我國國際投資法對于返程投資的再思考

■趙海鵬/青島大學

一、返程投資的定義探析

根據國家外匯管理局2005年10月21日頒布的《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2005〕75號以下簡稱“75號文”）中對“返程投資”界定為：“指境內居民通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動。”

上述定義并非是學理定義，主要用于對返程投資外匯的監管，對于返程投資是否均需設立“特殊目的公司”是值得商榷的，原因在于如果境內居民將資本輸入到境外從事實體的企業之中，而后由該實體企業投資于境內，那么該公司很難被我國現行法律制度認定為是一個特殊目的公司。并且“直接投資活動”并非是返程投資所必備的條件，主要是基于行政執法的便利性而增加的。

但其中的“直接投資”與“特殊目的公司”兩者均指向同一問題，那就是境內資本在境外增值部分的問題，境內資本輸出國外后增值部分是否能夠屬于返程投資，這在75號文中顯然沒有得到肯定。可以做一個理論上的討論，如果是由于匯率波動等因素造成的境內資本境外增值，這個應當可以認定為境內資本，但如果是境內資本在境外生產經營后取得的溢價，就很難認定為境內資本，但這還要涉及到溢價的原因，經營的形式等，這里僅做簡單的討論，不再贅述。

二、返程投資的動因

（一）境外上市

境內一些公司通過“紅籌架構”的形式境外上市，即經營主體在境內，但經營主體的股東在境外設立一個特殊目的公司，通過協議安排或者是股權轉讓將股權（或股權收益）轉讓給特殊目的公司。在股權轉讓時，返程投資便成為必須經過的一個環節。因此，設立紅籌架構以圖境外上市無疑是一個返程投資動因。

（二）節稅

將公司設立在稅收洼地可以將稅負很大程度的降低，因此不少內資企業或其股東將注冊地遷往境外稅收洼地，但是基于對境內行業的布局以及公司架構的原因，不得不將二級或者三級子公司留在境內，這樣同樣涉及到返程投資的問題。

（三）避免經營限制

在我國，存在行業限制問題，例如金融行業需要分業經營，銀行不可從事證券或基金業務，為突破該限制，個別銀行在境外設立子公司，由該子公司返程設立一個在內地注冊的證券公司或基金公司，通過這種方式避免行業限制問題。例如工商銀行便利用其子公司中國工商銀行（亞洲）有限公司持股了太平洋人壽保險公司。

（四）取得外商優勢

我國作為資本輸入國的投資環境是非常優厚的，例如2017年1月12日，國務院下發了《關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》對外商企業相關稅收、資金、土地等方面均涉及了優惠政策。內資企業為獲得該類優惠，通過返程投資的方式將自己包裝成外商企業。

三、我國國際投資法中對返程投資監管的困境

（一）稅務監管

返程投資利用投資主體在境內外信息持有不平衡等因素，給我國返程投資的稅收監管造成了一定的困難。

由于返程投資的特殊目的公司或者特殊目的載體通常設在世界上的稅收洼地，而這些地方又很少與其他國家簽有稅收信息交換等協議，因此才成為避稅者的首選，在這種情況下，實際在國內經營的投資者就可以以非常隱秘的方式以分紅或者是其他方式將在國內實際經營的利潤轉移到境外，而后通過其他方式轉回，進而避免了國內很大一部分稅負。

（二）外匯監管

作為資本輸出國，我國對資本出境是有相應監管措施的，但返程投資如果通過代持等方式可以做到境外出資人與境內的實際投資者表面毫無關系，這種情況下，僅對內資出境進行核查實際上對返程投資的規避意義不大。雖然我國對境外資本輸入要求登記審查，但主要還是形式審查為主，難以做到實際的審查，此時對同一筆資本，在境內外過手之后便成為了“外資”，這對我國外匯監管造成了非常重大的沖擊。

四、解決措施

為解決個別返程投資“意圖不軌”的問題，我國有必要將返程投資的管理區別于“純外資”投資者。

傳統的國際投資法對于境外投資的資金辨識方式一般僅看資金是否由境外匯入，我國也在這種模式下對返程投資進行立法規制，但是對返程投資的監管卻存在一個問題，便是對返程投資設立目的的審查，筆者認為，我國在返程投資的問題上，應當根據其設立的目的采取不同的監管措施，同時，應當由不同的監管部門聯合行動，齊抓共管。

對于在中國注冊的公司擬進行境外上市而進行返程投資的，不建議按照外資企業享受稅收優惠。原因在于擬上市主體一直存在，其在土地、資金使用、規劃審批等方面應當與股權轉讓至境外投資公司前不存在差別。若其真正在境外成功上市并發行股份使其成為真正意義上的外資公司時，方可享受相關政策。這種設置的原因在于該類公司在擬上市前股權轉讓給境外特殊目的公司時，公司的實際控制權實際上還是在原股東或實際控制人手中，如果此時便享受外商優惠政策，那么可能造成大量境內公司虛假境外上市，并造成我國在此方面監管難度加大。

對于為了突破行業限制而設立境外公司的，應當由工商部門與相關部門如證監會、銀監會、保監會等加強進一步聯合立法，從自身監管理念與本身行業限制的基本緣由與理念出發，將該類問題解決，如果因為全資子公司的外商身份而使得行業限制等問題得以解決，那么將造成相關行業的法規出現漏洞，使得“曲線突破”成為常態，既不利于我國特殊行業的健康發展，又加劇了我國對國際投資監管的混亂。

對于單純為了節稅、避稅甚至是逃稅亦或是沒有其他正當理由而將公司的股權通過返程投資轉移至境外的，建議將其視為內資企業，對該類公司進行從嚴監管。在稅收征繳方面從嚴、從繁。使其失去成為假外資企業的內在動力。

對無正當理由設立返程投資的，在外匯監管等方面應當從嚴把握，并且應當對設立該類返程基金的動因進行實質性審查，對其將來擬投資的企業的行業、類型以及規模進行事前審查，事中監察，事后核查等方式進行把握。并且應當授予相關部門審查的權限以及必要的審查措施，該類部門可以由稅務、外匯以及相關行業的行政管理部門進行聯合執法核查，對無理由或者隱瞞真實意圖的返程投資進行嚴格管理，并可以對相關人員的執業等限制。

對返程投資分類監管，不僅有利于國內實體經濟與金融市場的穩定，更能夠使得我國改革開放能夠更加順利的推進，使我國國際投資的環境更加清朗，有助于我國更好的引進外商，促進我國經濟建設。

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