商法思維的特殊性與商事審判適用

民法邏輯與商法思維：民法邏輯的體系化與商法思維的分散性

民法邏輯在本質上是通過定義、歸納和總結的方法將普遍存在的民事生活的共性上升為概念和定義，并通過概念和定義以形式推導的方式獲得民事爭議的解決路徑，因此強調法律邏輯的一貫性、體系性。在一個嚴密邏輯體系下，傳統(tǒng)民法圍繞“人”、“權利”和“法律行為”這三個基本概念實現(xiàn)民法“平等、保護個體權利和自由”的三大基本原則：在意思表示上強調“人”的意思自治，在行動上以“法律行為”濃縮引起人的權利、義務變化的法律事實，并根據(jù)不同法律行為的性質導出不同類型的民事法律責任。但在面對復雜多變和利益多元的真實商業(yè)世界面前，商法形成穩(wěn)定的、環(huán)環(huán)相扣的概念體系的機會要遠比民法小得多，商法不存在諸如民法那樣可被統(tǒng)一適用的“商法邏輯”，在法律適用與解釋層面更強調基于商法思維而對商法規(guī)范進行理解和分析。因此，民法邏輯看重的是單個交易對于雙方主體實體性的公平，較少考量整體交易機制或者交易習慣的機理、背景與要求，其特征是通過尋求個體的“絕對公平”來實現(xiàn)社會的“整體公平”；而商法思維卻是以整個商業(yè)社會的整體交易規(guī)則為保護對象，它重視保護已達成的交易對于其他交易或者當事人的影響，強調交易本身的效率和安全，其特征是通過尋求商業(yè)社會的“整體公平”來實現(xiàn)個體的“相對公平”。

民法邏輯與商事審判：民法邏輯對商業(yè)實踐的不吻合性

1.民法邏輯中的“人”不能解釋商業(yè)活動中“設立中的公司”的地位與法律責任。民法上的“法人”作為一種虛擬的人，其權利與行為能力自其設立之日起獲得。“設立中的公司”在民法理論中是沒有權利能力也不能從事法律行為。為了彌補“人”的定義無法解釋“設立中的公司”行為效力這個問題，民法理論提出“設立中的法人，在設立前準用合伙的規(guī)定，設立成功后直接地移轉于成立后的法人”的觀點。但問題也正由此而生：以“準用合伙關系”解釋“設立中的公司”無法在邏輯上解釋為什么前一秒設立中的公司是“股東的合伙責任”而后一秒就變成“公司的無限責任”，這不符合民法體系的邏輯要求，因為設立中的公司一旦設立完成，其對之前“責任承接”是一種法定效果而不是傳統(tǒng)民法中那種追認或者選擇的結果。

2.由“人”所演進的“人格權”不能充分保護商業(yè)主體的營業(yè)利益。在民法上，人格權保護的是“人格”不因侵犯而受到“人格減損”的權利，所以民法上呈現(xiàn)以“賠禮道歉”的方式實現(xiàn)“恢復名譽或榮譽”的侵權責任效果。在現(xiàn)代侵權責任法中雖有對于人格權的精神損害補償，但考慮到精神損害的無形性和附隨性，因精神受損而可獲得的賠償注定金額不高，并且只是充當了輔助的法律救濟手段；但對于商人而言，單純對于商人的名譽權、榮譽權或者名稱權的名譽保護沒有任何實際的意義。對于商主體的人格減損其實體現(xiàn)是基于“商譽減損”而帶來的利益減損。在人格權的權利主體為“人格”的邏輯下，現(xiàn)有對于商人“法人人格權”損害的賠償措施只是一種象征性補償而不是直接的救濟手段，由此造成在現(xiàn)有民法的“法人人格權”保護下對于商人商譽價值的保護嚴重不足。

3.圍繞“物”而生成的物權規(guī)則也不能適用現(xiàn)代商業(yè)社會的權利認定標準。在民法邏輯上，只有符合真實意思表示的法律行為才可能獲得合法、有效的物權。因此在所有權的產(chǎn)權界定方面，現(xiàn)有司法實踐是依據(jù)“誰投資、誰所有”的意思表示真實原則確定企業(yè)產(chǎn)權的真實所有人。但以公司法的股權權屬認定為例，在“誰出資、誰所有”的民法邏輯項下，股權的真正所有權通常又會被認定歸屬于實際出資的人所有，這就導致在股權所有權及其處置問題上，債權、物權、公司制度這三種法律關系間未能做到協(xié)調與銜接，民法邏輯與公司法概念的矛盾由此產(chǎn)生。此外，在現(xiàn)代商業(yè)活動中，原本是以擔保為本意的“前買后賣”的安排往往在本質上是被視為讓渡所有權的一種“讓與擔保”，這種安排會因為違反物權變動原則而歸于無效。

4.圍繞“債”產(chǎn)生的違約責任不能充分保護商人的契約利益。民法上的違約責任是沿著對于實際損失的“補償論”路徑進行規(guī)范和裁判。而在商事交易實踐中，當事人為促使合同得到實際履行，有時會自愿設定較高的違約金，這種違約金設置機制可能并不是為了獲得利益，而是為了約束當事人切實履行合同的特殊形態(tài)的擔保方式。這在民事法官看來，過分的合同自由會帶來不適當?shù)慕Y果，放任違約金條款會使之異化為一方壓榨另一方的工具；而在商事法官看來，違約金制度的設計就是為了保障商事糾紛的快捷處理和營利預期，免除守約方對損失的舉證責任。

商法思維與商事審判：商法思維與民法邏輯的差異性

（一）商法側重于商主體的類型化研究而非主體存在的人格意義。傳統(tǒng)的民事主體理論集中于對“人”和“法人”的權利能力和行為能力展開研究，討論的重點在于自然人或者“擬制人”的人格意義、法律地位和意思表示，并且在責任方式上對民事主體形成“無限責任”和“有限責任”這兩種非此即彼的區(qū)分方式。但是在商事法律制度中，對于商主體的研究是基于對商業(yè)實踐中商人責任范圍不同訴求的回應，因此商事法律研究的是商事主體的類型及其法律責任。商法的主體制度已經(jīng)不再局限于對“自然人”或者虛擬的“法人”法律人格的研究，商法已經(jīng)跨越民法對于民事主體人格意義的討論，而在更大范圍的層面上研究能夠承載并反映商業(yè)活動客觀訴求的主體制度。

（二）商法對于所有權的保護與認定規(guī)則有別于傳統(tǒng)民法的“所有權規(guī)則”。民法上的所有權規(guī)則強調對于“靜態(tài)”的財產(chǎn)權的保護，權利保護的重點在于原始權利人，但在商法上，基于“商品”的流動性和周轉頻率，商法的所有權規(guī)則更側重于解決物在“動態(tài)流轉”過程中的權利再分配規(guī)則，由此傾向于在最大程度上保護交易的結果而非原始的權利人。

（三）商法上對于第三人的注意義務要求顯著弱于民法要求。民法上的善意取得要求第三人需通過合法方式以公平價格取得“物”的占有才能構成善意取得，進而才能產(chǎn)生物權變動的效果，否則第三人已經(jīng)占有的物可以被物主追及物權或者行使撤銷權；但在商法上，出于對標的物和商事流轉結果保護的考慮，其對交易過程中第三人的注意義務和對價義務的要求就沒有民法理論來得那么高。

（四）商法對于私權的“平衡保護”有別于民法的“絕對保護”。民法對于民事主體采取的“私權的神圣不可侵犯”的絕對主義，傳統(tǒng)民法對于權利的變動都要基于權利人的意思表示方能有效。在民法語境下，“默示”是不可以作為“同意”的意思表示，除非這種默示是依據(jù)約定俗成的交易習慣或者一方當事人的行為而可被合法地推定為默示同意；但從商事法律的角度，交易的流轉性和復雜性導致了商事主體在從事商業(yè)活動的過程中法律關系的多元性和復雜性，商法會更加傾向于各類法律關系當事人的利益平衡，在多數(shù)決的場合可能“默示同意”原則反而是一種法定的效果。因此商法所強調風險和利益的均衡保護原則未必呈現(xiàn)私權意義上的絕對公平。

民法典編纂與商事審判：商法思維的適用路徑

1.將民法與商法限定于“特別法”與“一般法”的關系無法正確回應商業(yè)規(guī)則的訴求。民法呈現(xiàn)出單一的、點對點的“靜態(tài)”保護的特點，它的價值判斷緯度比較單一，主要以“公平性”作為刻度標準進行“定分止爭”；而在商業(yè)活動中，商業(yè)社會的活動始終呈現(xiàn)以“連續(xù)性交易”為特征的圖譜，這種連續(xù)性交易過程導致了商法在面對糾紛時要面對更加多元化的主體之間的利益平衡。對于商事交易的“保護交易結果”原則是商法思維的首要邏輯，商事糾紛解決規(guī)則的側重點可能并不在于是否因為對于參與主體單個個體的公平而撤銷交易，而是在保護交易結果邏輯下對于利益受損的特定商事主體在“利益平衡”原則下以其他的救濟途徑平衡保護當事人的受損利益。

2.以民法作為商法“一般法”的邏輯無助于正確理解和解決商事實踐紛爭的本質。以民法作為商法的“一般法”在很大程度上會曲解并錯誤引導商事糾紛的處理與解決。現(xiàn)代商事代理的概念已經(jīng)大大有別于民事代理，以一般法上的“民事代理”歸責理論去規(guī)制最終客戶與生產(chǎn)商的關系并不符合商業(yè)模式的本質與商人們對于合同責任關系的切分。

3.商事審判應依賴于不斷細化的商事法律規(guī)范和對商事習慣的直接承認。在商法思維的獨立性與特殊性得以承認的前提下，商事法律必須關注到市場的易變性、營利性的訴求。立法者必須了解商業(yè)交易的本質、商人的訴求，做到商事法律規(guī)范盡量的細致化和技術化，在最大程度上能夠給司法裁判者提供詳細的法律規(guī)范的支持，避免審判者在缺省法律規(guī)范的前提下通過“自由心證”的方式做出裁決。在商事領域，基于商事交易的復雜性和易變性，商事法律規(guī)范在某種程度上更顯滯后性，在缺少直接的商事成文法的支持和不宜直接引用民事規(guī)則的前提下，將商事慣例直接作為法律淵源引入商事糾紛的裁判相對于民事習慣在民事糾紛處理中的作用可能會顯得更為急迫與必要。

總之，基于民法基本邏輯與價值導向的不同，民法典編纂過程中對于商事規(guī)范的涵蓋可能會偏離商事法律原本的規(guī)范價值與意圖，導致實務審判在援引民法典進行裁決的“南轅北轍”。在“大一統(tǒng)”的民商合一立法模式下，司法實踐為援引民法規(guī)則時，不是依據(jù)民法規(guī)范的邏輯扼制商業(yè)實踐，就是妥協(xié)于現(xiàn)實而放任商業(yè)實踐突破民法規(guī)范。因此以“民商合一”的立法體例和民法解釋規(guī)則的路徑解釋和規(guī)范，在日新月益的中國經(jīng)濟發(fā)展背景下顯然存在顧此失彼的明顯隱患。