循證視角下的大數據法治決策證據轉化研究*

劉光華 趙 幸 楊克虎

（1.蘭州大學循證社會科學研究中心 甘肅蘭州 730000）（2.蘭州大學法學院 甘肅蘭州 730000）

隨著互聯智能大數據時代的到來，近年來，邁向回應型的現代法學開始從不同關注點和側面回應數據新時代， 并在法學大花園中催生了七彩斗艷的大數據法學花朵，典型者如網絡（信息）法學（Internet/Information Law）、 電子商務法學 （E-Commerce Law）、大數據法學（Big-Data Law）、人工智能法學（AI and Law）、法循證學（Evidence-based Law）、計算法學（Computational Law）等。 從人類法治決策角度出發， 大致可將這些法學分為服務法治決策的大數據法學（包括法循證學）和作為法治決策對象的大數據法學。 細究這些新興交叉學科與傳統法學學科的共同點，主要體現為：它們將傳統法學研究和法治決策與現代新興互聯網科技、 大數據理念的有益嫁接。 當然，上述“大數據+”法學學科或者法學方法的焦點也各有側重：或聚焦于決策對象（大數據）和決策依據（人工智能）；或關注于決策手段（互聯網技術）和方法（算法）；或突出決策理念（高質量科學決策證據）。 這使得“大數據+”法學學科或法學方法與法學經典思維及法治固有體系之間， 不僅存在知識結構的親疏遠近，其思維邏輯也義理分殊。法循證學作為法學和循證科學的交叉領域與方法， 根植于循證理念和方法與法治決策目標、 依據及評估的會通綜合。它與法學方法之間天然的親緣性，使其最有可能成長為符合大數據互聯時代特征的法學方法論；也最有可能為“紙面上的法”邁向“行動中的法”搭建符合現代法治理念的實踐通道；當然，更有可能為包括中國特色“法治國家、法治政府和法治社會”三位一體建設所要求的科學與民主決策貢獻方法保障。

本文通過追溯人類（法治）決策和決策證據之間的內在關系與歷史演變邏輯， 梳理了人類法治決策從近代西方法治分權語境下的司法決策， 向現代國家社會治理語境下的綜合循證決策的歷史轉向，提出了未來大數據時代循證法治決策的基本方法、主要步驟和完整流程。

1 從經驗決策到大數據決策：無（法治）決策不循證

1.1 自古凡決策必循證

如果對最廣義的人類循證決策活動進行歷史還原、脈絡梳理與本質呈現，可以發現它們都是面向特定時空人類生存所提出的決策議題的合理、 有度且高效的應對。 即循證決策實際上是人類通過使用—制造工具的實踐操作， 發現并構建的介于人類生產生活基本需求與滿足它的工具方式和自身活動之間的恒定穩固、“恰到好處”的結構和形式，以及實踐—實用中的秩序構成。只要人類社會永續發展，那么，循證決策就永遠具有適宜土壤和內在需求。

如果證據的本質是為決策提供合法性支撐，那么， 廣義循證決策的本質就是決策者向外部具有更高位階和更權威來源證據尋求證明自身決策正當的合法性依據。 而作為現代主流法治基本概念與基石制度的法律淵源， 尤其是它在英美法系的定義——為司法裁決（法官的法治決策）提供合法性依據，則僅僅揭示了為特定司法判決（決策）構筑有效性的非常有限的形式化根據。而實際上，根植于人性基本需求的循證決策動因， 為我們展現了不同時空和文明環境對（法治）決策的不同循證要求。

1.2 近代理性證據主導的司法決策

從“物競天擇，適者生存”的達爾文主義“叢林法則”，到“槍桿子里面出政權”及“刀把子”比擬下的司法，乃至現今美國通過“中興”“華為”事件所新鮮再現的“長臂管轄”“域外適用”等迥異語境下的法治決策，都無法繞開原始物性證據；近代文藝復興將人的本性定位于笛卡爾的“思”——“我思， 故我是（I think, therefore I am）”，一切（以西方文明為中心內核的）人類的法治決策，都圍繞“思”的產物——理性證據展開。 理性知識不僅型塑了全新的人及嶄新的人類社會，還成為法治決策的終極力量和權力源泉。以司法決策為中心和代表， 現世俗務的紛爭不再允許原始物理暴力下的復仇決斗， 而只能經由書面證據為代表的符合證據三性的法律證據， 并在客觀真實之外， 格式化、 構造和還原出所謂的法律真實（真相）；進而，依據普世無殊的邏輯推理規則，形成確定無疑的法治（司法）決策以及潘德克頓法律帝國中的人造理性規則秩序。 這種理性證據基礎上的法治決策，在近現代全球被西方文明征服的語境下，幾近成為人類法治決策的唯一真理模式。

1.3 現代系統整合的法治決策

實際上，在西方之外的東南北中各方文明中，早于或者共時于西方文明及其法治決策模式， 廣泛存在著主要依據理性證據之外的其他證據類型的治理決策類型：（1）東方文明中的感性證據決策，如中國古代的“滴血認親”“預感破案”“禮不下庶人，刑不上大夫”等；（2）中東文明中以所羅門王等為代表的智者們對曠世難題的智慧化解；（3）南方文明中的靈性證據決策，如佛陀的以身飼虎，以及至今仍長盛不衰地為大眾人生遠慮指點迷津的民間占卜與宗教神啟等。它們作為人類的決策證據，雖表面上被近代西方法治決策及其理性證據邊緣化，但事實上，卻在現代社會的法治、 政治和德治三足鼎立的國家社會治理體系中各司其職。

總之，任何法治決策都是循證決策，其不同在于決策證據的類型及其獲取途徑與評估指標。 現代社會中， 我們尤其不能將法治決策狹義化為理性證據基礎上的司法決策。實際上，任何具有制度價值的法治決策，都是在理性證據基礎上對物性證據、感性證據甚至靈性證據的綜合評估與整合， 都是對決策證據的系統評價；任何重大復雜的（法治）決策，都是綜合考量天理、 國法和人情證據基礎上展開并獲得合法性支援的。 而人類對高質量精準科學決策證據的抓取水平和整合能力，在現代互聯網、大數據、人工智能尤其是法循證科學方法的助力下已實現了質的飛躍。 如隨著具有全域、海量、動態特征的網絡大數據對“讓數據自己說話”決策機制的激活與賦能，傳統的依托經驗證據粗放實施與模糊評判的社區矯正手段、 毒品預防措施、 校園暴力干預方案等法治決策，開始立足于決策效果與效率的循證證據，并日益彰顯出其決策的科學性與精準性。

2 從司法決策到法治決策：決策證據的演化

2.1 司法決策及其證據轉化

近代西方社會的政法格局， 集中體現在其根據自身國家社會治理經驗所提煉的三權分立體制中。原本應該貫穿其立法、 行政和司法等法治全過程的決策活動由于“無權利不救濟”的法治理念，司法被賦予糾紛化解的終局機制即法治的“最后一道防線”地位，故而，西方法治決策幾乎被司法決策壟斷和替代。具體而言，在英美法系主導的西方法治決策體系中，表面中立、消極和保守的司法機關，實際上通過先例必守、普世管轄等法治理念和法律制度設計，在分權制衡的國家權力體系中， 超越立法機關和行政機關，成為法治決策主體。以司法裁判為代表的司法決策作為整個國家法治決策的代言人，其司法裁判的實體準則（正義與秩序規則）和程序規則（三大訴訟法及正當程序等），尤其是司法裁判的理性證據及其《證據法》規則，已成為人類法治決策的基準與標配。

與此同時，原本基于人類本性，在社會私人生活和公共領域決策中都無法分離的不同性質與類型的（法治）決策證據，要么被妖魔化，如包括雇傭私家偵探或者采取其他秘密竊取等私力救濟途徑所獲取的物性證據，就成了“毒樹之果”；要么被招安化，如經由街坊鄰居的具狀呈情等形成的感性證據， 就被改造成“十二怒漢”組成的陪審團自由裁量后的良心證據。 這一法治決策及其證據轉化進程也稱作“法律的格式化”。

水土流失造成土地退化，降低土地生產力，制約地區經濟發展；加劇洪澇、干旱、風沙等自然災害，制約生態文明建設；造成河道和水庫淤積。威脅下游的防洪安全；帶來面源污染，造成水質污染，威脅下游飲水安全。

2.2 風險社會與循證決策

人類進入現代風險社會后，隨著法治決策范圍和領域的不斷推展， 不同類型的決策證據需加快整合，力爭形成人性、科學和高效“三位一體”的法治決策。 如此一來，不僅需要進行科學、規范的決策證據轉化，而且需要轉變決策觀念，實現法治決策從狹隘理性證據決策到綜合性證據整合與系統性證據評估基礎上多元證據決策的轉向。 現代社會的法治決策證據也要相應地實現從狹義的專業司法證據到廣義的多元法治證據的轉化； 而法治決策過程要實現從司法決策到立法決策、監察決策、行政決策、司法決策乃至日常守法決策的全覆蓋。

在這一歷史進程中， 司法決策本身也在不斷回應著現實法治決策的內在需求， 并與時俱進地探索出了包括刑事和解、 訴辯交易、 證據庭前交換等制度，來舒緩其內在張力。現代法治決策的思維結構和內在邏輯也隨之發生了歷史轉向： 正在逐步實現從傳統司法決策中形式邏輯為內核的三段論法律推理， 螺旋式升華到現代法治決策中非形式邏輯支撐的法律論證。

如此， 網絡大數據就為法治的循證決策從正反兩方面帶來了三大影響：首先，大數據分析基礎上的法循證方法， 以全體海量數據而非抽樣數據為分析對象和證據樣本的特性，在某種程度上改善了傳統社會調查等數據分析方法的質量，并保障了其研究結論的可靠性；其次，大數據法循證方法通過結構化、半結構化和非結構化的數據證據， 來探尋和預判未來的人類關系和行為模式， 重視研究成果的產出效率而非研究結論絕對精確的方法論特點， 則凸顯了大數據循證決策的風險應急性、問題回應性及智庫對策性，表明了它與傳統基礎性、本源性法學研究之間的互補而非替代關系；最后，法循證方法強調大數據決策證據與法治決策建議之間的大概率可能性而非因果確定性的特征，則要求不管是法循證方法的應用者還是法治的循證決策者， 都應該恰如其分地認識、評價和運用法循證學研究成果（循證證據），盡可能兼顧大概率趨勢和可能性分析結論與基于“行為模式—法律后果”的精準因果推論兩者之間的相互補證。

3 經由循證方法的法治決策證據轉化

如何將循證法治決策理念， 轉化為一種可以技術性實操的法學方法，進而服務于科學、民主的法治決策，明確了內涵和外延后，法循證學就成了必須關注的核心議題之一。 即如何界定法治決策證據的種類和范圍、如何獲得法治決策證據、如何使用與評價法治決策證據， 以及如何最終將法治循證決策成果轉化為現實法律制度與政策。簡言之，循證法治決策在實務操作層面就可以等同為法治決策證據的循證學轉化。

依托此前關于法循證學的認識， 循證法治決策就是圍繞是非爭議的法治決策議題， 借助循證方法甄別、篩選相關法律（決策/文獻）證據，進而依據本土法治資源、 主流法律價值和法治實踐經驗來嚴格評估證據，再輔之以成本—效益分析，來獲取最佳實用性決策結論的活動。 由此，可得出法治決策證據的循證轉化要素與流程。

3.1 法治決策議題的明確化和具體化

如果說古代社會或者前現代社會的人類生活，都是一種依照神意或自然法的編碼與排序， 那么對于失序后的社會生活，則主要通過“叢林法則”的物性證據、 神明裁判的靈性證據以及親情規則的感性證據等，進行重新編碼和秩序復位；進入近（現）代社會后， 發端于西方資本主義的工業文明徹底對打亂了人類社會的自然秩序與編碼， 重新設計了一套以金錢或資本為密碼的人類社會理性編碼與排序。 以金錢算計為天職的“理性經濟人”，成為人類的代言人，一切的世事紛爭及其救濟，甚至人類的內在規定性及其終極安妥， 都被形式上平等等價的金錢/資本， 以及其折射的完全理性證據和正當程序基礎上的人定法則所主宰； 二十世紀末進入后現代互聯網與物聯網大數據社會后，人類更是沿著這條道路，以互聯大數據為代碼， 將此前人類甚至上帝關于人類及人類社會的所有金錢密碼與自然編碼， 都通通數據化、格式化并智能化。

大數據時代，人類自身僅僅呈現為一串數據，而且是非常個性化且精準化的數據集合；人類的關系、行為、 利益甚至情感思想包括對它們的表達和規范等，也都可以通過數據及其相互關系來實現。近代以來根植于西方文明的理性主義學術范式， 再次實現了升華與轉向。 包括基于情感立場的價值性法律議題，都面臨著向數據化是非論題轉變的壓力和要求。這需要法學研究者內部自覺反思并努力實現從目前空泛的“領域/方向研究”向真正“問題導向”的決策研究的歷史超越。

3.2 最佳法治決策證據的甄別篩選

循證決策既包括在無證情況下的原始證據生產， 也包括對已積累或已獲得證據效力等級再分級評價后所形成系統評價證據使用。 結合社會科學的特性及法循證學研究經驗，本研究認為，法循證學研究中對法治決策證據的甄別和篩選， 包括三個不同的功能層次。

（1）前端功能：運用循證技術通過統計分析軟件工具， 對特定法治決策議題項下研究證據進行初步甄別篩選， 為法治決策描畫決策證據地平線和證據地圖。 具體而言，通過對特定評價區間內法學研究、法治建設成果的數據化改造與分析， 實現對循證決策證據的文獻計量學可視化分析；（2）中端功能：對符合納入排除標準的有效決策證據，通過自變量、應變量的數據化設定和效應量求證， 進而獲得對特定決策證據效度——無效、 中性或有效——科學實證的系統評價，實現有效、高質法治決策證據的發掘與生產目標，對不同層次法治措施的運行現狀，展開循證評價與有針對性的制度完善建議；（3）高端功能：通過“有證知證用證”和“無證創證用證”的循證準則來生產、甄選、評價、整合證據，實現對未來宏觀、中觀和微觀法治決策的循證化和科學化證據支撐。 具體通過面對和回應不同類型的實際決策問題， 包括對某個具體議題與案例的應急決策、短期決策，以及對某類一般性問題的中期決策和長遠戰略決策等，開展分類證據甄選與循證決策。不管在哪個層次，高質量的循證法治決策證據的甄選對象， 都包括本土的循證證據，也不排斥外來的循證證據。

由此可見， 法循證學范式基于其循證科學或實施科學特性，要求對決策證據進行“系統+評價”的元評價，并內涵了法治決策的實踐性和問題導向性。它要求法循證學研究必須努力擺脫傳統象牙塔式的學術研究路徑， 同時還熱切期待法循證研究與循證法治決策之間積極主動配合， 法循證學與循證社會科學不同領域的循證研究成果之間互相助力。

3.3 本土法治決策證據的聚焦加權

不同于循證科學與其他自然科學之間的結盟，如循證醫學， 后者的學科特性決定了循證證據與醫療決策之間可以跨時空的穿越甚至無縫隙對接。 而法循證學作為循證科學與社會科學尤其是法學的交叉，不管是關于法的本質與民族精神、地方性知識或是統治階級意志之間內在關系的揭示，還是“可以市場化經濟，但不能市場化政治與社會”的西方法治經驗，都凸顯出法治決策中本土資源或者本土法治決策證據的特殊與重要。 研究人員可以學習借鑒其他民族的精神、不同時空下國家社會治理的地方性知識以及不同統治階級意志主導下的法治經驗，但絕不能實施簡單的“法律移植”或“法律接軌”。 研究人員可以對不同法治方案與背后的社會治理需求之間“恰到好處的度”——內在邏輯結構——進行本土化再表達， 但絕不能簡單地以整個西方法治及其結論作為非西方世界法治的三段論邏輯推理的大前提。

誠然， 人類法治經驗尤其是法治決策證據中存在共通性，但各國本土法治決策證據的加權賦值，是開展法循證學研究必須重視的。 以法治決策中非常經典且基礎的循證證據——法律淵源為例進行討論， 本研究認為， 中國目前正在推行的特色法治建設， 亟待反思和擺脫西方尤其是英美法系判例法傳統的濃厚烙印，不能再局限于司法決策及其證據（合法性）來源，而應該擴展到包括立法、監察、執法、司法和守法在內的法治全過程， 并應盡可能包容形式化理性立法規則之外的，包括感性政治政策、商業慣例、法治意識規則以及硬、軟甚至銳實力博弈的物性規則等，作為中國現代法治決策的循證證據。

3.4 社會主流法治價值的評估賦值

正如此前關于法循證學方法所做的總結： 法循證學方法具有科學性、靶向性、系統性、評價性等方法論特性。 其中的評價性，除了意味著法循證學方法在其前端和最初功能方面所具有的學術評價作用外，就循證法治決策而言，評價性主要體現為：對法治決策證據及決策推理需要依據特定國家的社會主流價值進行評估賦值。不管是法學研究、法制建構還是法治運行， 其共同和基礎性的角色都是實現公平與秩序價值目標下的行為規范與治理體系構建。 循證方法借助智能大數據技術， 通過對有價值的數據標簽的整理和分析， 再結合其他的相關數據的深度挖掘， 為我們揭示出隱藏在事物表象之下的各種內部和外部相關性，為個人、社會和國家治理帶來巨大的規范價值。中國特色法治語境下，為了實現與西方公民社會不同的、 體現社會主義人民社會主流價值的法治決策，就必須堅持實事求是、群眾路線和民心是最大政治等中國特色社會主義民主政治決策準則， 必須揭示并保障高質量循證決策證據與人民主體、公眾參與及民意民心之間的互聯互通；必須厘清法治決策中情緒主導下的網絡上下的烏合之眾盲從與反映科學規律的循證決策結論之間的界限。

只有經受了特定社會主流價值或者核心價值觀標準檢驗的循證方法、證據、流程與活動，才能真正獲得本土化法治決策中的最佳決策結論， 繼而有效服務特定法治語境下的法治議題的循證法治決策。

3.5 地方法治決策經驗的驗證補漏

不論是在循證法治決策中需要綜合考慮的本土法治證據資源， 還是不容忽視的社會主流法治價值觀，實際上，都揭示了循證法治決策與不同層次的地方法治決策經驗之間密不可分的關系。因為，法循證學在本質上就是通過鏈接和揭示人類自身數據與人類行為規范之間的內在關系，預先研判、防控與化解行為風險。它雖然與適格的法律數據（庫）、匹配的分析方法（軟件）、規范的分析流程（雙盲納入排除、專家意見）等嚴格規范的決策證據甄選、證據評估流程息息相關， 但更與這些數據背后的行為主體尤其是其特定的文化模式、情感結構與信仰體系密不可分。人類不管是作為平等的行動主體還是隸屬中的治理相關者，都不可能是價值無涉、立場中立與情感脫敏的。 他們所處的特定物質生產生活條件所決定的上層建筑——法律及法治決策， 不僅是地方性治理知識與經驗的復現， 還是一個與人類社會發展同步的過程。 它要求所有的循證法治決策都必須考慮地方法治決策經驗以及它與人類的過去—現在—未來之間的呼應關系。

3.6 決策方案的成本—效益評估分析

要讓法治決策擺脫傳統經驗法學的眼見為實與跟著感覺走，除了依循上述流程及循證證據決策外，至少在包括西方現代法治經驗在內和在現代市場經濟法治語境中， 法治決策還有一個非常值得借鑒的評價和實施指標，那就是法律經濟學的評價指標。具體而言，我們在完成上述決策議題設定、最優證據甄選、本土證據加權、主流價值賦值和地方知識驗證等法循證操作流程， 并獲得初步的循證法治決策結論后， 還有待進一步通過對擬議中的法治決策方案的制定、實施成本與實施效益的評估分析，最后獲取循證法治決策的實施效益證據。 法治決策方案的成本—效益評估分析， 將為特定循證法治決策解決決策實施的最后一公里問題。 中國共產黨十八大以來的中國特色法治方案， 其中關于政府法治決策的基本要求——科學決策、民主決策和法治決策，尤其是經由中國共產黨十八屆四中全會從健全依法決策機制角度，把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策的法定程序，以及隨后建立的行政機關內部重大決策合法性審查機制、 重大決策終身責任追究制度及責任倒查機制等法治決策制度， 都在意識到并聚焦解決法治決策的科學性難題。當然，反觀國務院法治部門關于重大行政決策程序的立法草案， 以及一些地方政府關于重大行政決策程序所頒布的規范性文件等， 卻也不難發現， 其中大都忽視了法治決策的成本—效益評價分析問題。 它們不僅可能會影響到特色法治決策的落地生根，還會妨礙法治決策從傳統“正當程序決策”向“科學證據決策”的轉變。

法治決策的上述六大循證評價要素， 既涉及到循證科學方法引入包括法學在內的社會科學領域時必須納入和考量的基本要素， 同時也形成了一個前后銜接螺旋式不斷上升的證據轉化鏈條。具體而言，社會事實→經由人的有意識有目的收集加工→形成大、 小數據并轉化為決策信息→經過法定程序和證據標準檢驗→轉化為個別化證據→再經過循證方法排納甄選→轉化為決策參與者的共識性 （法定）證據，也即高質量的循證決策（司法裁判定案）證據→最終形成新的社會事實/信息/知識，為下一步更高階段的法治決策服務。

循證法治決策評判要素與循證證據轉化操作流程，是保證循證法治決策結論更專業理性、更客觀從容的基本前提。當然，它適用于包括政府、社會團體、市場主體和公民個體在內的不同法治主體的循證決策、證據消費和決策實施；另外，也并非每個循證法治決策都必須完整經過上述循證決策環節， 決策者可以根據決策議題及性質進行適當調整。 正如社科工作者在論及循證方法與新聞學結盟的前景時所言，“循證新聞是媒體融合條件下新聞生產方式的創新。完整意義上的循證新聞不僅僅是對數據挖掘、背景調查或邏輯證明的單獨運用， 它更追求綜合采納上述方法和工具， 試圖在同一新聞產品中既見數據又見故事，既有數學統計又有理性分析，從而極大提升新聞的能量密度。 ”

4 結語

人類正在邁入大數據智能生活的歷史新階段，不管是作為決策對象的大數據法， 還是作為決策依據（人工智能）的大數據法，或是作為決策手段和方法（算法）的大數據法以及作為決策理念的大數據法等，它們的先后產生和不斷發展，都充分表明法循證學在內的大數據法學新時代已近在咫尺。 科學的法治決策必須建立在兼顧大數據的確定性與小數據的隨機性/奇變性基礎上。 也即，基于眼前、隨機和小數據的、服務于“以事實為根據，以法律為準繩”司法決策小數據法與既有、高質和大數據的、服務于法學研究和法治決策的大數據法，兩者是有機統一的。循證方法作為法治決策科學性的重要保證， 在互聯大數據與人工智能的助推下，包括法學在內的社會科學完成了從實證研究到社會技術再到循證實踐的“科學化”進程與水準的不斷提升。但是，它絕非意味著哪個法治決策方案是完美無瑕的。 任何科學的法治決策，即便具備了充足大數據的支撐，其方法的預設性和評價的主觀性都在所難免。包括法律在內甚至整個世界都可以代碼化，但人及正義卻是不可以被代碼替代的。以“法學+循證方法”為構成要件的法循證學，僅僅是人類一統世界里的次優選擇，而非完美的上帝安排；它作為一個永遠不完美（有限理性）的人類決策方案， 其自身也需要與時俱進地開展循證再評價。 從“孤證”的經驗科學到“群證”的循證科學到“知證”的知證科學再到“用證”的實施科學，決策科學的前沿發展軌跡，實際上也為我們指明了法循證學“永遠沒有終點，只在路上”的未來發展方向！