對賭協議或有對價之所得稅探析

高金平

一、對賭協議的涵義及類型

“對賭協議”（Valuation Adjustment Me chanism，“VAM”) 本義是“價值調整機制”，也有翻譯為“估值調整協議”。對賭協議屬于期權的一種形式，是股權交易的雙方在達成協議時，對于目標公司價值估值達不成一致的情況下，對目標公司未來不確定事項的一種約定。目標公司未來不確定事項通常是經營業績，也可能是上市時間。如果對賭目標實現，融資方可以行使一種估值調整的權利；如果未實現對賭目標，投資方則行使另一種權利。對賭協議產生的主要原因在于交易對價的金額是由目標公司未來的盈利能力或其他條件確定，其目的是為了盡可能保證股權交易價格的公平合理，不僅保護投資人的利益，也對融資方或其控股股東發揮激勵作用。

對賭協議中涉及的交易雙方主要發生在新老股東之間，有時也發生在投資方與目標公司之間。對賭協議主要有以下幾種類型：

1.依據“或有對價”支付時間的不同劃分為正向對賭和反向對賭

正向對賭通常是交易雙方對目標公司估值或上市時間等不確定事項無法達成一致時，采取分期支付的交易模式，當目標公司完成對賭目標時，受讓方再向轉讓方追加支付交易對價。正向對賭交易總額=預付+追加或有對價。反向對賭則是交易雙方先達成一個總價款，當目標公司未能實現對賭目標時，由轉讓方向受讓方支付一定的補償。反向對賭交易總額=已付總對價-補償或有對價。我國上市公司發行股份購買資產中常采用的“盈利預測補償協議”就是典型的反向對賭模式。

2.依據持股比例的不同劃分為參股型對賭和控股型對賭

參股型對賭主要發生在PE/VC和天使投資，投資的標的通常是擬上市公司。參股型對賭協議一般由投資方與目標公司的控股股東簽署，對賭的不確定事項通常是目標公司的未來業績和上市時間。控股型對賭常通常是以受讓股權方式獲得目標公司的控股權，控股型對賭協議的雙方是目標公司原股東和受讓方，對賭的不確定事項主要是目標公司的未來業績。我國上市公司發行股份購買資產的對賭協議主要是控股型對賭協議。

3.依據調整內容不同劃分為貨幣補償型對賭和股權補償型對賭

貨幣補償型對賭，是指當目標公司未能實現對賭目標時，目標公司的原股東向投資方給予一定數額的現金補償，雙方持股比例不變。

股權補償型對賭，此類協議主要約定當目標公司完成對賭目標，投資方將給予目標公司原股東或目標公司經營團隊一定數量的股權獎勵；反之，如果未能實現對賭目標，原股東將向投資方給予一定數量的股權補償。此類股權補償通常是一方同意另一方以優惠價格定增或以優惠價格購買另一方持有目標公司的股權。股權補償型又分為股權調整型、股權稀釋型、控股權轉移型、股權回購型。

為了更好保護利益相關者的權益及控制投資風險，一份對賭協議往往同時出現貨幣補償型對賭和股權補償型對賭。

二、對賭協議稅務處理現狀

目前，稅法未對對賭協議的稅務處理作特別規定，實務中均是依據現有的一般性規定判定納稅義務。由于對賭模式的多樣性，現行研究和討論一般均是基于個案的分析，實務中主要有分別稅務處理與合并稅務處理兩種做法。

1.分別稅務處理

稅務機關多持這種觀點，按照形式課稅原則，將基礎交易和對賭交易作為互不相關的交易分別處理，即所有補償均按照非公益性捐贈（以下簡稱“捐贈”）業務處理，捐贈方不得在稅前扣除，受贈方確認應稅收入。但如果捐贈方向目標公司給予補償，按照國家稅務總局公告2014年第29號規定“企業接受股東劃入資產”的處理原則，視為追加投資，捐贈方追加投資成本，受贈方不確認應稅收入。

按照分別處理原則，各種對賭模式的稅務處理如表1所示。

2.合并稅務處理

該觀點認為對賭交易的實質是對基礎交易價格的調整，應將基礎交易與對賭交易合并處理，追溯調整基礎交易中轉讓方損益和受讓方取得資產的計稅基礎，轉讓方涉及退稅的，按照規定的程序辦理企業所得稅或個人所得稅退還。按照合并稅務處理原則，各種對賭模式的稅務處理如表2所示。

三、兩種稅務處理方法存在的問題

通過比較不難發現，兩種稅務處理方法對納稅人的稅負（包括納稅時間和納稅金額）影響很大，由于各地做法不一，納稅人反響強烈。

表1 分別稅務處理——對賭協議類型及稅務處理

（一）分別稅務處理存在的問題

1.將補償視作“無償贈送”與事實不符

按照分別稅務處理原則，將補償視為一筆獨立的交易，這與事實不符。在平等主體的經濟交易中，既沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。確切地講，補償不是對股權交易價格的重新調整，而是最初約定的交易價格就是暫估價，必須待不確定事項消除后才能確定最終的交易價格。因此，最初支付的對價與或有對價的補償之和才是最終的結算價格。由此可見，將補償按照“捐贈”進行稅務處理，顯然不妥，因為這種補償是以股權轉讓為前提條件的，并非真正意義上的“無償贈送”。

2.同一筆交易不同的對賭條件會產生不同的稅務結果

舉例說明：乙公司持有目標公司M100%的股權，甲公司收購M100%股權，以現金方式向乙公司支付對價。

（1）第一種情形（正向或有對價）：股權交易價格6億元，以現金方式支付。對賭條款：乙方向甲方承諾M公司未來三年業績累計不低于2億元，低于2億元，乙方向甲方補償金額=（2億元-實際業績）/2億元×6億元；若實際完成業績超過2億元，甲方向乙方補償金額=（實際業績-2億元）/2億元×6億元。

表2 合并稅務處理——對賭協議類型及稅務處理

經審計，M公司三年累計業績為3億元，甲方應向乙方補償金額=（3-2）/2×6=3億元。

按照分別處理原則，乙方股權轉讓收入6億元，3億元作為接受捐贈收入；甲方持有M公司100%股權的計稅基礎為6億元，3億元捐贈支出不能在稅前扣除。

（2）第二種情形（反向或有對價）：股權交易價12億元，以現金方式支付。對賭條款：乙方向甲方承諾M公司未來三年業績累計不低于4億元，低于4億元，乙方向甲方補償金額=（4億元-實際業績）/4億元×12億元；若實際完成業績超過4億元，甲方向乙方補償金額=（實際業績-4億元）/4億元×12億元。

經審計，M公司三年累計業績為3億元，乙方應向甲方補償金額=（4-3）/4×12=3億元。

按照分別處理原則，乙方股權轉讓收入12億元，3億元捐贈支出不得稅前扣除；甲方持有M公司100%股權的計稅基礎為12億元，3億元作為接受捐贈收入。

通過比較可見，M公司三年累計業績同為3億元的情形下，第一種情形乙公司實際收回價款9億元（6+3），第二種情形實際收回價款亦為9億元（12-3），而稅務處理卻天壤之別。

本例若采取合并稅務處理辦法，以股權變更的日期作為股權轉讓收入實現時間，股權交易價格均作為暫定價格計算股權轉讓所得，待M公司未來三年業績確定后再確定最終交易價格，補償金額追溯調整原所屬年度的股權轉讓所得，計算應補退稅款，則兩種情形稅務處理完全一致。

3.分別稅務處理帶來避稅機會

企業所得稅按年征收，由于定期減免稅、低稅率、彌補虧損等稅收優惠的存在，納稅人完全可以輕松地將納稅義務在不同年度確認，容易產生避稅機會。上市公司以現金和發行股票購買控股權的對賭協議中，如果采用正向對賭模式，先向轉讓方支付股票，待對賭目標實現再以現金向轉讓方支付補價，如果合并處理不符合特殊性稅務處理，則分別稅務處理可適用特殊性稅務處理。不僅如此，在上市公司以1元回購股票的情形下，分別處理顯失公允。

（二）合并稅務處理存在的問題

合并稅務處理理論上可行，但由于需要更多的職業判斷，可能會產生納稅爭議，如表2中的第4、5種情形和第6種情形，不同稅務人員對交易模式的理解可能會不同，而且合并稅務處理會涉及企業所得稅和個人所得稅的退還，因缺少稅收政策的支持，稅務人員會擔心稅收執法風險而怠于執行。

四、借鑒美國和澳大利亞的稅務處理規則

（一）美國關于或有對價的稅務處理

1.敞口交易法

該方法基于對賭協議或有對價的屬性，將涉及對賭協議的交易定性為敞口交易，即對賭協議成立之初，股權轉讓的交易總價暫不確定，轉讓方取得的前期對價先作為股權投資成本的收回，待計稅成本全部收回后，再確認股權轉讓收益。

2.分期銷售法

分期銷售法是指將賣方每次取得的價款都分割成三部分，包括部分資產的計稅基礎、資金的時間成本和投資收益。股權轉讓方需于每次取得對價時分別進行稅務處理。

（二）澳大利亞關于或有對價的稅務處理

澳大利亞將或有對價分為正向的或有對價與反向的或有對價，正向或有對價是指購買方先支付出售方一部分價款，待或有對價協議約定的內容觸發時，購買方再支付一部分價款給出售方。反向的或有對價是當或有對價協議約定的內容觸發時，出售方向購買方支付一定的補償款。對于正向的或有對價，賣方的處置資產收入等于交易當期收到的現金價款加上或有價格折現價值，買方亦按此作為購入資產的計稅基礎。在反向的或有對價中，賣方處置資產的收入是交易當期收到的現金價款，之后，如果賣方業績沒有達到某個指標值，賣方向買方返還購買價款時，稅務局允許賣方的處置資產所得作調減處理，或處置資產損失作調增處理。

綜觀美國和澳大利亞的做法，均沒有采用分別稅務處理，而是采取類似于合并稅務處理辦法。美國的分期銷售法和澳大利亞的正向或有對價，由于考慮或有對價的折現，操作起來比較復雜，我國現行企業所得稅法的各類收入的確認只明確收入確認的時間和金額，一般不考慮資金的時間成本。相比較而言，敞口交易法簡便易行。但無論是美國還是澳大利亞的稅務處理規則都未能解決涉及第三方補償問題（如上市公司控股合并對賭協議中賣方對目標公司的補償或對上市公司股民的補償）。

五、稅收政策與征管建議

對賭協議究其本質是對股權交易暫估價格的最終結算。根據本文對股權交易事項的定性（真實性、關聯性），基于稅收法定性原則、合理性原則、便于征管原則，建議針對不同的對賭模式采用不同的稅務處理辦法。

（一）下列情形單獨進行稅務處理

1.對賭條款設定選擇權的，對選擇權的行使應單獨進行稅務處理。由于擁有選擇權的一方，可能行使權利，也可能放棄權利，因此應把選擇權的行使作為一筆獨立的業務看待單獨進行稅務處理。

例如，投資方以增資方式參股擬上市公司，若擬上市公司未完成預期業績，投資方有權要求大股東溢價回購。對于投資方持有目標公司的股權是否要求大股東回購，投資方具有選擇權，對于投資方而言，增資與回購是兩筆獨立的交易，應分別稅務處理。

又如，投資方以借款方式對擬上市公司進行債權投資，若擬上市公司經營業績達到預期標準，投資方有權選擇以事先約定的價格將債權轉為股權。這里，債權投資和股權投資是兩筆業務，應分別稅務處理。

2.投資方以增資方式參股目標公司，對賭條款約定，如果目標公司未完成預定業績，由原股東向目標公司以現金方式補償。原股東向目標公司的補償視同原股東對目標公司追加投資（計入資本公積），但不調整持股比例。

（二）下列情形合并稅務處理

股權轉讓協議對賭條款涉及一方向另一方支付補償的，一律按照合并稅務處理原則。由于補償只是對股權轉讓價格的最終確定，而稅法規定的股權轉讓收入實現的時間為股權轉讓合同生效并且辦理股東變更的當天。因此在股權變更的當期，轉讓方只能按照暫估價格計算股權轉讓所得，待股權轉讓合同履行完畢，轉讓方按照《企業所得稅法實施條例》第九條規定的權責發生制原則追溯調整股權轉讓收入，涉及應補稅款的，免予加收滯納金，涉及應退稅款的，由企業做出專項申報及說明后，辦理退稅或抵繳當期應納所得稅額。相應地，股權受讓方應根據收到或支付補償的金額調整持有目標公司股權的計稅基礎。

以本公司股票（或股票及少量現金）為對價受讓目標公司控股權的對賭協議中，如果初始對價符合《財政部、國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]59號）規定的股權收購特殊性稅務處理條件的，可執行特殊性稅務處理，后期補償追溯調整后不符合特殊性稅務處理的，改按一般性稅務處理。

（三）下列情形分步稅務處理

股權轉讓協議對賭條款涉及向第三方補償的，應采取分步稅務處理。如前所述，股權轉讓對賭條款涉及的補償只是對股權轉讓價格的最終確定，故補償只能由轉讓方向受讓方補償（正向對賭）或由受讓方向轉讓方補償（反向對賭），因此，當一方將補償支付給第三方（通常是標的公司或轉讓方的股東）時，應首先理解為股權轉讓的一方支付給另一方，再由收到補償的一方將該項補償劃轉給第三方。

例如，上市公司以現金作為對價受讓目標公司的控股權，對賭條款約定若目標公司未完成預期業績，轉讓方向目標公司補償現金。該筆股權交易中，轉讓方將目標公司的股權轉讓給上市公司，轉讓方只能向上市公司補償，故應理解為轉讓方補償給上市公司，并代上市公司向目標公司追加投資（計入資本公積），但不調整目標公司的股權比例。

又如，上市公司以本公司股票作為對價受讓目標公司的控股權，若目標公司未完成預期業績，轉讓方補償款折算成一定數量的股票按比例無償過戶給上市公司全體股東（不含轉讓方）。該筆交易中的轉讓方是目標公司原股東，受讓方是上市公司，轉讓方只能向上市公司補償，但由于上市公司減資得不到債權人同意，只能以資本公積轉增同等數額的股本（股民無需支付對價），因此，上市公司應調減對目標公司的投資計稅基礎，上市公司股東（不含轉讓方）獲得的股票計稅基礎為零。

（四）規范對賭協議的稅務管理

由于對賭協議的業績承諾期一般為三年，期限較長，且企業分布在不同的區域，為防范稅款流失，建議金稅三期專門建立對賭協議交易模塊，實行臺賬式、鏈條式管理，跟蹤當事人對賭業績補償與納稅義務履行情況，確保對賭協議履行完畢時，納稅義務同時履行完畢。