發明專利和實用新型專利的法律保護

管文欣

（上海政法學院，上海 201701）

1 引言

本文通過對發明專利和實用新型專利在法律保護方面的理論進行論述和目前存在的問題進行一定程度的探討。因此本文所述“專利”一詞，僅指上述兩種專利，而不含外觀設計專利。

2 專利制度的基本理論學說

法律保護人的基本權利，是基于憲法的規定。專利權則是通過法律授權取得的，并獲得法律保護的權利。專利權利如果被歸為是基本權利的一種，那么它既有財產權的性質，也是一種人身權。那么我們可以得到一個似是而非的答案，因為法律保護的專利權是憲法規定的基本權利的延伸，這項權利是在民商法中占有一席之地的私權，它的產生似乎是合理的，對它的保護似乎也是合理的。但是我們的研究僅僅于此止步嗎？為什么法律要創設專利制度，追根溯源，專利權因何而成為一項法定權利？它的產生原因究竟是什么？

2.1 公共利益說

許多重要的理論研究從道德、人性等方面來追溯專利制度的本源，但是大多數功利主義學和經濟學的看法一般都同意，將專利制度看作是為了成就某些目標而運用的武器，但是對目標是什么和目標是不是達到想要達到的效果又意見不一致。而這些目標，有著共同的母親，那就是公共利益。

2.2 權利說

這個理論是從道德的角度研究而得出的，它并不功利，而是認為人們有權對自己智慧的成果享有利益，這是絕對的。并且認為專利權利的獲得并不意味著應當履行為公共利益服務的義務。法律只能在一定程度上以促進其實施的方式為公共利益某福祉。

2.3 公共利益理論與權利理論的碰撞

公共利益說和權利說都在一定程度上解釋了專利制度以及專利權利存在的合理性，屬于較為深刻也被世界大多數國家學術研究認可的結論。根據我國法律的規定，我國專利法立法的目的其實更為偏向公共利益說。當然當我們看向具體的個案，蘋果將三星的侵權行為視為偷竊，不難看出實際上專利權利人并不會過多地考慮公共利益，而是以公共利益為武器——將專利侵權異化為抑制創新的行為——以此保護由人力，物力，精力，智慧，風險承擔等成本的付出而最終獲得的有財產價值的壟斷性的專利權。筆者認為，如果實在對這兩種理論難以選擇，我們不妨將專利權利說認定為法律保護發明和實用新型專利的本質目的，私有目的。而將公共利益說認定為其價值目的，公有目的。它們是相互依存，缺一不可的。

3 我國現行專利法律保護制度的若干問題研究

本文著重討論的是我國現行專利法律保護制度的部分內容，以及對若干問題進行研究和探討。前文總結了專利法律保護的目的和起源，接下來將縮小范圍對我國的專利制度從概念，分類，限制等方面進一步探討，之后盡量做出一些解決方案。

3.1 專利法律保護

專利法律保護的概念，即何為專利的法律保護，也就是依法保護專利權人的專利權利不受到破壞。

對發明專利和實用新型專利來說，法律規定了其專利權的取得，范圍（權限），救濟（對侵權行為），便是法律保護的主要內容。

當然，專利作為一項私有領域的權利，除了法律的保護或者說在法律保護的基礎之上，專利權人往往使用各種戰略，在專利戰爭中法律對產生勝負定局往往不起太多作用，而真正懂得運用法律的一方才能贏得最終的勝利。筆者在此想要傳達的是，法律在專利權的保護中是貫穿始終的，但是它并不是全部，有時它竟是次要的。我們甚至能找出許多例子去證明它。對此，本文不作細述。

3.2 專利法律保護的路徑

3.2.1 靜態保護和動態保護

對專利的簡單直接的保護，就是對侵權的否定。專利法律起到的正是對專利侵權的否定意義，世界各國的法律都有關于侵權的規定，因為侵權是常見的。在我國，侵權和違約是民商法中重要的規定。對專利權來說，有關的違約行為其實與專利本身關系不大，而有關的侵權問題卻非常典型，與權利要求書的內容息息相關。根據侵權行為發生的時刻為臨界點，我們可以將專利的法律保護分為侵權前的保護，侵權后的保護；也稱為靜態保護和動態保護。

侵權前的法律保護對侵權起到預防的效果，是靜態的。而侵權后的法律保護對侵權起到的是權利救濟的效果，是動態的。這是從法律保護對具體專利權的保護效果進行分類的。

3.2.2 發明保護和實用新型的保護

根據保護的對象不同，可以分為發明的法律保護和實用新型的法律保護。因為兩種專利類型本質上是有差異的，所以其在法律保護方面也有許多不同之處。發明專利相比實用新型，有著更多的保護種類，更苛刻的授權條件，更嚴格的審查，以及更長的保護期限。

（1）更多的保護種類。實用新型的保護種類沒有發明多。只有產品的形狀、構造或其結合所提出的適于實用的新的技術方案。而發明專利保護的種類不僅僅有產品發明，也有方法發明和改進發明。

（2）更苛刻的授權條件。實用性，新穎性，創造性作為專利的三性，是授予專利權的三個實質性條件。在創造性方面，對實用新型專利的要求是具有實質性特點和有進步的，而對于發明是具有突出的實質性特點和顯著性進步。雖然這是一個相對主觀的評判條件，但是不難看出的是，發明專利具有更加苛刻的申請條件。這也體現了發明專利具有更高的價值。

（3）更嚴格的審查。我國的發明專利在審查時必須經歷書面審查和實質審查兩種審查，而實用新型專利則只需要經歷書面審查一種審查方式，不僅更易取得專利權，而且取得專利權的過程更加短暫。因此，同一申請人在申請發明專利的同一申請日申請實用新型專利，可以提早獲得實用新型專利獲得排他權利，如果發明專利申請通過了審查，則可以通過選擇通過不要原先的專利權，從而拿到發明專利權，即使未通過，申請人還是可以繼續享有實用新型專利。這對于保護一項發明創造非常有利。

（4）更長的保護期限。最早熟的果子最先爛掉。實用新型專利就是那顆早熟的果子，我國專利法規定了它的保護時間僅僅為發明專利的二分之一。發明專利具有更高的價值，獲得同樣的壟斷權利，自然意味著其應當擁有更長的保護期限是合理的。我國規定了其二十年的保護時間，而在世界上其他國家這個時間并不是統一的，但是在有發明專利和實用新型專利區分的國家，幾乎所有的發明專利都具有更長的保護期限。

3.2.3 立法保護，行政保護和司法保護

從發明和實用新型專利法律保護的運作角度進行分類的話，可以分為立法保護，行政保護，司法保護。三種保護分別體現了立法權，行政權，司法權的，相互配合，相互制約，相互協調。立法保護是對專利權的基本保護，主要指對專利制度的設立。行政保護則通過有關的行政機關以行政行為的方式實施專利制度，司法保護主要是對于專利糾紛的審判。三種權力的運作共同實現了法律對專利權的所有保護。

（1）立法保護。我國專利法的立法保護首先體現在立法的表現形式上。憲法，法律，法規，行政規章，司法解釋，國際條約，共同構成了我國專利法的表現形式。這些表現形式組成了一個比較完整的體系，是我國專利法律保護的基礎框架。萬變不離其宗，通過立法保護，使得專利權保護有法可依。

（2）行政保護。我國《專利法》、《專利法實施細則》、《專利行政執法辦法》對專利的行政保護均有規定。由于行政執法具有簡捷、快速、方便的優勢，目前我國有不斷加強專利的行政保護的趨勢。專利行政保護的主要機關有各地各層級設立的管理專利工作的部門，這些專門的行政部門的職責為處理專利糾紛的案件，查處違反專利法的行為，調節專利糾紛。我國海關也是專利行政保護的行政機關，在有關專利產品的進出口中發揮監控作用。

（3）司法保護。發明專利和實用新型專利的司法保護就是通過訴訟解決專利糾紛。包括民事訴訟，行政訴訟，以及刑事訴訟。專利訴訟除了使用訴訟的一般規定以外，還具有技術性專業性強的特點。相對于立法保護和行政保護，司法保護是專利權人的最終救濟以及專利糾紛的最實際最徹底的解決方式。司法保護是發明專利和實用新型專利法律保護的重中之重。

3.3 我國現行專利法中存在的若干問題及解決探索

我國專利法體系的建立始于1985年《專利法》的第一次實施，到2015年的今天，經歷了30個年頭，30年來，我國專利法律制度從無到有，發揮的作用更加顯著了。然而，我們回頭看向現今中國的知識產權體系，再從自身的生活經驗出發思考一下自己作為普通民眾對專利制度的接觸和理解，我們不得不承認當今中國專利法律制度存在著許多的不足。這些不足可能看起來離我們很遠，但是實際上它卻時刻在我們生活里扮演著重要的角色，影響著我們的生活的方方面面。

3.3.1 立法方面

如前文所描述的，我國專利立法相對來說是較為完善的，能做到與國際接軌。但是近年來，立法上體現出的是對專利權的保護有余，限制不足。由于專利權利是合法的壟斷權，必須與市場的競爭機制進行協調，我國雖然在2007年頒布了《反壟斷法》但是對于專利權利濫用造成的壟斷現象還缺少許多相關的配套規則，如執法程序等。可以說，我國專利立法的保護與限制尚不夠平衡。

另外，立法一般具有指導教育作用。但是在我國，知識產權法律整體并未達到提高人民群眾對知識產權的保護意識的作用，從而我國法律規定的專利制度難以深入人心。這就導致山寨產品叢生，竟然形成了一種文化，侵權和抄襲，便宜的價格，看似強大的性能和低劣的質量是山寨產品共同的特征，山寨文化在中國的蓬勃發展，不僅僅體現了專利法的保護之弱，更體現了整個中華民族普遍不尊重專利的意識形態，當然了，這也與我國專利在國際市場上的被動局面相關，山寨舍棄了購買專利許可帶來的巨大成本，自然有利可圖。

立法上我國對專利保護有余，限制不足，然而在現實生活中幾乎不可能讓專利保護教育深入人心，這種看似矛盾又相對合理的現象，與我國專利法起步晚，國民創造力低下等因素有關。對此，我國法律應當完善《反壟斷法》等限制性的法律，并加強專利法的指導教育作用。

3.3.2 實施方面

在我國專利法律保護的實施方面，也存在著不小的問題。我國專利申請的總數年年都在飛快地增長，專利的授權數也年年均有突破。然而，我國授權的專利大多數是實用新型專利和外觀設計專利，發明專利少之又少，其中還有相當一部分發明專利屬于外國企業，外資企業，在我國國內的發明專利中又有相當一部分是非職務發明。最易實現又最具價值的我國內的職務發明只占了我國專利授權總量的極小一部分，可謂是在實施上，我國專利法律保護促進產生的專利，高量低質。很難實現利用專利法律保護促進創新的目的。也沒有提高企業對專利制度利用的積極性。所以在實施方面，應當重視專利的質量，采取一定的手段促進專利實施，發揮專利的價值。

另外，我國企業仍舊缺乏對專利，尤其是發明專利的重視。創新是深受我國政策所引導的，每年多數的創新經費被投放到高校，而企業得到的少之又少。從執行力和發展力的角度看，企業才是真正實現專利價值的取得國際專利競爭優勢的主力。所以，需要加大對企業的經濟支持，并且采取措施提高企業的專利意識，使得企業的眼光從資本積累上轉移到發展核心競爭力上，從而提升我國企業在國際上的競爭力。

3.3.3 執行方面

專利法的執行包括兩個方面，一是行政執法，二是司法審判。我國在專利執法機制上體現了真正的與國際接軌。在專利制度建立之初，專利的司法保護和行政保護的強度可說是達到了國際水平。原因可能是迫于國際貿易的壓力。

行政執法上，我國有高效解決專利糾紛的行政途徑。由于高效，我國專利保護體系實際上在向行政保護傾斜。在實務以及四次專利法修改中，加強行政執法已經達成了普遍認同。因此在我國，也有相當一部分學者贊同加強專利的行政執法保護。當然學者中也有反對的，具有代表性的是劉春田教授。反對的觀點認為，作為私權的專利權，不應受到過多公權力的干涉，其應當通過民事訴訟來解決。只有在有關公共利益的案件中，才有必要加強行政執法。我個人是反對加強行政執法保護的，原因有三。第一，行政執法自身具有局限性。行政機關行政水平參差不齊，主體不確定，可能會產生不利的效果。雖然行政執法加強了，減少了一部分民事訴訟，但是接踵而來的是產生一些更加復雜的行政訴訟。這導致了對維護專利權糾紛當事人的私權產生更多的風險。第二，特別的發明專利和實用新型專利產生的專利權本身是特殊的權力，專業性很強。在實踐中，不僅需要專業技術性的分析，辨認，更需要一定的時間，行政執法的高效可能會省略必要的步驟，則最終可能導致公平度降低。第三，從國際經驗的角度分析。美國的專利行政保護雖受到承認，但是其限制非常嚴格。這些嚴格的限制保障了公民的私權，同時也體現了權力的制約作用，實現了美國專利制度的良性運作。

司法審判方面，我國對專利的司法保護是專門的專業的也是最終的和最徹底的。其缺陷在于耗時長，成本大，使得專利權人有時“贏了官司，卻輸了時間和金錢”。但是這一點似乎很難回避。

我國行政執法和司法審判是對發明專利和實用新型專利法律保護的貫徹落實。如何選擇，是橫亙在專利權人面前的一個問題，有時兩者又是密不可分，同時進行的，共同發揮著專利保護機制的作用。 如何完善和協調二者，是我國專利法律保護的永恒的話題。

3.3.4 人才方面

在發明專利與實用新型專利保護的人才方面，我國應當加大力度培養專利人才。

首先，我國缺少專利人才，這大概與我國專利制度很晚起步，處理專利問題難度大有關。專利具有非常高的技術性和專業性，這就意味著一個國家必須有支撐起專利保護體系的專業人才。在我國，已經涌現出一批既具有律師資格也具有專利代理人資格的優秀的專利業務的人才，他們獨具優勢，推進著我國專利法律保護的發展。然而，雖然這樣的人才有年年增長的趨勢，但是在我國，專利人才奇缺的現狀并沒有發生太多改變。來自國家知識產權局的最新統計數據顯示，2014年，國家知識產權局受理專利申請236.1萬件，其中64%由專利代理機構代理，我國專利代理機構僅有2000多家，執業專利代理人僅有一萬多人，而這一萬人中同時具備執業律師資格的更是少之又少。這一數據體現了我國專利人才的稀缺，同時也暗示了專利代理行業的入行之難。

4 結語

目前，國際性的專利糾紛越來越多，這些糾紛主要是圍繞著發明專利和實用新型專利發生的，這些糾紛也是專利制度的產物。我國法律規定了一套與國際接軌的專利保護制度，其目的在于促進創新，更好地融入國際貿易，以及保護專利權利人的利益。筆者總結了我國發明專利和實用新型專利的法律保護的路徑，靜態保護和動態保護，發明專利的保護和實用新型專利的保護，立法保護、行政保護和司法保護，國內保護和國際保護。本文還探討了保護與限制之間的關系，更列舉了不同層次的限制，如防止專利權利濫用的反壟斷的限制，大方向上的時間限制，地域限制，具體實施上的強制許可，計劃實施，并對我國專利法存在的若干問題作了進一步的研究和探討，提出了一些解決問題的方法。這些主要包括，在立法方面，要注意專利保護與限制的協調，并加強法律的指導作用。在實施方面，要重視根本立法目的，評估專利制度的效果不可以重量而不重質，以偏蓋全。并且對企業創新投入更多的經費以提升我國在國際上的知識產權核心競爭力。在執法方面，應當注意執法機制與中國國情相結合，不可過度加強行政執法權，保持行政執法與司法審判有機合作相互協調相互制約。在人才方面，應當對專利人才培養有所重視。目前，我國專利法律保護的現狀仍舊牽動著所有專利法律人的心，但是我堅信，專利制度正在華夏大地上發光發熱，并且將源遠流長，且不斷向前發展著。

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