我國商標侵權行為的認定標準

崔開果 江西師范大學 江西南昌 330022

一、商標權的概念

商標作為一個法律概念，是指能夠將不同經營者所提供的商品和服務區分開來，并可由視覺感知的標志。在我國商標權的主要內容是指商標所有人依法所享有的對注冊商標的專有權和禁止權。商標侵權行為是指未經商標所有人同意，擅自使用與注冊商標相同或者近似的標志或者妨礙商標所有人使用注冊商標，并可能造成消費者產生混淆的行為。

二、商標侵權行為

1、侵犯注冊商標的行為

侵犯注冊商標的行為多種多樣，我國商標法對此也進行了詳細的規定和分類，主要包括使用侵權、銷售侵權、標志侵權、更換商標以及其他侵權行為。

2、侵犯未注冊商標的行為

在我國未注冊商標能否獲得與注冊商標相同的法律地位是我們談論未注冊商標侵權行為的前提。根據實際情況，未注冊商標分為未在中國進行注冊的馳名商標、未注冊的有一定影響的商標、以及普通投入使用的未注冊商標。而這些商標之所以有進行保護的必要，是因為其在先使用使得商標具有一定的知名度，使得消費者對商標有一定得認可度。

三、商標侵權的認定標準

商標侵權行為的認定標準對判斷何種行為構成商標侵權十分重要。目前我國商標侵權判斷標準有近似理論、混淆理論、以及淡化理論。在這里我們主要闡述目前對我國判斷商標侵權最重要的混淆理論。所謂混淆理論是指未經商標注冊人許可的使用商標的行為，導致了消費者的混淆。修改之前的商標法是以近似理論為判斷商標侵權的主要標準。近似理論即指商標的近似性、與商品的類似性。只要未經商標注冊人的許可，在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的，即構成侵犯注冊商標專用權的行為[.]。也就是說，在判斷商標是否近似，商品是否類似時是以消費者是否混淆為前提條件。其既是判斷商標近似、商品類似的標準，也是是否構成消費者混淆的標準，其使用十分不合理。混淆理論未發揮其在判斷商標侵權中的作用。

2013 年《商標法》確立了混淆理論的地位。在近似理論之外，加上容易導致消費者混淆才構成商標侵權行為。由此可見，新的《商標法》將混淆理論引入了判定商標侵權的標準之中，這相較之前無疑是巨大的進步。然而，隨著商標侵權行為手段的日益復雜，僅以混淆理論作為判斷商標侵權的標準是遠遠不夠的。對于此，我國商標法應當適當的引入其他侵權判斷標準，以解決為何馳名商標要進行跨類保護、反向假冒又為何被規定為侵權行為的問題。針對實踐中判斷商標侵權過程中標準混淆、對馳名商標保護不夠、以及司法實踐中法官造法的問題，有以下三個措施：

1、厘清商標侵權判斷標準中相似性與混淆可能性的關系

長久以來我國的司法審判的傳統是考察商標的近似性和商品的類似性，只有滿足商標的近似性和商品的類似性的要件，才會進一步考察商標侵權是否成立。商標的近似性以及商品的類似性在商標侵權判斷中一直具有獨立的意義[]。另一方面，我國區別保護不同的商標。

對于普通商標認定侵權須證明商標近似或者商品類似，而對于馳名商標而言，欲實現對其跨類保護，須首先證明其為馳名商標。而對于相似性標準以及混淆可能性的關系，筆者認為，相似性要件與混淆可能性要件應為互相獨立的關系。相似性標準應當是判斷商標侵權的前置性要件，而混淆可能性應為結果要件。簡言之，判斷商標侵權只有進行相似性判斷之后才有進行混淆可能性判斷的可能。另外，商標或商品的相似性判斷應為物理性相似，而即商標的在音、形、意以及構圖等等上近似。

2、引入其它判斷標準，加強對馳名商標的保護

其他侵權判定標準應當引入商標侵權判斷之中。如前所述，相似性以及混淆可能性理論無法解決如反向假冒、以及馳名商標淡化的問題。對于淡化侵犯馳名商標的行為，我國應將其與侵犯普通商標的行為區分開來。我國《商標法》雖然規定了對馳名商標的保護，但是其保護條件是“容易導致公眾混淆”或者“誤導相關公眾”。如上文所述，對馳名商標的淡化行為根本不會導致相關公眾混淆，該規定引用的仍然是混淆理論。而淡化、丑化馳名商標的，以及在不相同、不類似的商品或服務商不當使用馳名商標誤導公眾的，使馳名商標注冊人利益受到損害的為商標侵權行為。但其仍未直接引入淡化理論。因此，要完善商標侵權判斷標準必須引入淡化理論，加強對馳名商標的跨類保護，如此才能更好的保護商標權。

而對于反向假冒行為而言，無論剝離他人合法商標進行銷售還是更換他人合法商標進行銷售其都未導致相關公眾對于商品來源的混淆。因而，適用混淆理論進行商標侵權判斷顯然是不合適的。對于此，我國應當建立相應的理論制度，打擊反向假冒商標侵權行為。

3、在判斷商標侵權的司法實踐中完善“容易導致相關公眾混淆”的考量因素

對于混淆理論在司法實踐中容易引起“法官造法”的現象。我們可以在認定混淆可能性的時候引入其他的判斷因素。因此，在認定被訴侵權商標與原商標是否導致混淆應考慮這些方面的原因。正常情況下，消費者收入水平越高，其對相關商品的注意程度就相對較低，那么造成混淆的可能性越大。而消費者的受教育水平正好與之相反，相關消費者的受教育水平越高，那么他對商標就越在意，就越不容易引起混淆。此外，判斷是否導致相關公眾混淆還應考慮消費者與商品是否存在一定的身份關聯性。對某種商品具有一定專業的認識能力以及識別能力的消費者，其混淆的可能性也會較小。另外，是否導致消費者混淆與商標的顯著性與知名度也存在一定的關系。在相同條件下同樣的消費者對于知名度更強，商標顯著性越突出的商標顯然更不容易混淆。因此，在判斷是否容易導致相關公眾混淆應引入上述參考因素。