民法典編纂背景下企業(yè)擔(dān)保制度完善

高曉麗

摘 要：基于我國民商合一的立法模式選擇，民法典編撰在即，作為民法典重要組成部分的企業(yè)擔(dān)保制度能否在此次編纂過程中得以完善以及如何完善，一直是我們所關(guān)注和討論的一個課題。本文將通過分析大陸法系財團抵押制度和英美法系浮動抵押制度的特點及利弊，以達(dá)我國企業(yè)擔(dān)保制度借鑒之用。并根據(jù)我國現(xiàn)行的實際情況，發(fā)表自己關(guān)于現(xiàn)行民法體系中移植這兩項制度的幾點設(shè)想。

關(guān)鍵詞：民法典編纂；財團抵押；浮動抵押；完善

一.財團抵押制度

“企業(yè)財團抵押制度首創(chuàng)于德國，并先后為日本、荷蘭、瑞士、韓國、盧森堡等大陸法國家所采用”[1]。國內(nèi)學(xué)界對于財團抵押的定義雖然有細(xì)微不同的理解，但總而概之，財團抵押主要是指：將企業(yè)實際享有的可以特定化的各類財產(chǎn)視為一個整體，形成一個財團，通過必要的公示手段，以融資擔(dān)保為目的在其上設(shè)立的抵押權(quán)。客體的特定性和整體性時財團抵押最根本的標(biāo)志。

從財團抵押制度的概念我們可以看出，它能夠適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，主要有以下幾個方面的優(yōu)點：

第一，財團抵押將物的效用價值和抵押價值發(fā)揮到了最大。與傳統(tǒng)的擔(dān)保方式相比，財團抵押把各類財產(chǎn)融合在一起，看作是一個統(tǒng)一的整體，避免了部分擔(dān)保物被實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時，其與該部分擔(dān)保物相配套的其他企業(yè)財產(chǎn)失去應(yīng)有的效用，從而影響了企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營，給債權(quán)的實現(xiàn)產(chǎn)生極其不利的影響。

第二，財團抵押減少了登記程序，節(jié)省了人力物力財力。因為財團抵押只需要對企業(yè)整體財產(chǎn)做一次抵押登記，而不需要對不同抵押物到不同部門分別登記。

第三，財團抵押的標(biāo)的具有特定性，這不僅保留了傳統(tǒng)抵押制度的特征，而且充分保障了債權(quán)的實現(xiàn)。抵押權(quán)人可以通過預(yù)測得知抵押物的范圍和價值，從而理性做出判斷。

任何事物都有其雙面性，財團抵押在各國實踐中也不可避免的存在以下兩點不足：

一是，財團抵押客體的特定性，一方面有利于債權(quán)人預(yù)測抵押物的價值，另一方面也禁錮了抵押物流通價值的實現(xiàn)，特別是處分權(quán)的行使，這就會影響到企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營。

二是，財團抵押采取制成財產(chǎn)目錄，一個機關(guān)一次抵押登記的方式，這雖然減少了登記成本，節(jié)省了時間，但是這種方式應(yīng)用于小型的企業(yè)還有實際操作性，如果是超大型的企業(yè)，則很難實現(xiàn)。

二.浮動抵押制度

“浮動抵押（floating charge）制度始創(chuàng)于19世紀(jì)的英國，是英國衡平法上的一項擔(dān)保制度。該制度在大多數(shù)英美法國家得到廣泛運用，并為非普通法系的荷蘭、挪威、俄羅斯、日本等國所接受”[2]。浮動抵押是一種特別抵押，指抵押人在其現(xiàn)在和將來所有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，在行使抵押權(quán)之前，抵押人對抵押財產(chǎn)保留在正常經(jīng)營過程中的處分權(quán)。浮動抵押最大的特點是抵押物的不確定性，在行使抵押權(quán)之前，抵押人仍可以在正常的經(jīng)營中處分其財產(chǎn)。其優(yōu)勢主要體現(xiàn)在：

首先，浮動抵押提高了企業(yè)的融資能力，其浮動性的特點，擴大了抵押標(biāo)的的范圍，從而擴大了抵押物的價值，使企業(yè)融通更多資金，從而進一步發(fā)展。

其次，抵押浮動性原則，使設(shè)押財產(chǎn)在抵押期間仍能夠正常的使用，收益和處分而不受任何影響，最大的發(fā)揮物的多層次效用。

再次，浮動抵押很大程度上避免了企業(yè)破產(chǎn)現(xiàn)象的發(fā)生，從而實現(xiàn)穩(wěn)定社會的效能。相對于一般抵押來說，浮動抵押將企業(yè)的財產(chǎn)作為一個整體抵押，既使抵押權(quán)實現(xiàn)，也不會影響企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)經(jīng)營，繼而企業(yè)破產(chǎn)，工人失業(yè)，企業(yè)信用程度下降的風(fēng)險就可以避免。

最后，相對于固定抵押來說，浮動抵押風(fēng)險更小。因為固定抵押在設(shè)押時標(biāo)的物價值就已經(jīng)大致固定，到抵押權(quán)實現(xiàn)時，標(biāo)的物的市場價格可能發(fā)生很大的變動，這就給當(dāng)事人造成了很大的不確定性。

關(guān)于浮動抵押的缺陷主要有兩點，一是：抵押標(biāo)的在封押時才能夠?qū)崿F(xiàn)，這給預(yù)測抵押標(biāo)的的價值帶來了困難，一定程度上弱化了債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。二是：浮動抵押的效力相對較弱，除當(dāng)事人另有特別規(guī)定外，其效力往往處于其他擔(dān)保物權(quán)之后，這對于浮動抵押權(quán)人明顯是非常不利的。

三.我國企業(yè)擔(dān)保制度的完善

（一）構(gòu)建財團抵押權(quán)制度的內(nèi)容設(shè)想

第一，財團抵押的名稱。我國很多學(xué)者建議使用 “集合抵押”這一稱謂，而財團抵押之中“財團”是由眾多財產(chǎn)構(gòu)成的 有機整體，它的價值必定高于其全部價值的簡單相加； 財團目錄的制作十分煩瑣且需要支付高昂的費用成本，在財產(chǎn)目錄登記之前還要經(jīng)過財產(chǎn)所有權(quán)異議公告期，這兩點限制了設(shè)定財團抵押的主體適用范圍[3]。所以我國未來《民法典》中應(yīng)該使用財團抵押這一概念，并將主體限定為具有法人資格的企業(yè)，其他個人和合伙企業(yè)不能適用。另外，資不抵債的企業(yè)也不能設(shè)立財團抵押。

第二，財團的構(gòu)成。首先，抵押人對財團財產(chǎn)具有處分權(quán)是最基本的前提條件；其次，法律所允許抵押的財產(chǎn)才可以做為財團財產(chǎn)抵押；再次，財團抵押不以轉(zhuǎn)移占有為成立要件；最后，具有特定的公示方式，以保護第三人的合法權(quán)益。因此，下列財產(chǎn)不得納入財團；A.土地所有權(quán)；B.如食堂、醫(yī)院等企業(yè)福利性設(shè)施；C.所有使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)；D.依法被查時、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；E.半制成品、營業(yè)上債權(quán)、營業(yè)秘密權(quán)和其他無法特定的財產(chǎn)及權(quán)利；F.已加入其他財團的財產(chǎn)。

第三，財團抵押權(quán)設(shè)立登記。企業(yè)應(yīng)當(dāng)將財團財產(chǎn)制成財團目錄清單，在專門的登記機關(guān)設(shè)立抵押登記，登記簿應(yīng)該向社會公眾公開，允許他人查閱。在抵押登記期間，為了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營需要構(gòu)置的財產(chǎn)，應(yīng)該進行財團變更登記，否則財團抵押的效力不及于新增的財產(chǎn)。

第四，抵押權(quán)人的權(quán)利應(yīng)僅限于使用、收益。財團中的財產(chǎn)只有經(jīng)抵押權(quán)人同意，才可以分離。被抵押的財產(chǎn)上仍可以繼續(xù)設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，但是財團抵押人享有優(yōu)先受償權(quán)。

（二）構(gòu)建浮動抵押制度的內(nèi)容設(shè)想

第一，明確浮動抵押的適用范圍。浮動抵押只適用于股份公司發(fā)行公司債的擔(dān)保，其他企業(yè)，個人和公司都不適用。

第二，明確浮動抵押的標(biāo)的。公司的全部資產(chǎn)均可作為浮動抵押的標(biāo)的，既可以包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)，也可以包括財產(chǎn)性權(quán)力，但有些財產(chǎn)不能也不宜成為浮動抵押的標(biāo)的，如：A.土地所有權(quán)；B.在抵押時仍被查封、扣押或監(jiān)管的財產(chǎn)；C.在抵押前已被公司轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)。

第三，在結(jié)晶前抵押權(quán)人對于抵押財產(chǎn)享有處分權(quán)，但必須是為了公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營需要，例如：出租或允許他人有償使用已抵押的財產(chǎn)，但由此獲得的費用應(yīng)納入浮動抵押標(biāo)的的范疇。浮動抵押與其他擔(dān)保物權(quán)可同時并存于同一標(biāo)的上，固定抵押權(quán)人往往優(yōu)先于浮動抵押權(quán)人受償，浮動抵押權(quán)人比普通債權(quán)人優(yōu)先受償。

第四，浮動抵押應(yīng)采取書面的形式，并以抵押登記為生效要件。抵押登記部門應(yīng)該設(shè)立一個專門的浮動抵押登記簿，并允許相關(guān)當(dāng)事人查閱，抵押權(quán)的行使不受登記本身影響，當(dāng)事人協(xié)議在登記簿上注明了相關(guān)的限制條款除外。

小結(jié)

大陸法系的財團抵押制度和英美法系的浮動抵押制度是對傳統(tǒng)民法一物一權(quán)原則的突破，極大的促進了各國社會經(jīng)濟的進步和企業(yè)自身的發(fā)展。為了保證我國未來《民法典》的體系性和科學(xué)性，僅僅以擔(dān)保法的力量還不足以徹底完善這一漏洞，特別是《公司法》、《破產(chǎn)法》等實體法的完善也極其重要，總之，只有各個法律部門互相推動彼此完善，才能推動社會經(jīng)濟的協(xié)調(diào)、有序、持續(xù)發(fā)展[4]。

參考文獻(xiàn)：

[1]Philip R Wood：《Comparative Law of Security and Guarntees》，

P17，LONDON Sweet and Maxwell 1995.

[2] Philip R Wood：《Comparative Law of Security and Guarntees》，

P16，LONDON Sweet and Maxwell 1995.

[3]徐潔： 《抵押權(quán)論》，北京： 法律出版社，2003 年，第 259 頁.

[4]王全弟、丁怡.試析財團抵押、浮動抵押與我國企業(yè)擔(dān)保法治的完善[J].上海市政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2001，（5）.