幣罪中的假幣。由此可推出，使用“違禁品”一詞作為持有型犯罪中危險犯罪物品的一般性表述顯然不相匹配，而前述所提“特定物品”則可適中概括持有型犯罪危險物品的一般特征。

二是“持有”性質界定問題。正如上文所分析，持有事物的本質特性決定了當前幾種學說理論皆存在難以克服的理論缺陷，這就進一步導致以此諸多學說理論為根基的概念歸納也存在不足。無論“行為說”（作為說、不作為說、第三種行為方式說）還是“狀態說”之間理論如何發展，持有事實上作為一種狀態存在已成兩說間的共識，這是事實層面對持有性質的無爭議評價。然而，持有并不單純是事實上的狀態存在，現實中仍表現出一定的行為性特征，容易與行為相混淆。這就導致在法律層面持有應如何進行定性成為理論爭議焦點，換言之，“行為說”與“狀態說”所爭議是持有應當以何種姿態進入刑法的調整范圍，前者認為是行為，后者認為是狀態。立足于持有的本質分析，“行為說”與“狀態說”存在明顯的缺陷。就“行為說”而言，因持有是一種狀態，“行為說”并不能解釋持有，堅持將持有視為行為會掩蓋持有的本質特征。就“狀態說”來看，因刑法是一種行為規范，“狀態說”并不符合刑法基本原則精神，堅持刑法調整持有狀態的說法有違刑法行為規范的設置。

既然“行為說”與“狀態說”皆無法作為充分解釋持有入刑的理論支撐，那么在兩者之外探索持有入刑的理論根據則成為必要。在本文看來，“擬制行為”理論更適合作為持有型犯罪的理論根據。“擬制行為”理論認為，持有雖然是一種狀態，但卻具有行為性特征，持有與行為雖本質不同，但表征相似，完全符合擬制應具有的基本條件，因此主張將持有擬制為一種“行為”，以解釋持有入刑[7]。從擬制可行性來看，持有具備滿足法律擬制的條件。一方面，法律擬制要求擬制范圍限于事實且不修改現行法律規定。將持有擬制為行為是對持有性質的理論界定，也是對持有法律性質的進一步確證，此舉并不改變持有型犯罪的原有規定。另一方面，法律擬制要求擬制對象與目標之間具有異物相似性。從事物本質來看，持有與行為存在本質差別，前者是物的支配、控制狀態，后者一般表現為違反規范的身體動靜，但持有與行為之間仍具有一定相似性，即兩者皆具有高度相似的行為性特征。此外，法律擬制的最終目的是為了實現公平正義。從擬制效果看，將持有擬制為行為必然使司法實踐認定犯罪更具有可操作性，最終仍有利于公平正義的實現。從解決問題角度而言，“擬制行為”理論的提出是對上述兩說缺陷問題的合理解決。一方面，將持有擬制為“行為”可以對外宣示持有的狀態特殊性，并不會導致抹殺持有狀態屬性的后果；另一方面，將持有擬制為“行為”是對刑法行為規范設置的契合，并不會引發傾覆刑法體系風險。

綜上所述，所謂持有，是指具備違法行為性特征，違反刑法規定故意支配、控制特定物品的狀態。與此相對，持有型犯罪的概念是指以故意支配、控制特定物品所顯示出的持有違法行為性特征為調整對象，依照刑法規定應受刑罰處罰的一種特殊類型犯罪。

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